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論述依法行政的基本要求范文第1篇

關(guān)鍵詞： 類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實存在

依法行政的前提是作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在，但擔(dān)負(fù)著框定行政機(jī)關(guān)之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機(jī)關(guān)在基于社會的內(nèi)在需求而實施行政管理的時候，缺乏必要的行為準(zhǔn)據(jù)。基于上述情勢的存在，勢必使行政機(jī)關(guān)處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內(nèi)在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態(tài)；反之，如果行政機(jī)關(guān)因應(yīng)社會的內(nèi)在需求，基于自由裁量權(quán)的正當(dāng)性存在而在無“法”的前提下實施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關(guān)權(quán)益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權(quán)存在之正當(dāng)性而帶來的恣意行政的風(fēng)險，然而，問題的癥結(jié)在于：作為削減自由裁量之恣意風(fēng)險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發(fā)揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發(fā)動并施加影響的基礎(chǔ)。作為一種現(xiàn)實，我們可以發(fā)現(xiàn)，該原則發(fā)揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現(xiàn)實地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機(jī)關(guān)實施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當(dāng)然，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據(jù)法律之內(nèi)涵目的，原本應(yīng)該對相關(guān)事項做出直接的規(guī)定，但是由于諸多方面的原因，實定法沒有完全體現(xiàn)法律的原初意圖，從而使法律呈現(xiàn)出“不完全性”

（注：現(xiàn)代法學(xué)理論普遍認(rèn)為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學(xué)者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現(xiàn)代法學(xué)講義，有斐閣，第99頁。轉(zhuǎn)引自梁彗星.民法解釋學(xué)［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學(xué)者Larenz的說法，就是出現(xiàn)了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)［1］，說到底，就是出現(xiàn)了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態(tài)是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規(guī)范但卻未直接規(guī)定的不圓滿狀態(tài)；也就是說，法律對相關(guān)問題沒有作出直接的規(guī)定，但法律對此所持的態(tài)度卻可以從其對關(guān)涉其他問題的規(guī)定中體現(xiàn)出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關(guān)涉相關(guān)問題的直接或者間接的規(guī)定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機(jī)關(guān)所能采行的相應(yīng)的因應(yīng)措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)多的場合，可以裁量決定相應(yīng)的行政處置措施；針對前者，行政機(jī)關(guān)更多地應(yīng)該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關(guān)措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊(yùn)涵著對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定的沖動，行政機(jī)關(guān)的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關(guān)問題的間接規(guī)定依然存在。如是以來，就產(chǎn)生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀(jì)的概念法學(xué)和自然法學(xué)派片面強(qiáng)調(diào)法的安定性價值，期望立法機(jī)關(guān)制定出包羅萬象、邏輯嚴(yán)密、

清晰明確的法律，否認(rèn)法律漏洞的存在。20世紀(jì)自由法運(yùn)動興起以后，正義價值開始取代安定性價值成為法的首要價值目標(biāo)，人們開始正視和承認(rèn)法的漏洞的存在。迄至今日，現(xiàn)代法學(xué)理論一般認(rèn)為，由于立法者自身認(rèn)識和能力的限制以及語言的局限性，立法者不僅不能預(yù)見社會不斷發(fā)展變化，就是預(yù)見了也不能周詳和毫無矛盾地對所有事項予以規(guī)范。法律漏洞的存在是現(xiàn)實的，有漏洞就必須有補(bǔ)充，否則，法律所擔(dān)負(fù)之規(guī)范人際關(guān)系、協(xié)調(diào)各種利益沖突、維護(hù)社會公平正義以及法律秩序的目的就無法得到實現(xiàn)。）德國學(xué)者Larenz認(rèn)為，法律漏洞的補(bǔ)充方法主要有類推適用、目的論限縮以及其他基于目的考量對法律文本的修正（主要為目的論的擴(kuò)張），其中主要的漏洞補(bǔ)充方法是類推適用。通過類推，行政機(jī)關(guān)可以比照適用與處理相關(guān)問題最為接近的法則，在不違背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原則，對相關(guān)問題作出審慎的處理。這不僅符合20世紀(jì)以來之法學(xué)對自由與正義的執(zhí)著追求理念，而且也不違反類推制度存在的時空規(guī)則。

（注：關(guān)于這一點，筆者在下文再做詳細(xì)闡述。）

論述依法行政的基本要求范文第2篇

論文關(guān)鍵詞　行政許可　道路運(yùn)輸行政許可　原則　特殊性

一、行政許可的概念及行政許可原則概述

行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)過依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。豍行政許可是行政機(jī)關(guān)基于行政權(quán)而進(jìn)行的監(jiān)管活動，是政府管理社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面事務(wù)的一種事前控制手段，它是國家的一項十分重要的行政權(quán)力。行政許可作為國家的一項行政權(quán)力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險。正如孟德斯鳩所說：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權(quán)力必將走向腐敗豎。據(jù)此，行政許可具有以下四個特征：一是經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)由行政機(jī)關(guān)對其進(jìn)行實施和管理的行為。二是行政機(jī)關(guān)通過外部行為進(jìn)行管理。對于內(nèi)部的管理行為，其中對于間接管理的行政機(jī)關(guān)或者內(nèi)部事業(yè)單位的人事、外事等事項的審批，行政許可是沒有資格進(jìn)行管理的。三是行政許可的授予以相對人主動提出申請為前提，無申請即無許可。四是行政許可的內(nèi)容或者直接后果在于是否準(zhǔn)予相對人從事特殊行為。能夠從事指定活動或者以獨特的身份從事指定活動資格的，行政許可給予準(zhǔn)許；僅僅授予個人特定利益，不以個人獲得許可后依法從事活動為準(zhǔn)繩的，比如，各種規(guī)費的減免，不是行政許可。英國行政法學(xué)家加納認(rèn)為，如果許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證時沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于“注冊登記豏”?？梢姡姓S可是一項重要的行政權(quán)力，是政府的行政職能之一，是行政機(jī)關(guān)依法對社會、經(jīng)濟(jì)事務(wù)進(jìn)行管理的一種重要手段。

行政許可的基本原則，即嚴(yán)格按照行政許可法的要求，對行政許可的設(shè)定、實施、監(jiān)督和法律責(zé)任等起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的行為準(zhǔn)則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規(guī)則的依據(jù)，是行政許可在設(shè)定和實施的過程中所必須遵守的法律規(guī)則。行政許可法在總結(jié)行政審批制度改革成果的基礎(chǔ)上，按照合法與合理、效能與便民、監(jiān)督與責(zé)任相統(tǒng)一的總體思路，把制度創(chuàng)新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟(jì)原則，信賴保護(hù)原則以及監(jiān)督原則。這些原則的確立，對深入行政管理體制改革，加快政府職能轉(zhuǎn)變，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實施行政管理，以及從源頭上預(yù)防和治理腐敗，都將產(chǎn)生積極的推動作用。

