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本文作者：李績(jī)顏叢郭曉迪

生物技術(shù)專利申請(qǐng)和保護(hù)中涉及遺傳資源的注意事項(xiàng)及處理辦法

1.微生物資源的保藏問(wèn)題

專利法實(shí)施細(xì)則第二十四條規(guī)定：申請(qǐng)專利的發(fā)明涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對(duì)該生物材料的說(shuō)明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實(shí)施其發(fā)明的，除應(yīng)當(dāng)符合專利法和本細(xì)則的有關(guān)規(guī)定外，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)辦理保藏手續(xù)；必須依照專利法實(shí)施細(xì)則第二十五條的規(guī)定到專利局指定的保藏單位保藏，并在說(shuō)明書(shū)中寫(xiě)明保藏單位和保藏號(hào)。這里所說(shuō)的“公眾不能得到的”是指：個(gè)人或者單位持有的、在不是用于專利程序的保藏單位保藏并對(duì)公眾不公開(kāi)發(fā)放的生物材料；或在申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）前公眾不能得到的，如通過(guò)隨機(jī)突變制備的微生物。如果所使用的生物材料是公眾可以得到的，這樣的生物材料均不要求保藏。例如：(1)可在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)上買(mǎi)到；(2)可以按照說(shuō)明書(shū)所述的方法重復(fù)得到；(3)已在其他用于專利程序的微生物菌種保藏單位保藏，并在申請(qǐng)日（優(yōu)先權(quán)日）之前已經(jīng)公告或授權(quán)。專利局指定的保藏單位是：北京，中國(guó)微生物保藏管理委員會(huì)普通微生物中心(CGMCC)；武漢，中國(guó)典型培養(yǎng)物保藏中心（CCTCC）。

2.遺傳資源來(lái)源信息的披露

為了有效制約生物海盜現(xiàn)象的出現(xiàn)和保護(hù)我國(guó)生物資源，專利法第二十六條第五款要求發(fā)明人在涉及依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，必須提供遺傳資源的直接來(lái)源和原始來(lái)源；發(fā)明人以專利局規(guī)定表格的方式提交微生物資源的直接來(lái)源和原始來(lái)源信息，例如，發(fā)明人提交了一種酵母菌株及其用于生產(chǎn)赤蘚糖醇的方法，在此專利申請(qǐng)中發(fā)明人采用從CGMCC購(gòu)買(mǎi)的菌種進(jìn)行誘變選育獲得新菌種，發(fā)明人需要提供此購(gòu)買(mǎi)菌株的編號(hào)和購(gòu)買(mǎi)時(shí)間，同時(shí)，需要提供此菌株的原始來(lái)源信息；發(fā)明人不予提供上述信息或不能提供上述信息，該專利申請(qǐng)將按照專利法實(shí)施細(xì)則第五十三條的規(guī)定被駁回，不能獲得授權(quán)。采用非法途徑獲取微生物遺傳資源并申請(qǐng)專利的，相關(guān)人可以依據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第六十五條規(guī)定宣告該專利權(quán)無(wú)效。

3.保藏生物材料的獲取利用

專利法實(shí)施細(xì)則第二十五條對(duì)發(fā)明專利公布前授權(quán)前的使用進(jìn)行了規(guī)定，CGMCC用于專利程序的微生物保藏辦法第11條規(guī)定：在專利申請(qǐng)被駁回、撤回、視為撤回之前或者在授予專利權(quán)之前，保藏中心只向中國(guó)專利局批準(zhǔn)的單位或者個(gè)人提供保藏的微生物樣品；專利申請(qǐng)被駁回、撤回、視為撤回之后，或者在授予專利權(quán)之后，經(jīng)微生物保藏請(qǐng)求人同意，保藏中心應(yīng)當(dāng)向其指定的單位或者個(gè)人提供該微生物樣品。據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織“國(guó)際保藏機(jī)構(gòu)2001年至2009年專利微生物保藏與發(fā)放”信息顯示在全球22個(gè)國(guó)家的37個(gè)國(guó)際保藏機(jī)構(gòu)中，共收集保藏專利微生物菌種6.9546萬(wàn)株，國(guó)際保藏機(jī)構(gòu)向社會(huì)公眾提供專利微生物菌種1.2988萬(wàn)株。截至2009年底，全球?qū)＠⑸锉２亓孔疃嗟膰?guó)家是美國(guó)（2.9423萬(wàn)株），日本（1.0033萬(wàn)株），德國(guó)（6647株），中國(guó)以保藏專利微生物6614株居第四位；專利微生物發(fā)放量最多的國(guó)家是美國(guó)（9796株），德國(guó)（720株），日本（669株），中國(guó)以發(fā)放專利微生物148株排第八位。

