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【摘要】隨互聯(lián)網(wǎng)信息技術的普及,網(wǎng)絡廣告已成為廣告業(yè)務的重要分支,但目前存在諸多問題,如虛假廣告、不良廣告等,嚴重侵害了廣大消費者的合法權益。本文通過對網(wǎng)絡廣告相關問題的研究,以期找出化解當前問題的有效法律治理路徑。
【關鍵詞】違法;網(wǎng)絡廣告;治理路徑;完善
一、研究緣起
網(wǎng)絡廣告是一種借助線上廣告收費投放平臺,向互聯(lián)網(wǎng)用戶傳播營銷信息的高科技廣告運作方式,具有速度快、受眾廣、成本低、投放精準等優(yōu)勢。但是,隨著互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)?;l(fā)展,網(wǎng)絡廣告投遞量迅速增加,質(zhì)量參差不齊。受市場自發(fā)性的影響,信息詐騙、垃圾廣告、網(wǎng)絡謠言、涉黑涉黃、侮辱婦女、不正當競爭、泄露國家機密等現(xiàn)象頻繁出現(xiàn),并引發(fā)了用戶體驗感低下、網(wǎng)絡秩序混亂等問題。目前我國針對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管力度不足,治理體系較為落后,且網(wǎng)絡廣告立法本身也具有定性難、主題模糊、審查難、追責難等問題,因此現(xiàn)行的相關制度及配套措施無法適應新時代互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的要求,未來我國應當從完善立法、加強執(zhí)法、發(fā)揮行業(yè)自律等方面治理網(wǎng)絡廣告亂象,維護良好的互聯(lián)網(wǎng)秩序。
二、網(wǎng)絡廣告的基本概述
2.1網(wǎng)絡廣告的概念和特征
網(wǎng)絡廣告是通過網(wǎng)絡投放平臺,利用網(wǎng)站上的廣告橫幅、文本鏈接、多媒體等媒介廣告,將廣告信息傳遞給互聯(lián)網(wǎng)用戶的一種網(wǎng)絡營銷方式。網(wǎng)絡廣告提高了用戶注意力資源的利用效率,具有得天獨厚的優(yōu)勢,是實施現(xiàn)代營銷媒體戰(zhàn)略的重要組成部分。與傳統(tǒng)的傳播媒體廣告相比,網(wǎng)絡廣告具有以下幾個特征:其一,廣泛性和開放性。傳統(tǒng)媒體如報紙、雜志、廣播、電視等,由于受到地域的限制,導致廣告信息的傳播范圍受限,而網(wǎng)絡廣告依附于互聯(lián)網(wǎng),可在世界范圍內(nèi)廣為傳播;[1]其二,實時性和可控性。網(wǎng)絡廣告可針對客戶需求進行個性化制作并快速投放,無時間限制。相較而言,與制作成本高、投放周期固定、后難以更改的傳統(tǒng)廣告相比,網(wǎng)絡廣告價格低廉,可依據(jù)客戶需要及時變更廣告內(nèi)容;其三,針對性和雙向性。網(wǎng)絡廣告可以利用大數(shù)據(jù),針對消費者在愛好、地域、時間上的差異選擇性的投放信息,從而提高了廣告的有效性。此外,網(wǎng)絡廣告還使消費者在間接接觸產(chǎn)品的同時,可以通過廣告鏈接獲得關于產(chǎn)品細節(jié)、生產(chǎn)廠家和顧客評價等更多信息,甚至和商家建立互動關系。
2.2網(wǎng)絡廣告的類別
隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及和向縱深發(fā)展,網(wǎng)絡廣告數(shù)量倍增,逐漸在廣告?zhèn)鞑ヮI域占主導地位。具體而言,大致可以分為如下幾類:1.展示性廣告。展示性廣告也叫標志廣告,通常指布置在綜合門戶網(wǎng)站的文字廣告、圖片廣告、Flash廣告和視頻廣告。展示性廣告通常以圖片的方式放置于網(wǎng)頁上,在互聯(lián)網(wǎng)用戶瀏覽網(wǎng)頁時,吸引其對廣告信息的關注,從而達到網(wǎng)絡營銷的效果。2.電郵廣告。電子郵件廣告具有針對性強、費用低廉的特點,可以針對具體個人發(fā)送特定廣告,且僅需人力費用和設備配置成本。3.彈出窗口廣告。彈出窗口廣告是在互聯(lián)網(wǎng)用戶登錄網(wǎng)頁時,強制彈出的廣告小窗口。通常情況下,互聯(lián)網(wǎng)用戶可主動關閉彈出窗口,但由于廣告彈出沒有任何征兆,因此,瀏覽者實際上并無觀看選擇權。4.搜索引擎推廣廣告。搜索引擎推廣廣告是指網(wǎng)絡廣告主依據(jù)自身產(chǎn)品或服務的內(nèi)容和特點等信息,確定相應關鍵詞,編寫廣告內(nèi)容并且自主定價進行投放的廣告,包括關鍵詞廣告、競價排名廣告、地址欄搜索廣告和網(wǎng)站登陸廣告等形式,受眾廣泛,具有極強的針對性和可跟蹤的廣告效果。