以我國的道路交通運(yùn)輸為例，近年來，我國不斷制定頒布法律法規(guī)來規(guī)范道路運(yùn)輸市場，道路運(yùn)輸?shù)碾s亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對我國的道路運(yùn)輸市場的規(guī)范起到了促進(jìn)作用。為全面深入學(xué)習(xí)貫徹道路運(yùn)輸管理條例，筆者以道路運(yùn)輸行政許可事項、范圍為視角，對道路運(yùn)輸行政許可的原則以及道路運(yùn)輸行政許可原則的特殊性進(jìn)行初步的分析，以加強(qiáng)道路運(yùn)輸行政許可的規(guī)范性，保障道路運(yùn)輸市場的健康發(fā)展。

二、道路運(yùn)輸行政許可的范圍

道路運(yùn)輸行政許可是指運(yùn)政管理機(jī)關(guān)依法準(zhǔn)予相對人從事道路運(yùn)輸經(jīng)營活動的行政處理決定。

道路運(yùn)輸行政許可有以下作用：

1．有利于加強(qiáng)國家對道路運(yùn)輸事業(yè)發(fā)展的宏觀調(diào)控。有效地控制社會生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模（是指符合國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要）；有效地利用現(xiàn)有國力資源，避免資源、人力的浪費；保持運(yùn)輸市場的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、健康地發(fā)展。

2．有利于調(diào)整運(yùn)輸市場結(jié)構(gòu)，合理分布運(yùn)力，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

3．有利于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，制止不法經(jīng)營，保證運(yùn)輸市場環(huán)境的良好狀態(tài)，維護(hù)合法經(jīng)營。

4．有利于保證運(yùn)輸經(jīng)營者和企業(yè)的合法權(quán)益，使取得許可的相對人的合法利益得到充分保障。

5．有利于提高運(yùn)輸服務(wù)質(zhì)量，加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)。

根據(jù)《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》第二條規(guī)定的道路運(yùn)輸行政許可適用范圍為以下兩大類：

一是道路運(yùn)輸經(jīng)營：包括道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營（以下簡稱客運(yùn)經(jīng)營）和道路貨物運(yùn)輸經(jīng)營（以下簡稱貨運(yùn)經(jīng)營）。

二是道路運(yùn)輸相關(guān)業(yè)務(wù)：包括站（場）經(jīng)營、機(jī)動車維修經(jīng)營、機(jī)動車駕駛員培訓(xùn)豐。

三、道路運(yùn)輸行政許可原則的特殊性

道路運(yùn)輸行政許可的原則有：

（一）合法性原則

道路運(yùn)輸管理機(jī)關(guān)頒發(fā)經(jīng)營許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規(guī)依據(jù)，不僅在內(nèi)容上，而且在程序上都必須符合法規(guī)要求，對不符合條件者發(fā)放許可證或越權(quán)許可均屬無效，并承擔(dān)一定法律責(zé)任。

（二）效率原則

運(yùn)政機(jī)關(guān)對于許可申請應(yīng)按法定程序，在規(guī)定期限內(nèi)及時審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規(guī)定的許可費用，由于許可行為是依申請進(jìn)行的被動式職權(quán)行為，因此，必須遵循效率原則，對于拒絕頒發(fā)許可證或拖延不予答復(fù)的，申請人可以申請復(fù)議或提起行政訴訟。

（三）公開原則

許可是對一般人的禁止，對特定人的解禁豑。因此，必須將經(jīng)營許可事項公開，讓社會知道道路運(yùn)輸行政許可的條件，也允許有利害關(guān)系的人提出異議。公開事項應(yīng)包括：許可事項的名稱、內(nèi)容、期限、審核機(jī)關(guān)、程序、條件等。

（四）合理裁量原則

運(yùn)政機(jī)關(guān)核發(fā)許可證時，擁有較大范圍的自由裁量權(quán)，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請人基本權(quán)利，拒發(fā)許可證應(yīng)說明理由等。

特殊性即是指一事物區(qū)別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運(yùn)輸行政許可原則的特殊性即應(yīng)理解為是其與一般行政許可的原則的區(qū)別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運(yùn)輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質(zhì)。其表現(xiàn)為：

1．道路運(yùn)輸行政許可主要是針對道路運(yùn)輸方面，保證運(yùn)輸安全生產(chǎn)。因為只有在首先保證運(yùn)輸安全的前提下才能有以下人身的安全、貨物的完好，才能進(jìn)行下一步經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而這種保證又必須通過科學(xué)的道路行政許可的辦法來保護(hù)和促進(jìn)。其與行政許可的一般原則相比更具有針對性。在堅持著行政許可一般原則的基礎(chǔ)上，來針對我國的道路運(yùn)輸現(xiàn)狀更有針對性地進(jìn)行原則性指導(dǎo)。用更有針對性的原則指導(dǎo)著具體的道路運(yùn)輸活動，促進(jìn)著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時在實踐應(yīng)用中也不斷完善著自身的不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處。

論述依法行政的基本要求范文第3篇

從理論上來講，行政訴訟法上的調(diào)解與民事訴訟法上的調(diào)解在實質(zhì)上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的雙方合意行為，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)與判決書的效力相當(dāng)，從而可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)。因此行政調(diào)解制度的構(gòu)建是順應(yīng)司法為民這一歷史要求的，應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學(xué)理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調(diào)解制度的可行性，在與法學(xué)同仁進(jìn)行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現(xiàn)實實然中早已存在并應(yīng)用的行政訴訟調(diào)解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。

一、我國的訴訟調(diào)解制度

馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀(jì)90年代以來，審判方式的改革：著重調(diào)解的工作方式，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢。

人民法院作是維護(hù)社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內(nèi)容之一就是訴訟調(diào)解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上秉著互諒互讓的精神所最終達(dá)成的調(diào)解，既體現(xiàn)了法治精神要求，又是當(dāng)事人的意思自治的體現(xiàn)，對和諧社會的構(gòu)建無疑是起著很大的促進(jìn)作用。調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現(xiàn)象的發(fā)生，使得社會對司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生一定的信任危機(jī)，而調(diào)解結(jié)案則可以極大地避免這種現(xiàn)象。調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題，執(zhí)行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護(hù)主義、司法腐敗等原因外，關(guān)鍵點還是在于義務(wù)人沒有履行能力，但調(diào)解的結(jié)案的糾紛當(dāng)事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強(qiáng)制執(zhí)行的。調(diào)解與效率的關(guān)系與法官和當(dāng)事人情況直接相關(guān)，特別是審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調(diào)解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護(hù)社會穩(wěn)定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護(hù)自身建設(shè)的需要，調(diào)解可以達(dá)到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。

理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發(fā)揮能動的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調(diào)解的特殊作用，是解決行政爭議實現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長的現(xiàn)實國情所需。