4.核苷酸或氨基酸序列表問(wèn)題

需要獲得專利保護(hù)的基因發(fā)明涉及由10個(gè)或更多核苷酸組成的核苷酸序列，或由4個(gè)或更多L-氨基酸組成的蛋白質(zhì)或肽的氨基酸序列時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交國(guó)家專利局規(guī)定的序列表，序列表的提交應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家專利局第15號(hào)令的要求提交。

生物技術(shù)專利保護(hù)策略和方法

高效保護(hù)生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造是保護(hù)發(fā)明人科技成果和維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的必要保障；實(shí)施專利保護(hù)策略可以有效實(shí)現(xiàn)對(duì)技術(shù)成果的全面保護(hù)，使其在未來(lái)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中不僅能有效實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的專利保護(hù)，而且可以有效防御和攻擊競(jìng)爭(zhēng)者。以下的策略和方法或許可以為發(fā)明人提供一些借鑒。

1.5FP策略

日本日立公司為了有效保護(hù)公司技術(shù)成果，提出了5FP概念，5FP是圍繞一項(xiàng)技術(shù)產(chǎn)品申請(qǐng)獲得核心專利、內(nèi)部專利和外圍專利等5項(xiàng)以上專利權(quán)。從保護(hù)產(chǎn)品技術(shù)的角度出發(fā)，5FP可以有效防御來(lái)自競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的侵權(quán)訴訟和無(wú)效打擊；同時(shí)，5FP也可以有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的強(qiáng)勢(shì)打擊。生物技術(shù)行業(yè)屬于易復(fù)制產(chǎn)業(yè)，在無(wú)法有效防范技術(shù)流失的現(xiàn)狀下，5FP專利保護(hù)策略可以達(dá)到威懾和制約競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，并有效保護(hù)專利權(quán)人產(chǎn)品市場(chǎng)的作用。

2.潛水艇專利

所謂“潛水艇專利”是指企業(yè)提出專利申請(qǐng)后，在非公開(kāi)狀態(tài)下潛伏數(shù)十年后突然生效的專利。從廣義上講，“潛水艇專利”有時(shí)也會(huì)表現(xiàn)為：在市場(chǎng)形成之前一直不為世人所知，而在市場(chǎng)形成后，當(dāng)需要起訴對(duì)手專利侵權(quán)時(shí)再出其不意地浮出水面，發(fā)揮最大效力?！皾撍＠笨梢詫?shí)現(xiàn)既有專利保護(hù)又有商業(yè)秘密保護(hù)的效果，超過(guò)單純專利保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)的價(jià)值。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)屬于研發(fā)周期長(zhǎng)、投資高、風(fēng)險(xiǎn)大的產(chǎn)業(yè)，一項(xiàng)技術(shù)從實(shí)驗(yàn)室到產(chǎn)業(yè)化的周期較長(zhǎng)，采用潛水艇專利或許可使專利權(quán)人獲得更有效的保護(hù)，切實(shí)獲得專利技術(shù)所應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益。

3.具有固定形狀或結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品或設(shè)備可同時(shí)申請(qǐng)實(shí)用新型和發(fā)明專利

由于實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)期限是10年，發(fā)明專利權(quán)保護(hù)期限是20年，同時(shí)申請(qǐng)實(shí)用新型和發(fā)明專利，如果實(shí)用新型專利先獲得授權(quán)，則申請(qǐng)人取得了10年的保護(hù)期限，如果發(fā)明專利也獲得授權(quán)，則申請(qǐng)人可以放棄之前的實(shí)用新型專利而獲得發(fā)明專利授權(quán)，這樣，同一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造則延長(zhǎng)至20年保護(hù)期限。而且，由于發(fā)明專利經(jīng)過(guò)了實(shí)質(zhì)審查，其穩(wěn)定性及權(quán)威性較實(shí)用新型專利都有很大提高，可以有效保護(hù)申請(qǐng)人的發(fā)明成果。同時(shí)申請(qǐng)兩種專利可以避免單獨(dú)申請(qǐng)一種造成的實(shí)用新型專利權(quán)利不穩(wěn)定或發(fā)明專利申請(qǐng)周期過(guò)長(zhǎng)或不能授權(quán)的缺點(diǎn)。但此類申請(qǐng)只能適用于具有特定形狀或結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品或設(shè)備發(fā)明創(chuàng)造。

