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編者按：本論文主要從增資條件的設置；時間條件；業(yè)績條件；利潤預測條件；內(nèi)資公司增資時的稅務問題等進行講述，包括了業(yè)績好的公司，自然會選擇配股、管理者大可不必盯著眼前的這筆稅款、若欲以發(fā)行新股的方式來增加資本的話，公司還必須的第二個法定條件是公司業(yè)績條件等，具體資料請見：

內(nèi)容摘要：有關公司增資，存在著諸多爭論。立法上的增資條件過嚴而事實上的增資行為太易是當前比較突出的問題，這應該是立法者考慮的一個方面。另外，增資時的稅務問題，包括內(nèi)資企業(yè)與合資公司增資，也存在有待明確的地方。

關鍵詞：增資公司法稅務

增資條件的設置

傳統(tǒng)大陸法系國家的公司法對公司增減資本的條件及程序都有嚴格的規(guī)定，以體現(xiàn)法定資本制對“資本維持”及“資本不變”原則的要求。但近幾十年來，不少大陸法系國家都相繼修改了其公司資本制度以適應新的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實的需要。但我國《公司法》、《證券法》的有關規(guī)定卻還是固守大陸法系國家傳統(tǒng)公司資本制度的內(nèi)容。而沒有體現(xiàn)和適應當今國際社會對公司資本制度的改革潮流。在公司增資方面的集中表現(xiàn)是，立法上的增資條件過嚴而事實上的增資行為太易。

在增資問題上，無論是將公司內(nèi)部公積金轉(zhuǎn)增股本，還是對外發(fā)行新股，因其本質(zhì)上是在增強公司的經(jīng)濟實力，無論對公司本身還是對其債權(quán)人都是極為有利的，故各國有關立法對此所規(guī)定的條件相當寬松，限制也較少。我國不允許授權(quán)發(fā)行資本，也未能對公積金轉(zhuǎn)增股本的具體條件作一規(guī)定，所以增加資本的途徑，主要體現(xiàn)在我國《公司法》第137條有關公司發(fā)行新股的條件規(guī)定中。

時間條件

根據(jù)我國《公司法》第137條的規(guī)定，若以發(fā)行新股的方式來增加資本的話，公司首先必須滿足的一個實質(zhì)性的法定條件，即時間條件。而這一時間條件，我國《公司法》從三個方面做了具體限制，這就是：（1）必須在前一次發(fā)行的股份募足1年以后；（2）必須在公司連續(xù)3年盈利且可向股東支付股利后（若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，法不明確）；（3）必須在公司財務會計文件連續(xù)3年無虛假記載以后。依據(jù)這一時間條件，公司至少在第三年后才有可能通過發(fā)行新股的方式來增加資本。如果公司在第三年發(fā)生虧損或者第三年的財務會計文件有虛假記載，則意味著該公司至少在公司成立后6年內(nèi)都不可能利用發(fā)行新股的方式來增加資本。時間限制如此之長，無疑會嚴重制約公司對資本增加的需求，限制公司競爭能力的提高。

如上文字的嚴格的確給人一種增資太難的感覺，但我們仔細推敲一下，不難發(fā)現(xiàn)其在實踐中的可實施性、可考察性并不強，而使得增資事實上并未受時間條件的嚴格限制。

首先這里應明確這樣一個概念，即所謂的“增資條件過嚴”是僅針對股份有限公司的。對于有限責任公司而言，但凡有一點公司實踐經(jīng)驗的人都知道，其增資手續(xù)是極其簡易的。其次，3年盈利的要求看似斯芬克司之劍。但《公司法》第75條規(guī)定，“國有企業(yè)改建為股份有限公司的……”而對于這種改建的股份有限公司，其盈利年數(shù)是可以其國有股東的經(jīng)營狀況連續(xù)計算的。這樣，（股份有限）公司就可以繞過連續(xù)3年盈利的規(guī)定，坐享“增配”的果實。如赫赫有名的長虹在成立當年即向公民發(fā)行個人股。如果認為這是在《公司法》頒布之前發(fā)生的事情的話，那么全柴動力（600218）1998年11月22日成立，并于同年12月3日在上海證券交易所掛牌交易，在1999年9月21日該公司即實施每10股轉(zhuǎn)增3股的1999年度中期利潤分配方案。這些都使得立法上的嚴格僅僅成為文字。