二、在法律上確立行政訴訟調(diào)解的必要性

1985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調(diào)解的實質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，而對自己的程序權(quán)利和實體權(quán)利作出實質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價求得爭議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力的行使者，不是該項權(quán)力的絕對所有者，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學(xué)者認(rèn)為不適用調(diào)解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調(diào)解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為我國當(dāng)下行政審判當(dāng)中公開的秘密，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許或者動員下通過協(xié)調(diào)解決行政爭議的事實，已經(jīng)悄然升起，行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定早已名不符實。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當(dāng)事人進(jìn)行的說服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結(jié)案。據(jù)此，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。轉(zhuǎn)貼于 （一）域外行政調(diào)解的運(yùn)用

英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！蔽覈_灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加?！绷硗鈴娜鹗?、日本等國的有關(guān)法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解的。在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。據(jù)此，域外審判實踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。

（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調(diào)解的建立具有統(tǒng)一性。

行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟(jì)制度，司法權(quán)相對于行政權(quán)而言，其作用的發(fā)揮應(yīng)傾向于對行政權(quán)的制約與監(jiān)督，而不是維護(hù)，這是國家權(quán)力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價值在社會發(fā)展現(xiàn)階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益而尋求司法救濟(jì)，對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。

（三）實踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為我國的現(xiàn)實必要。

我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法定發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導(dǎo)者法院對申請撤訴的一般地都予以準(zhǔn)許。行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的訴訟工具。

論述依法行政的基本要求范文第4篇

近年來，隨著《行政訴訟法》及《國家賠償法》的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加。“民告官”成為一種法制進(jìn)步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權(quán)意識的提高，也代表了社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下依法行政的重要性，大力推進(jìn)了我國社會主義法制建設(shè)的進(jìn)程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務(wù)行為的主體——公務(wù)員，同時具有普通公民和公務(wù)員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務(wù)員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，對公務(wù)員所實施的各種行為進(jìn)行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務(wù)行為與非公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責(zé)任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認(rèn)定公務(wù)行為的法律意義、標(biāo)準(zhǔn)以及司法實務(wù)略談一些粗淺的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：公務(wù)公務(wù)人員公務(wù)行為責(zé)任認(rèn)定

近年來，隨著行政法、行政訴訟法及國家賠償法的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加?！懊窀婀佟背蔀橐环N法制進(jìn)步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權(quán)意識的提高，也代表了社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下依法行政的重要性，大力推進(jìn)了我國社會主義法制建設(shè)的進(jìn)程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務(wù)行為的主體——公務(wù)員，同時具有普通公民和公務(wù)員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務(wù)員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，對公務(wù)員所實施的各種行為進(jìn)行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務(wù)行為與非公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責(zé)任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認(rèn)定公務(wù)行為的法律意義、標(biāo)準(zhǔn)以及司法實務(wù)略談一些粗淺的認(rèn)識。

一、公務(wù)行為的概念及公務(wù)行為認(rèn)定的法律意義

公務(wù)，即國家事務(wù)。本文特指行政主體(國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織)主管的，管理社會的各項事務(wù)。行政主體是享有并且實施行政權(quán)的組織，但是行政權(quán)不可能自動實施，行政權(quán)的最終實現(xiàn)有賴于依法執(zhí)行公務(wù)的人員來具體操作。因此，所謂公務(wù)行為，就是指公務(wù)人員代表行政主體，以行政主體名義所實施的行政管理活動。

由于具體實施公務(wù)行為的主體——公務(wù)人員，同時具有普通公民和公務(wù)人員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點。換言之，公務(wù)人員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。因此，在司法實踐中，將公務(wù)人員實施的各種行為進(jìn)行正確識別，從而確定其行為是否系公務(wù)行為具有極其重要的法律意義：

首先，可以確定行為的效力，公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實施的行為。究其實質(zhì)而言，是代表國家，以國家名義實施的行為，而不是個人意志反映下的行為。因此，公務(wù)行為具有行政行為的法律效力。公務(wù)人員向行政相對方的行政命令、采取的行政措施、實施的各種具體行政行為，相對人有遵守、服從的義務(wù)，非有權(quán)撤銷行政行為的國家機(jī)關(guān)正式作出撤銷相應(yīng)行為的決定或宣布該決定無效，相應(yīng)行為的法律效力將一直存續(xù)。例如：稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員對有偷稅行為的納稅義務(wù)人作出罰款決定，被處罰人必須交納罰款。

其次，可以確定行為爭議的救濟(jì)方式。對于具體行政行為，相對方不服引起行政爭議，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果公務(wù)人員實施的行為不是公務(wù)行為，那么該行為引發(fā)爭議或違法時，則可以通過仲裁或訴訟(限于民事訴訟或刑事訴訟)的形式尋求法律救濟(jì)。這說明，行政復(fù)議這種行政救濟(jì)方式是解決行政爭議所獨有的途徑。而且公務(wù)行為與非公務(wù)行為引起的訴訟性質(zhì)也截然相異，由此相應(yīng)的訴訟主體，訴訟權(quán)利義務(wù)也不盡相同。

第三，可以確定行為后果的法律責(zé)任。在外部行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對方是關(guān)系雙方的當(dāng)事人，公務(wù)人員只是代表行政主體實施行政行為，公務(wù)人員對其執(zhí)行公務(wù)過程中的違法、失職行為不直接向相對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，如果屬于公務(wù)行為，不管其行為是否引起爭議，其行為的后果均由行政主體承擔(dān)。公務(wù)人員與行政主體的關(guān)系是一種委托關(guān)系，其行為后果所引起的法律責(zé)任，當(dāng)然由行政主體承擔(dān)。如果屬于個人行為，則其行為的后果由本人承擔(dān)，行政主體并不為公務(wù)人員的個人行為承擔(dān)任何法律責(zé)任。

第四，可以構(gòu)成行政主體實施某些行為的前提。在某些情況下，公務(wù)人員的行為屬公務(wù)行為，即構(gòu)成行政主體實施某種行政行為的基本前提。例如，對于拒絕、阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，依照《治安管理處罰條例》，公安機(jī)關(guān)可對其實施行政處罰。顯然，作出行政處罰的前提，是相對方拒絕、阻礙公務(wù)行為的實施。因此，這就首先需要區(qū)分和確認(rèn)公務(wù)人員作出的行為是否屬于公務(wù)行為，否則，行政處罰難以適用。

二、當(dāng)前理論上公務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷

由于公務(wù)人員同時具有公民身份和其他身份(如社會團(tuán)體成員身份)，因而在不同身份條件下所實施行為的性質(zhì)也就多種多樣。作為公務(wù)人員所代表的行政主體，既有著行政管理者的身份，同時也具有組織法人的身份，由此在不同法律關(guān)系中的行為性質(zhì)也涇渭分明。那么，如何劃分公務(wù)人員不同性質(zhì)的行為，確定公務(wù)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，就成為行政法學(xué)中一個重要的理論問題。當(dāng)前在理論上認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)由以下相關(guān)因素組成：