4.利用優(yōu)先權(quán)規(guī)則，完善技術(shù)內(nèi)容延長(zhǎng)保護(hù)期

所謂優(yōu)先權(quán)規(guī)則是指發(fā)明人在首次提交申請(qǐng)后的12個(gè)月內(nèi)，對(duì)原申請(qǐng)進(jìn)行修改完善和補(bǔ)充后，提交一份新的申請(qǐng)，在后申請(qǐng)則可以利用在先申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)，他人在此期間公開(kāi)的技術(shù)文獻(xiàn)或提交的專利申請(qǐng)不會(huì)破壞在后申請(qǐng)專利的新穎性，同時(shí)通過(guò)修改完善可有效提高專利質(zhì)量，使專利的保護(hù)期限延長(zhǎng)。由于生物技術(shù)的研發(fā)周期較長(zhǎng)，發(fā)明人既擔(dān)心有他人搶先申請(qǐng)，又擔(dān)心申請(qǐng)過(guò)早技術(shù)內(nèi)容不夠完善，質(zhì)量不高，優(yōu)先權(quán)制度則可以在一定程度上解決發(fā)明人的這種擔(dān)憂，有效實(shí)現(xiàn)技術(shù)的保護(hù)。

做好專利保護(hù)的幾點(diǎn)建議

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境不斷強(qiáng)化的國(guó)內(nèi)外環(huán)境下，如何有效利用專利工具已經(jīng)成為了企業(yè)家和科研工作者必須思考的重要問(wèn)題。利用專利保護(hù)核心技術(shù)是保護(hù)科技成果和實(shí)現(xiàn)企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的關(guān)鍵問(wèn)題，必須認(rèn)真對(duì)待。以下就做好生物方面專利保護(hù)工作提出幾點(diǎn)建議。第一，構(gòu)建企業(yè)或項(xiàng)目知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，保護(hù)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。有效實(shí)現(xiàn)從科研開(kāi)發(fā)、市場(chǎng)銷售等各環(huán)節(jié)的專利保護(hù)工作；建立有效的專利獎(jiǎng)勵(lì)和分配制度，有效引導(dǎo)科技工作者及時(shí)申請(qǐng)專利并從中獲得收益；從制度上構(gòu)建企業(yè)專利保護(hù)的基礎(chǔ)和激勵(lì)機(jī)制，才能最終推動(dòng)企業(yè)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。第二，依托專業(yè)人士，實(shí)施專利保護(hù)。目前我國(guó)中小生物技術(shù)企業(yè)或科研單位尚缺乏專利保護(hù)的有效措施和專業(yè)人士，因此，有必要借助熟悉專業(yè)知識(shí)又具有專利實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士為企業(yè)的專利保護(hù)提供診斷和保護(hù)工作，從具體項(xiàng)目或產(chǎn)品入手才能達(dá)到有效保護(hù)的目的。第三，充分利用科技文獻(xiàn)，推動(dòng)科技創(chuàng)新和專利保護(hù)。新頒布實(shí)施的專利法已將專利申請(qǐng)的新穎性標(biāo)準(zhǔn)提高為絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)。世界范圍內(nèi)已經(jīng)公開(kāi)的相同或相似技術(shù)和產(chǎn)品都會(huì)破壞專利申請(qǐng)的新穎性（包括發(fā)明人自己發(fā)表任何語(yǔ)種的技術(shù)論文）。部分科研單位發(fā)明人都存在發(fā)表文章和申請(qǐng)專利之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：一種是自己發(fā)表的論文不影響專利的新穎性，另一種是以為國(guó)內(nèi)發(fā)表的文章會(huì)影響專利申請(qǐng)，而在國(guó)外發(fā)表的技術(shù)內(nèi)容不影響專利申請(qǐng)。這種認(rèn)識(shí)只會(huì)導(dǎo)致專利申請(qǐng)因新穎性問(wèn)題被駁回而不能獲得授權(quán)。因此，科技文獻(xiàn)的查閱不僅是進(jìn)行科研創(chuàng)新的基礎(chǔ)，而且也是有效保障專利獲得授權(quán)的關(guān)鍵問(wèn)題，必須給予充分重視。第四，圍繞核心技術(shù)，積極進(jìn)行專利布局保護(hù)。借鑒學(xué)習(xí)國(guó)外公司先進(jìn)專利保護(hù)策略和方法，有效形成對(duì)產(chǎn)品和技術(shù)的高效專利保護(hù)，實(shí)施企業(yè)的高質(zhì)量可持續(xù)發(fā)展。