三、網(wǎng)絡廣告的法律問題及規(guī)制現(xiàn)狀
3.1網(wǎng)絡廣告法律問題的表現(xiàn)及成因分析
隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速發(fā)展,網(wǎng)絡廣告數(shù)量不斷增加,因互聯(lián)網(wǎng)自身難以管控和網(wǎng)絡廣告質(zhì)量的參差不齊,由此引發(fā)的法律問題日漸增多。具體有以下幾種表現(xiàn)形式:1.虛假廣告和違法廣告泛濫。因網(wǎng)絡廣告數(shù)量較多,又缺乏行之有效的審查和監(jiān)管措施,虛假廣告和違法廣告泛濫的問題日漸嚴重。所謂虛假廣告,是指廣告主利用虛構事實擴大產(chǎn)品知名度,獲得消費者對其產(chǎn)品或服務的信任,從而成為購買其商品或服務的潛在顧客。內(nèi)容違法廣告以騙取消費者錢財為目的進行欺詐活動,常見的如賭博、色情廣告等。2.通過抄襲剽竊進行不正當競爭。網(wǎng)絡廣告利用數(shù)字技術的新形勢來剽竊或抄襲其他網(wǎng)站的設計思路、主頁的排版風格和網(wǎng)頁內(nèi)容等。這類抄襲雖有原封不動的照搬照抄,但更常見的是類似于近似商標的行為,僅做小的修改,使瀏覽者誤以為此網(wǎng)站為彼網(wǎng)站,以提高點擊率,進行不正當競爭。3.隱性廣告。隱性廣告是指使用公認廣告方式以外的方法,令廣告受眾者誤解的廣告,如魏則西事件。此種廣告可識別性弱,加大了區(qū)分單純的信息傳播與廣告的難度,易誤導互聯(lián)網(wǎng)用戶的行為選擇。4.互聯(lián)網(wǎng)廣告侵害用戶隱私權。網(wǎng)絡廣告主體使用先進的信息追蹤手段,在未經(jīng)用戶同意的情況下收集網(wǎng)絡瀏覽者的個人資訊,用以確定他們的市場策略或利用大數(shù)據(jù)算法向廣告訪客持續(xù)性投放類似廣告。[2]網(wǎng)絡廣告之所以會存在上述缺陷,可能有以下幾點原因:首先,互聯(lián)網(wǎng)運營商尚未制定完善的網(wǎng)絡廣告審核標準,缺乏權威的第三方認證機構,使網(wǎng)絡廣告的真實性大打折扣,并且依據(jù)點擊率衡量網(wǎng)絡廣告效果,變相促使了網(wǎng)絡廣告欺詐、違法等現(xiàn)象的泛濫;[3]其次,網(wǎng)絡廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的范圍廣泛且無須登記、審領執(zhí)照即可開業(yè),素質(zhì)不一,過度追求商業(yè)利益而沒有履行相應的社會責任;再次,消費者缺少可靠、權威的信息來源,缺乏利用多方面信息對廣告產(chǎn)品進行綜合評價的能力,并且受從眾心理、攀比心理影響,易成為非法網(wǎng)絡廣告信息的受害者;最后,網(wǎng)絡監(jiān)管部門作為互聯(lián)網(wǎng)的直接監(jiān)督主體,對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)督力度不足,監(jiān)督手段缺失,沒有針對新問題、新情況規(guī)定新的監(jiān)管方法,客觀上導致行政機關投入大量人力、物力,卻無法達到應有的監(jiān)管成效。
3.2網(wǎng)絡廣告的規(guī)制現(xiàn)狀