1、時間要素。公務(wù)人員在上班時間實施的行為，通常認(rèn)為是執(zhí)行公務(wù)的行為，在下班后實施的行為則被視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這源于英國早期的行政法理論。但時間要素?zé)o法解釋兩種情況：一是公務(wù)人員在上班期間從事個人行為。例如工商局一工作人員上班時間駕車將病重的母親送往醫(yī)院，途中撞傷行人；二是公務(wù)人員下班后繼續(xù)執(zhí)行公務(wù)。如某公安人員在下班途中發(fā)現(xiàn)有擾亂社會治安的行為而前去阻止，應(yīng)視其為執(zhí)行公務(wù)的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時間作為認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時間實施，但行為內(nèi)容的私人性質(zhì)導(dǎo)致了該行為的屬性只能是個人行為；第二種行為盡管在非上班時間為之，可行為內(nèi)容明顯具備公務(wù)行為職責(zé)特點，因此應(yīng)屬于公務(wù)行為。

2、職責(zé)要素。公務(wù)人員的行為屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不屬于其職責(zé)范圍的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這種標(biāo)準(zhǔn)確能解決許多問題，但它無意中把所有的超越職責(zé)行為推定為個人行為，從而免除了公務(wù)機(jī)關(guān)的連帶責(zé)任。其實在許多場合下，公務(wù)人員的越職不過是執(zhí)行公務(wù)機(jī)關(guān)的命令，體現(xiàn)了行政主體的意志。在這種條件下行政主體如果不負(fù)責(zé)任顯然是不合理的。

3、名義要素。公務(wù)人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執(zhí)行公務(wù)的行為，以個人名義作出的，通常則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為，這一標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于形式化，它對于公務(wù)人員以行政主體名義實施民、商事行為無法識別。

4、公益要素。公務(wù)人員行為涉及公共利益者視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不涉及公共利益而涉及個人利益者則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這一標(biāo)準(zhǔn)將“利益屬性”作為認(rèn)定公務(wù)行為的中心，但近年來，“公務(wù)私化”現(xiàn)象化已出現(xiàn)，私人參與公務(wù)日趨增強(qiáng)，所以公務(wù)人員以私人身份或其它社會團(tuán)體身份從事公益活動的行為應(yīng)屬非公務(wù)行為。

5、命令要素。公務(wù)人員的行為是根據(jù)其主管領(lǐng)導(dǎo)的命令、指示或委托實施的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，無命令或委托的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。但這一標(biāo)準(zhǔn)與紛繁復(fù)雜的行政性事務(wù)有不相協(xié)調(diào)的一面，例如：公安人員發(fā)現(xiàn)正在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發(fā)現(xiàn)正在出售假冒偽劣商品的流動攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽之任之或向領(lǐng)導(dǎo)請示后再行處理，肯定有悖于執(zhí)法原則。所以單純的以“命令”這一形式要件作為認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)有明顯的不足之處。

6、公務(wù)標(biāo)志要素。公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)時佩帶或出示能表明其身份的公務(wù)標(biāo)志的行為，一般被認(rèn)為是公務(wù)行為，反之則屬非執(zhí)行公務(wù)行為。這一標(biāo)準(zhǔn)是用來表明公務(wù)人員的身份或用公務(wù)器具的外形標(biāo)志以便于社會外界識別。但公務(wù)標(biāo)志要素?zé)o法解釋佩帶公務(wù)標(biāo)志的公務(wù)人員用于非公務(wù)目的的情況。

上述六種要素各有所長，同時也都具有獨立適用的不足之處，所以在具體認(rèn)定公務(wù)人員的某一行為是否為公務(wù)行為的操作過程中，必須綜合考慮這些相關(guān)要素，不能僅以其中某一標(biāo)準(zhǔn)來衡量、判斷。因此，在認(rèn)定公務(wù)行為的司法實踐中不僅要綜合借鑒相關(guān)要素，而且要講求操作技巧。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定公務(wù)行為的諸要素中，公務(wù)標(biāo)志要素和職責(zé)要素起著決定性的作用，將二者結(jié)合適用可以作為認(rèn)定公務(wù)行為既簡易又便于操作的一般標(biāo)準(zhǔn)。

公務(wù)標(biāo)志因素是認(rèn)定公務(wù)行為的形式要件，它表明公務(wù)人員的身份，從而使相對方明了特定的行政執(zhí)法主體以及相應(yīng)的職權(quán)。職責(zé)要素是認(rèn)定公務(wù)行為的實質(zhì)要件，通過職責(zé)要素，行政主體行使相應(yīng)的行政權(quán)，實現(xiàn)對行政性事務(wù)的管理，從而區(qū)別于公民權(quán)利和其它國家權(quán)力。當(dāng)然，這種職責(zé)要素，須與公務(wù)標(biāo)志因素基本保持一致。只要具備這兩個因素，對于行為的實施時間、是否濫用或超越職權(quán)以及命令有無均可以不予考慮，就直接對公務(wù)人員的行為作出性質(zhì)上的法律評價。例如：公民甲在某服裝店試衣時與店主乙發(fā)生糾紛。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借職權(quán)教訓(xùn)乙。丙聽后，于公休日約同事丁一同前往該服裝店，二人向店主出示工作證后，不經(jīng)調(diào)查就以店主出售假冒偽劣服裝為由暫扣了該店營業(yè)執(zhí)照并扣押了一批高檔時裝。在這起工商行政案例中，丙、丁系工商局公務(wù)人員，二人以工商局名義實施了相關(guān)行為且出示了相應(yīng)的公務(wù)標(biāo)志——工作證，符合公務(wù)行為形式要件。另一方面，暫扣執(zhí)照、扣押行為是工商行政部門依法享有的職權(quán)。盡管在本案中，丙、丁的行為目的明顯為泄私憤、圖報復(fù)，而且，但是在行政法律關(guān)系中，相對方乙作為被管理者，在行為實施時是無法抗拒的，雖然乙有事后的救濟(jì)權(quán)，但在行為進(jìn)行時法律只規(guī)定其有服從的義務(wù)。因此，公務(wù)人員所屬的行政主體是不能夠以公務(wù)人員主觀存在故意或重大過失作為免責(zé)抗辯權(quán)來對抗行政管理相對人的。因此，丙、丁所實施的行為由于同時具備了公務(wù)標(biāo)志以及職責(zé)這兩個因素，且公務(wù)標(biāo)志因素與職責(zé)因素具備法律上的聯(lián)系，因此該行為的性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)確定為公務(wù)行為。

誠然，這個確定的標(biāo)準(zhǔn)只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情況，對此，必須根據(jù)各案具體情況進(jìn)行全面、綜合分析。

三、司法實踐中正確認(rèn)定公務(wù)行為應(yīng)注意的問題

(一)公務(wù)行為認(rèn)定的出發(fā)點

對于公務(wù)人員實施的各種行為進(jìn)行性質(zhì)識別，是行政法理論和實踐的要求。如前所述，公務(wù)行為在法律上不存在唯一的和絕對的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在實踐操作中，必須首先總體把握其中蘊(yùn)含的法律精神，并以此為出發(fā)點，從而指導(dǎo)公務(wù)行為的認(rèn)定過程。公務(wù)行為的界定范圍既不能無限制地擴(kuò)張，又不能無原則地縮小。對此可以從兩個方面來認(rèn)識：