至于財務文件3年無虛假記錄，更值得商榷。廣大股民都知道，上市公司東窗事發(fā)，無不是在“落袋為安”相當一段時間之后才被披露出來。試問，有哪一家公司會主動向股民公布其虛假的財務記錄？所以，《公司法》的這一規(guī)定強迫人們未卜先知，對于公司而言，甚至連震懾的作用都是極為可憐的。

業(yè)績條件

除時間條件外，若欲以發(fā)行新股的方式來增加資本的話，公司還必須的第二個法定條件是公司業(yè)績條件。要求擬增加資本的公司必須具有良好的經(jīng)營業(yè)績，主要是出于保護股東利益的需要，這無疑是對的。但一律要求公司“在最近三年連續(xù)盈利，并可向股東支付股利”后，方可以發(fā)行新股的方式來增資，就未免太苛刻了些。

因為照這一條文的意思來看，公司不僅要連續(xù)3年盈利，還要連續(xù)3年可向股東支付股利。若在這連續(xù)盈利的3年中有一年公司出現(xiàn)了不可向股東支付股利的情況的話，也就不具備增資條件了。而且，“可向股東支付股利”可能包括兩種情況：一是公司有能力并已經(jīng)（或正準備）實際上支付股利；二是公司雖有能力但并沒有（或不準備）實際支付股利。而沒有（或不準備）實際支付股利的原因可能是股東大會決議不分紅而將利潤用于擴大再生產(chǎn)。我國《公司法》條文中的“可向股東支付股利”究竟是指哪一種情況呢？若是僅指第一種情況的話，那可真是太為難欲增資的公司了。

同樣的問題，我國臺灣《公司法》所規(guī)定的條件要寬松得多。依臺灣《公司法》第270條的規(guī)定，公司只要不出現(xiàn)下列兩種情況之一時，就可公開發(fā)行新股：一是連續(xù)兩年有虧損。但其事業(yè)性質(zhì)，須有較長準備期間或具有健全之營業(yè)計劃，確能改善營利者，不在此限。二是資產(chǎn)不足抵償債務者。這就是說，依臺灣《公司法》的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股。

由此可見，我國內(nèi)地《公司法》對公司增資時經(jīng)營業(yè)績的要求確實高了些。

配股之于公司，無疑是極具有誘惑力的。公司如果實現(xiàn)不了通過配股在證券市場再籌資的目的，無法“報銷”買殼上市的巨額花費，還可以選擇增發(fā)新股。增發(fā)新股，不像配股有嚴格的凈資產(chǎn)收益率的限制和符合產(chǎn)業(yè)政策的要求，并且配股比例也得到較嚴格的限制，通常不超過總股本的30％。

業(yè)績好的公司，自然會選擇配股。業(yè)績差一些的公司，就會選擇增發(fā)新股。這似乎在對公司按業(yè)績分類之后，對不虧損——即業(yè)績不是很好的公司的一種獎勵或補償。

試想，“最近三年連續(xù)盈利”與“不虧損”豈不是相隔一線間。在前文中已有敘述，股份有限公司的國有企業(yè)股東的經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計算，而一句“可向股東支付股利”更是在以莫須有的理由默許公司增資。

利潤預測條件

除上述兩個條件，公司欲增發(fā)新股的話，還應滿足利潤預測的條件，即“預期利潤率可達同期銀行存款利率”。這對公司來講，不僅有可能給公眾留下“預測不準確”甚至“欺騙公眾”等不良社會影響（因為市場的變化多端，往往不是人們所能事先預料的，而公司“預期利潤率”往往與市場狀況有密切的聯(lián)系）；還有可能使公司背上操縱金融市場之嫌。因為“預期利潤率”應該是指公司增資發(fā)新股以后的利潤率，所以，“同期銀行存款利率”，也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率，從現(xiàn)在起到將來某一時刻是保持不變，還是會有變化乃至變化的大小程度等，屬國家重要的金融機密，不是一般的公司所能預測得到的，硬要公司作這樣的預測，實在是有點強人所難。