1、公務(wù)行為的認(rèn)定要保護(hù)行政管理相對方的合法權(quán)益

民主政治的基本要求，就是最大限度地確認(rèn)公民的權(quán)利和自由，并使之能夠得到切實有效的保障。由于在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對方的法律地位不平等，行政主體擁有實現(xiàn)其意志的全部手段，因而其不僅與相對方的關(guān)系甚為密切，而且可能對相對方產(chǎn)生多方面的影響。一旦行政主體和公務(wù)人員在行使職權(quán)時出現(xiàn)、或等違法、失職行為，就必然會侵犯相對方的合法權(quán)益。在這種結(jié)果發(fā)生的情況下，公務(wù)人員的行為是否為公務(wù)行為就會產(chǎn)生不同的法律后果，相對方尋求法律救濟(jì)的方式、途徑以及權(quán)利的補(bǔ)救恢復(fù)程度會大不一樣。例如：稅收征管人員甲在收稅時，納稅義務(wù)人乙言詞過激，妄圖抗稅，雙方在爭執(zhí)中甲將乙打傷。這一行為如認(rèn)定為個人行為，即引起民事法律關(guān)系。甲、乙為該法律關(guān)系的主體，由民法調(diào)整(未構(gòu)成犯罪)。反之，如認(rèn)定為公務(wù)行為，則引起稅收行政法律關(guān)系。甲不是一方當(dāng)事人，該法律關(guān)系的主體是乙和甲所屬的行政機(jī)關(guān)，由行政法調(diào)整。由此看來，在認(rèn)定為個人行為的情況下，相對方就不具有行政復(fù)議以及行政賠償?shù)恼埱髾?quán)。所以從這個角度分析，相對方權(quán)利的保障就相對弱化。單從行政賠償?shù)膶用婵紤]，由于各級政府在預(yù)算中編列國家賠償準(zhǔn)備金，經(jīng)費來源有所保證，所以受害人的損失能切實、迅速地得到賠償。在前述甲征稅的事例中，甲收稅時打人，法律并沒有賦予他打人的權(quán)力，其所屬單位也經(jīng)常會辯解，我們沒讓他去違法，沒讓他去打人，出了問題應(yīng)當(dāng)由工作人員自己負(fù)責(zé)。對這種辯解細(xì)加法律分析，不難看出這對乙是不公平的。甲打傷乙的行為是在行使職權(quán)的過程中作出的，與行使行政職權(quán)所產(chǎn)生的紛爭有關(guān)，雙方法律地位本就不平等，而甲身為公務(wù)人員，粗暴執(zhí)法，致人身體損傷，這是甲違反法律、的行為，甲的所屬機(jī)關(guān)負(fù)有管理公務(wù)人員的義務(wù)，對此不能主張免責(zé)抗辯權(quán)。甲執(zhí)法行為的違法性并不影響公務(wù)行為的定性。如此一來，就可以使行政管理相對方的合法權(quán)益得到有效的保護(hù)。

2、公務(wù)行為的認(rèn)定要保障行政主體依法行使職權(quán)

行政權(quán)是行政主體執(zhí)行法律規(guī)范、實施行政管理活動的權(quán)力。具有強(qiáng)制性、單方性等特征。這種權(quán)力需要有法律的保障。公務(wù)人員實施的行為如果被確認(rèn)為公務(wù)行為，那么這種行為就具有強(qiáng)制性，行政管理相對方有服從行政管理的義務(wù)，任何阻礙行為都將被視為妨礙或抗拒執(zhí)行公務(wù)。相對方對公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為有異議，可依法申請復(fù)議或提訟。但在有關(guān)國家機(jī)關(guān)對相應(yīng)行為進(jìn)行審查和作出裁決之前，相應(yīng)行為并不失去法律效力，相對人有繼續(xù)遵守和服從的義務(wù)。反之，如果公務(wù)人員實施的行為屬個人行為，就不具有強(qiáng)制性，相對人也就沒有服從的義務(wù)?？梢姽珓?wù)行為是公務(wù)人員行使行政權(quán)、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權(quán)行為。因此，無原則的縮小公務(wù)行為的范圍，勢必會影響行政執(zhí)法活動，公務(wù)人員也會束手縛腳。例如某公安人員下班后，發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重危害社會治安秩序或威脅公共安全的人員，就采取了強(qiáng)制帶離現(xiàn)場、盤問等措施。如果以時間、命令等要素認(rèn)定該行為是個人行為，無疑公安人員實施了侵權(quán)行為。這樣一來，違法行為人有恃無恐，執(zhí)法人員反而顧慮重重，社會秩序必然受到負(fù)面影響。因此，在進(jìn)行公務(wù)行為的認(rèn)定過程中，一方面要充分考慮保護(hù)相對方合法權(quán)益，另一方面也要有利于保障行政主體依法行政。

(二)認(rèn)定公務(wù)行為的基本程序

面對公務(wù)人員實施的各種行為，為便于定性，我們可以對公務(wù)人員行為層次作兩步劃分。

1、劃分個人行為和機(jī)關(guān)行為。

個人行為不是公務(wù)行為，因為公務(wù)行為不能以個人名義而只能以公務(wù)機(jī)關(guān)的名義作出。個人行為是個人的、私人的，責(zé)任自負(fù)；公務(wù)行為是國家的、機(jī)關(guān)的，責(zé)任應(yīng)由機(jī)關(guān)承擔(dān)，至少應(yīng)首先由機(jī)關(guān)承擔(dān)。例如：一國家公務(wù)員與鄰居因排放污水問題發(fā)生互毆，盡管毆打行為的實施主體是公務(wù)人員，但在這起相鄰關(guān)系糾紛中，公務(wù)人員是以個人的名義，普通公民的身份實施的，并不是在執(zhí)行公務(wù)，所以是個人行為。相應(yīng)的法律責(zé)任也應(yīng)由其個人承擔(dān)。

在實踐中，劃分個人行為與機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)主要有三個：

第一，公務(wù)人員的行為以所屬機(jī)關(guān)名義作出，屬機(jī)關(guān)行為，以自己名義作出的，則屬個人行為。公務(wù)人員同國家行政主體之間是一種委托關(guān)系，因此被委托人在執(zhí)行公務(wù)時當(dāng)然要以委托人的名義行使職權(quán)，這是確定公務(wù)行為最基本的標(biāo)志之一。

第二，公務(wù)人員的行為是執(zhí)行機(jī)關(guān)的命令或委托，不管單位的命令或委托是否超越權(quán)限，概屬機(jī)關(guān)行為。很多行政行為都是上級命令或委托實施的，就公務(wù)員和所屬機(jī)關(guān)的關(guān)系來看，屬內(nèi)部行政管理關(guān)系，公務(wù)人員系被管理者，有服從的義務(wù)。

第三，公務(wù)人員的行為是在他的職責(zé)范圍內(nèi)作出的，屬于機(jī)關(guān)行為，如果超越職責(zé)范圍，必須結(jié)合前兩個標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定。行政行為是指行政主體實施的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為，因此行政行為不一定就是合法行為，越權(quán)行為從性質(zhì)上說屬違法的行政行為，我們不能以行為合法與否作為界定機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，劃分個人行為與機(jī)關(guān)行為的上述三個標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合適用，依照各案具體分析。

2、劃分機(jī)關(guān)民事行為和公務(wù)行為

機(jī)關(guān)行為可以分為兩種，一種是以“機(jī)關(guān)法人”的身份，以“機(jī)關(guān)法人”的名義進(jìn)行的民事行為，是處在平等主體的機(jī)關(guān)行為，則公務(wù)人員的行為屬于機(jī)關(guān)民事行為，與行政職權(quán)無關(guān)，具有橫向平等有償?shù)奶攸c。例如，行政主體修建辦公樓，購買辦公用品等純屬民事行為，受民法調(diào)整；另一種是以行政主體的名義行使行政職權(quán)的行為，是處在行政管理地位的機(jī)關(guān)行為，則公務(wù)人員的行為屬于行政公務(wù)行為。具有縱向管理的特點，受行政法調(diào)整。

這里需要特別指出的是，有些行政主體在實施行政管理時也可能通過私法行為的形式進(jìn)行管理，例如，行政合同行為，表面上是按照民事法律關(guān)系的形式形成，但其目的是為行使行政職能，合同雙方當(dāng)事人的法律地位是領(lǐng)導(dǎo)與服從的不平等關(guān)系，行政主體一方是為了完成行政管理目標(biāo)，不是為了追求法律或合同所規(guī)定獲得的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和民事權(quán)益，所以，行政合同在實質(zhì)上仍是一種行政行為、公務(wù)行為，不屬于機(jī)關(guān)民事行為。

(三)認(rèn)定公務(wù)行為的司法實務(wù)

公務(wù)行為的認(rèn)定一般來說是比較好區(qū)分的，但在有些情況下就很難區(qū)分，例如：張某租李某貨車一輛向A鄉(xiāng)一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當(dāng)張某雇用的司機(jī)拉石料進(jìn)廠時，三位交通局人員以查養(yǎng)路費、營運(yùn)證為名將車攔住。當(dāng)司機(jī)未拿出有效證明時，三名工作人員將車強(qiáng)行扣押，開到A鄉(xiāng)交通管理所，然后由張某將車開走。對這起案例我們先從認(rèn)定公務(wù)行為的理論參考要素入手分析。從時間要素看，行為不是在上班時間實施；從命令要素看，沒有經(jīng)所在機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)；從職責(zé)要素看，甲、乙、丙三名公務(wù)人員且實施了“把車交他人開走”這一超出職權(quán)范圍的行為。那么這一行為是個人行為，還是公務(wù)行為?我們?nèi)绻屑?xì)分析扣車的整個過程，就會發(fā)現(xiàn)這完全是公務(wù)人員行使職權(quán)的行為，交通局是行政主體，且根據(jù)當(dāng)?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)，交通局具有對貨運(yùn)車輛檢查經(jīng)營行為、規(guī)費繳納情況以及作出行政處罰的職權(quán)，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實施檢、扣汽車行為時身著執(zhí)法制服，具有主體及權(quán)限法定性的特征。雖然實施行為不是在上班時間，但我國法律并沒有規(guī)定行政主體在下班時間不能對其職責(zé)范圍內(nèi)的社會行政事務(wù)進(jìn)行管理。也沒有賦予公民在下班時間遇有行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時，具有先行審查權(quán)，審查該項公務(wù)是否經(jīng)過批準(zhǔn)，只規(guī)定了行政相對人的服從義務(wù)。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務(wù)人員違反執(zhí)法紀(jì)律，的行為，并不影響本案公務(wù)行為的定性。

從上述實例中可以看出，對公務(wù)人員實施的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去衡量，必須全面分析行為實施的全過程。由于目前理論上區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)尚無法律依據(jù)，學(xué)術(shù)界持論不一，這里從實務(wù)的角度提供一些看法：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章和機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章制度明確規(guī)定某一個行為和事項屬于公務(wù)人員職責(zé)范圍的，那么這個公務(wù)人員實施該行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公務(wù)行為。第二，即使沒有規(guī)范性文件、規(guī)章制度依據(jù)，但具有從屬關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)和上級指派所屬工作人員實施某一行為，該行為一般應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為，當(dāng)然前提是與他的工作有一定的聯(lián)系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實施的，原則上要看有關(guān)法律規(guī)范對其職責(zé)上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應(yīng)該是一種公務(wù)行為，因為警察在任何時候只要發(fā)現(xiàn)職責(zé)范圍內(nèi)的事，他都要去履行他的職責(zé)和義務(wù)。第四，工作人員在行使職權(quán)過程中實施了超出職權(quán)范圍的行為，例如收稅時打人，這種情況下，應(yīng)當(dāng)著重分析這種行為的目的、動機(jī)，行為的過程是否與行政職權(quán)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。如果說這一行為是在行使職權(quán)過程中所發(fā)生的，與行使行政職權(quán)中所發(fā)生的紛爭有關(guān)，或者是該執(zhí)法者個人導(dǎo)致沖突等，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與行使行政職權(quán)有關(guān)。不能簡單地以合法與否作為認(rèn)定公務(wù)行為的界限。第五，在綜合考慮識別因素時，應(yīng)主要將公務(wù)標(biāo)志因素和職責(zé)要素結(jié)合起來確定。公務(wù)標(biāo)志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格。公務(wù)標(biāo)志多種多樣，可以是相關(guān)執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以佩戴相關(guān)的袖章、胸章以及其他標(biāo)志。在表明身份的基礎(chǔ)上，只要其行使了與其身份相適應(yīng)的行政權(quán)，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為。

綜上所述，認(rèn)定公務(wù)行為是行政司法實踐的要求，只有綜合借鑒相關(guān)要素，結(jié)合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地認(rèn)定公務(wù)行為。

參考文獻(xiàn)

1、王連昌主編《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1994年3月版。

2、羅豪才、應(yīng)松年《國家賠償法研究》第21頁。

3、曹競輝《國家賠償法之理論與實務(wù)》第232頁。

4、張孝昭《國家賠償法逐條論述》第78頁。

論述依法行政的基本要求范文第5篇

一、工作目標(biāo)

以省委八屆八次全會精神為指導(dǎo)，以省直行政部門為重點，認(rèn)真開展自查自糾，及時加強(qiáng)監(jiān)督檢查，積極整改突出問題，切實規(guī)范工作程序。通過堅持不懈的努力，使政府職能得到轉(zhuǎn)變，工作作風(fēng)明顯好轉(zhuǎn)，工作效率顯著提高，服務(wù)意識不斷增強(qiáng)，執(zhí)行力和公信力進(jìn)一步提升，法治和服務(wù)型政府建設(shè)不斷取得階段性成效。