《公司法》未明確對利潤作出預測的主體。而誰又更有資格對公司未來的經(jīng)營業(yè)績作出預測呢？若要政府或一個第三者來預測，很難做到信息的全面收集，而勢必影響預測結(jié)果。所以，最了解自己的公司才是對其業(yè)績做出預測的適格主體。

董事長雄心萬丈地對公司前景作出預測，允諾所籌資金將會用于何種項目，會帶來幾多收益，并許以“誠信責任”云云。這是最常見的場面，也是公司在切實履行“預測之實”。沒想到一個嚴厲的法律條文竟會被上市公司如此輕易地化解。2003年被輿論稱為是“董事長失蹤年”！制法者是否該考慮一下某個條文在實施時該如何執(zhí)行、怎樣考察呢？

增資時的稅務問題

內(nèi)資公司增資時的稅務問題

根據(jù)國家稅務總局《關于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股免征個人所得稅的通知》（國稅發(fā)［1997］198號）規(guī)定，股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅。

同時，根據(jù)國家稅務總局《關于盈余公積金轉(zhuǎn)增注冊資本征收個人所得稅問題的批復》（國稅函［1998］333號），公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉(zhuǎn)增注冊資本）的部分應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅。

公司經(jīng)營是永續(xù)的，其資本公積金經(jīng)多次提取之后（來源肯定不盡相同），在轉(zhuǎn)增股本之時如何去辨別其中哪一部分是源自稅后利潤。難道還要以一個比例去裁減增資與納稅嗎？

同樣它也帶來了另一個問題。持“在手之鳥”股利理論者對投資風險有天生的抵觸情緒而寧愿收到較少的現(xiàn)金紅利（當然需要納稅）。倘以紅利送股的話，即是吸引此種投資者將盈利轉(zhuǎn)為公司的資本金，對價即為省卻的股利所得稅。而經(jīng)典的股利理論也認為“以紅利送股，公司可不發(fā)現(xiàn)金紅利而保住積累，股東既可不交所得稅，還可通過市場獲得資本收益”。如果立法者硬要把這種稅款強加于投資者身上的話，勢必要引起投資者的拋售行為，而造成市場秩序的紊亂。

其實管理者大可不必盯著眼前的這筆稅款。鼓勵投資應該是管理層面的初衷，但外商投資者甚至還有退稅的規(guī)定，為什么國民待遇反而低出許多？公司日后的經(jīng)營情況是不確定的，這筆稅款很有可能打擊投資者的積極性。如果企業(yè)經(jīng)營得法的話，國家完全可以從日后的企業(yè)所得稅上得到補償（33%，比個人所得稅20%的稅率要高得多）。屆時如果公司進行現(xiàn)金分紅的話，再征稅亦不遲。即管理層面應采納“不分現(xiàn)（金）不征（稅）”的原則。

合資公司增資時的稅務問題

根據(jù)大陸《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第10條及《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》第80條的規(guī)定：外商投資企業(yè)的境外投資者，將其從該企業(yè)取得的利潤直接再投資于該企業(yè)，增加注冊資本，或者作為資本投資開辦其他外商投資企業(yè)。如果境外投資者提出申請，稅務機關批準，退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款；再投資不滿5年撤出的，應當繳回已退的稅款。

合資公司獲利后以盈余轉(zhuǎn)增資本的問題比較復雜，若合資企業(yè)董事會決定外商與內(nèi)資雙方共同按比例增資，其中臺商以其從合資企業(yè)分得的利潤增資可享受退稅，退稅則退給外商。退稅若匯往境外是否繳稅，法律則無明文規(guī)定。若合資企業(yè)以公司的資本公積金轉(zhuǎn)增注冊資本，是否退稅法律亦無明文規(guī)定。若以合資公司名義轉(zhuǎn)投資另一新成立企業(yè)，根據(jù)國家稅務局的有關文件規(guī)定，不能享受40%退稅規(guī)定。若合資企業(yè)將獲利后的利潤分配給外商，再由外商投資另一新成立之企業(yè)或者已成立之企業(yè)，可享受40%退稅之規(guī)定。

不難看出，這里的退稅，是僅針對外商而言的，中方投資者（甚至包括合資公司本身）決不會享受到這個優(yōu)惠政策。這樣是否會暗示中外合資雙方合謀以外方為“橋”而展開新的投資行為呢？制法者也應該考慮一下。