二、工作任務(wù)

（一）圍繞轉(zhuǎn)變政府職能，深入推進(jìn)行政審批制度改革

1、在往年組織開展行政審批事項清理工作的基礎(chǔ)上，各級、各部門對現(xiàn)有的審批事項，按照人事、編辦、法制辦等部門的實施方案，組織新一輪的全面清理。其中，省直各部門按照省行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室的安排意見，將自查清理意見報送省行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室。行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室于10月底前形成清理意見，報省政府審定后向社會公布。市、縣兩級參照省清理工作進(jìn)度安排，結(jié)合各自實際，本著從嚴(yán)抓緊的原則，妥善確定工作步驟和時間安排。

2、充分運(yùn)用監(jiān)察手段，對清理過程和清理結(jié)果落實情況實施監(jiān)督檢查。對保留的行政審批項目，進(jìn)一步明確審批標(biāo)準(zhǔn)、條件、時限和責(zé)任，完善審批方式，簡化辦事流程，規(guī)范審批程序。對取消和調(diào)整的行政審批項目，要加強(qiáng)后續(xù)監(jiān)管，實行跟蹤問效。

3、繼續(xù)加強(qiáng)行政許可法貫徹執(zhí)行情況監(jiān)督檢查，規(guī)范行政許可行為，提高行政許可效能。在連續(xù)三年分部門開展《行政許可法》貫徹執(zhí)行情況監(jiān)督檢查的基礎(chǔ)上，深入調(diào)研，制定較為完備、細(xì)化、操作性強(qiáng)的行政許可績效評估方案，報省政府同意批準(zhǔn)后，認(rèn)真組織實施。強(qiáng)化對行政許可權(quán)的監(jiān)督制約，建立起經(jīng)常性、動態(tài)性、長效性的層級監(jiān)督機(jī)制。

（二）認(rèn)真解決企業(yè)和群眾反映突出的亂收費問題，進(jìn)一步規(guī)范行政執(zhí)法行為

1、加強(qiáng)兩項收費清理，規(guī)范收費行為。由省財政廳牽頭繼續(xù)組織開展行政事業(yè)性收費專項清理，省發(fā)改委、省監(jiān)察廳、省優(yōu)化辦等部門配合;由省發(fā)改委牽頭繼續(xù)組織開展經(jīng)營服務(wù)性收費專項清理，省財政廳、省監(jiān)察廳、省優(yōu)化辦等部門配合。9月底前提出取消一批收費項目、降低一批收費標(biāo)準(zhǔn)的意見，報省政府批準(zhǔn)后予以公布。同時對保留的項目重新進(jìn)行公示，對收費許可證進(jìn)行重新審核，按照行政事業(yè)性和經(jīng)營服務(wù)性不同收費性質(zhì)分別發(fā)放收費許可證。市、縣兩級也要集中時間，對兩項收費進(jìn)行清理，11月底前公布清理結(jié)果。

2、著力規(guī)范行政處罰裁量權(quán)。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市、縣政府依法行政的決定》，省法制辦在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，抓緊制定《規(guī)范行政處罰裁量權(quán)實施意見》。省監(jiān)察廳、省優(yōu)化辦會同省政府法制辦，9月份要召開現(xiàn)場會，總結(jié)推廣試點工作經(jīng)驗。在此基礎(chǔ)上，全面清理涉企行政處罰項目，建立處罰事項自由裁量權(quán)制度，進(jìn)一步規(guī)范行政處罰行為。

3、開展行政執(zhí)法責(zé)任制落實情況監(jiān)督檢查。根據(jù)國務(wù)院、省政府關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的部署和要求，切實對行政執(zhí)法活動實施有效監(jiān)督。進(jìn)一步推進(jìn)行政執(zhí)法責(zé)任制的評議考核和責(zé)任追究，督促行政機(jī)關(guān)認(rèn)真落實行政執(zhí)法責(zé)任制，糾正和查處違法或不當(dāng)執(zhí)法行為，提格執(zhí)法、公正執(zhí)法、為民執(zhí)法的能力和水平。建立行政執(zhí)法主體資格合法性審查和行政執(zhí)法人員資格制度。年底前完成對全省行政執(zhí)法人員資格的網(wǎng)上管理和公開。

（三）圍繞提高行政效能，加強(qiáng)行政服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)

1、規(guī)范行政服務(wù)中心（大廳）建設(shè)。進(jìn)一步推進(jìn)職能部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)整合力度，切實解決行政服務(wù)窗口“收發(fā)室”、“二傳手”和“前店后廠”等問題，真正實現(xiàn)“一個窗口對外、一個機(jī)構(gòu)履職、一枚印章審批”的行政審批服務(wù)。各職能部門的行政許可和審批事項要全部納入行政服務(wù)窗口辦理，實行“陽光操作”，履行服務(wù)承諾，嚴(yán)格限時辦結(jié)。要規(guī)范行政服務(wù)窗口收費管理，落實“部門繳費決定、銀行代收開票、財政監(jiān)督管理”工作制度，防止和杜絕服務(wù)窗口亂收費現(xiàn)象的發(fā)生。深入開展“爭創(chuàng)優(yōu)質(zhì)服務(wù)窗口”活動，對達(dá)到規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的“優(yōu)質(zhì)服務(wù)窗口”予以表彰。

2、延伸和完善行政服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，逐步實現(xiàn)以人為本的網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)。把服務(wù)中心建設(shè)向基層延伸，向生產(chǎn)生活、勞動保障、信息咨詢和社會、法律咨詢服務(wù)等領(lǐng)域拓展，不斷強(qiáng)化服務(wù)功能。在60%鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、辦事處）建立便民服務(wù)中心的基礎(chǔ)上，今年全面完成鄉(xiāng)級便民服務(wù)中心建設(shè)任務(wù)，力爭年底前形成省、市、縣、鄉(xiāng)四級行政服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。堅持因地制宜，根據(jù)群眾意愿和實際需要，繼續(xù)在村級推行代辦員服務(wù)制度。按照省電子政務(wù)建設(shè)三年規(guī)劃要求，省監(jiān)察廳會同有關(guān)部門于年底前制定全省電子監(jiān)察網(wǎng)絡(luò)建設(shè)方案，報省政府批準(zhǔn)，明年組織實施，2010年投入運(yùn)行。

（四）加強(qiáng)公務(wù)員教育培訓(xùn)，提高公務(wù)員整體素質(zhì)

1、組織開展公務(wù)員培訓(xùn)教育。堅持行政推進(jìn)、全員參與的原則，制定公務(wù)員培訓(xùn)方案，完善公務(wù)員考錄和流動機(jī)制。當(dāng)前，要結(jié)合全省“新解放、新跨越、新崛起”大討論主題活動，組織廣大公務(wù)員認(rèn)真學(xué)習(xí)、深刻理解建設(shè)服務(wù)型政府的有關(guān)論述，認(rèn)真貫徹落實省政府第一次全體會議精神，自覺主動地把開展“兩轉(zhuǎn)兩提”工作作為解放思想大討論的重要內(nèi)容，作為當(dāng)前和今后一個時期推動各項工作的重要保證。通過常抓不懈，狠抓落實，在公務(wù)員隊伍中樹立起大局意識、責(zé)任意識、服務(wù)意識和廉潔勤政意識。

2、開展?fàn)幾觥叭嗣駶M意公務(wù)員”活動。分行業(yè)組織服務(wù)對象進(jìn)行評選，真正評選出群眾最滿意的公務(wù)員，形成各條戰(zhàn)線都有模范典型可學(xué)、可比、可趕的局面。年底前以省政府名義表彰一批“人民滿意公務(wù)員”和“人民滿意的公務(wù)員集體”。每三年表彰一次，形成制度。

3、建立健全公務(wù)員管理法規(guī)體系。結(jié)合全省實際，在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，制定《河南省公務(wù)員日常登記辦法》、《河南省公務(wù)員考核實施辦法》、《河南省公務(wù)員職位管理辦法》、《河南省公務(wù)員獎勵實施意見》等配套文件，建立起法規(guī)完備、管理規(guī)范的公務(wù)員管理體系。

（五）圍繞轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，深入開展政風(fēng)行風(fēng)評議活動

1、組織開展對部門和行業(yè)的民主評議政風(fēng)行風(fēng)活動。按照國務(wù)院糾風(fēng)辦《關(guān)于進(jìn)一步深化和規(guī)范民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作的指導(dǎo)意見》的要求，結(jié)合我省實際，今年確定工商、國稅、地稅、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等50個政府部門和電力、鐵路、郵政等25個公共服務(wù)行業(yè)為評議對象。在評議活動中，組織參評部門和行業(yè)開展“對照職能，貼近民生，努力為群眾辦實事、辦好事”主題實踐活動，進(jìn)一步增強(qiáng)為民服務(wù)意識。11月份組織全省性的問卷測評活動，接受群眾和社會各界評議，積極聽取并整改群眾反映強(qiáng)烈的熱點、難點問題。同時，把評議結(jié)果及時反饋有關(guān)部門，作為考核被評部門和行業(yè)落實黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制、糾風(fēng)工作責(zé)任制、評選政風(fēng)行風(fēng)建設(shè)先進(jìn)單位和文明行業(yè)的一項重要指標(biāo)，作為考核部門及其主要領(lǐng)導(dǎo)工作績效的重要依據(jù)。

2、切實推進(jìn)基層部門和行業(yè)的作風(fēng)建設(shè)。省政府糾風(fēng)辦今年下半年在全省30個社會管理與服務(wù)職能相對較多的政府部門和公共服務(wù)行業(yè)，開展“群眾滿意的基層站、所(隊、辦)和窗口單位”評議活動。通過評議和創(chuàng)建活動，切實解決群眾反映強(qiáng)烈的問題，使干部職工的思想道德素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平、行政能力及服務(wù)質(zhì)量和辦事效率有明顯提高。

3、辦好政風(fēng)行風(fēng)熱線，為群眾排憂解難。充分發(fā)揮新聞輿論的監(jiān)督作用，省糾風(fēng)辦繼續(xù)與有關(guān)媒體聯(lián)合，辦好“政風(fēng)行風(fēng)熱線”，積極引導(dǎo)部門和行業(yè)接受群眾監(jiān)督。

（六）著力完善內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范工作程序，提高工作質(zhì)量和效率。各級政府及其部門要創(chuàng)新服務(wù)理念，改進(jìn)工作方式，增強(qiáng)工作主動性。要盡快建立健全內(nèi)部各項工作制度，規(guī)范工作流程，真正形成靠制度辦文辦事的運(yùn)行機(jī)制。要完善內(nèi)部監(jiān)督考核辦法，強(qiáng)化日常工作的自我監(jiān)督和主動糾錯能力。要結(jié)合全省“新解放、新跨越、新崛起”大討論主題活動，對照“兩轉(zhuǎn)兩提”工作要求，重點查找和糾正在思想認(rèn)識、體制機(jī)制、精神狀態(tài)、自身素質(zhì)、工作作風(fēng)等方面存在的突出問題。省直各行政部門和各省轄市政府要對照“兩轉(zhuǎn)兩提”精神，理出當(dāng)前急需解決的重要問題和事項，研究制定具體的落實措施和時間要求，報省“兩轉(zhuǎn)兩提”工作辦公室，作為下一步督查、考核、驗收工作的依據(jù)。

三、工作措施和要求

（一）提高認(rèn)識，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)。開展“兩轉(zhuǎn)兩提”工作，推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)，是堅持黨的全心全意為人民服務(wù)宗旨的基本要求，也是加快行政管理體制改革、加強(qiáng)政府自身建設(shè)的重要任務(wù)。各級各部門要充分認(rèn)識開展“兩轉(zhuǎn)兩提”工作的重要意義，增強(qiáng)責(zé)任感和使命感，切實加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，明確分工，責(zé)任到人，認(rèn)真抓好各項工作任務(wù)的落實。各級領(lǐng)導(dǎo)同志要全面掌握工作情況，定期研究、指導(dǎo)工作深入開展，及時發(fā)現(xiàn)、解決工作中遇到的問題，真正做到認(rèn)識到位、措施到位、工作到位。為了保證工作順利進(jìn)行，各地、各部門都要建立相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)和工作機(jī)制，加強(qiáng)對“兩轉(zhuǎn)兩提”工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)指導(dǎo)。要按照豫政辦[2008]62號文件要求，結(jié)合實際組織制定開展“兩轉(zhuǎn)兩提”工作的實施意見，采取有效措施，認(rèn)真抓好落實。

（二）加強(qiáng)督查，強(qiáng)化責(zé)任。各地各部門“兩轉(zhuǎn)兩提”領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，要根據(jù)工作進(jìn)度，及時對本地區(qū)、本部門開展“兩轉(zhuǎn)兩提”工作情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，促進(jìn)工作落實。省“兩轉(zhuǎn)兩提”辦公室從8月份起，將適時對省直各行政部門和各省轄市報送的工作計劃、落實措施和問題整改情況進(jìn)行檢查。對重視不夠、組織不力、行動遲緩、措施不到位、成效不明顯的地區(qū)和部門重點督導(dǎo)。10月份將結(jié)合督查情況，召開一次會議，研究解決突出問題，交流推廣好的做法和經(jīng)驗。年底前，進(jìn)行階段性總結(jié)。各級監(jiān)察機(jī)關(guān)要認(rèn)真履行監(jiān)察職能，對工作不力，作風(fēng)不實，甚至搞形式主義，做表面文章，對群眾反映的問題不認(rèn)真整改的，要按照有關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅追究責(zé)任。要認(rèn)真受理舉報投訴，對有令不行，有禁不止，繼續(xù)搞“四亂”、“四難”、不作為、亂作為的，加大查處力度。