針對網(wǎng)絡廣告的上述問題,我國立法、執(zhí)法部門和互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)采取了多種解決措施,治理初見成效。在立法層面,全國人大制定了《廣告法》,國家工商管理總局出臺了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》,對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)主體的登記、審核、檔案管理明確規(guī)定,要求驗證并登記廣告主的名字、地址與有效的聯(lián)系方式等主體的身份信息,建立相關的登記檔案,并定期進行核實更新。[4]此舉就網(wǎng)絡廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者素質(zhì)不一的問題進行了處理,意在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動,保護消費者的合法權益,促進互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的健康發(fā)展,維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。在執(zhí)法層面,工商部門針對網(wǎng)絡廣告主體實施備案登記,將備案信息向社會公開,鼓勵網(wǎng)民及時向監(jiān)管執(zhí)法人員舉報違法廣告。[5]基層監(jiān)察機關將收集到的圖片、音頻和視頻等廣告內(nèi)容統(tǒng)一格式上傳,檢索判定后自動分發(fā)給廣告主、廣告經(jīng)營者所在地區(qū)工商、市場監(jiān)管部門,統(tǒng)一納入監(jiān)管。[6]在行業(yè)自律層面,廣告從業(yè)者依法從事廣告經(jīng)營活動,在不斷提升產(chǎn)品的用戶體驗同時,注重口碑大于經(jīng)濟收益。[7]互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)應當成立行業(yè)協(xié)會,制定行業(yè)自律規(guī)范,對于違反法律規(guī)定的廣告,通過抵制制裁禁止其參與競爭等方式,迫使違法違規(guī)廣告從業(yè)者糾正不良行為。雖然我國目前通過立法執(zhí)法等方式對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行了規(guī)范和管控,但是由于立法仍然不夠完善,執(zhí)法方式和觀念比較落后及行業(yè)自律力度不足,無法從根本上應對日新月異的網(wǎng)絡廣告業(yè)務。
四、網(wǎng)絡廣告的法律治理路徑選擇
4.1強化立法規(guī)制
網(wǎng)絡廣告的法律糾紛不利于我國法治社會的建設,因此,在建設社會主義法治社會的背景下,網(wǎng)絡廣告需要完善立法。第一,規(guī)定基本原則。隨互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡廣告的高速發(fā)展,立法體現(xiàn)出一定的滯后性,因此,有必要在立法中明確規(guī)定基本原則,將基本原則作為法律的兜底條款,當現(xiàn)有的法律規(guī)范無法在個案中得到良好適用的時候,可援引基本原則,以防出現(xiàn)法律上的不足。第二,明確法律責任。要對于網(wǎng)絡廣告中可能產(chǎn)生的法律問題進行明確歸責,從刑事責任、民事責任和行政責任等角度進行規(guī)定。同時還應明確各方違法主體的責任,依據(jù)網(wǎng)絡廣告的特殊環(huán)境,對網(wǎng)絡廣告中違法行為證據(jù)的收集、固定、采信等做出與違法犯罪行為不同的特殊規(guī)定,并讓違法的廣告活動主體承擔相應的舉證責任,以便做到有法可依。第三,加大懲罰力度。由于網(wǎng)絡廣告管理困難、管理成本高、違法網(wǎng)絡廣告負面影響大,因此加大懲罰力度是很有必要的。首先,應當借鑒《廣告法》中對于三方廣告活動主體連帶責任的歸責,規(guī)定好三方廣告活動主體的連帶責任。其次,應按照違法網(wǎng)絡廣告的危害程度對不法主體的罰款金額進行階梯定價。最后,在行政追責的同時增加經(jīng)濟追責,限制或剝奪違法網(wǎng)絡廣告主體和相關從業(yè)人員的經(jīng)營資格。[8]第四,增加防范性規(guī)范和激勵性規(guī)范。完善《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》,立法強制實名登記制,優(yōu)化事前防范時對有害信息的認定標準,對網(wǎng)絡信息服務者和公眾形成普遍的事前威懾。第五,切斷違法的信息傳播利益鏈。通過立法明確規(guī)定,嚴禁網(wǎng)絡運營機構為提供非法信息的網(wǎng)絡信息服務商提供業(yè)務;禁止第三方支付平臺提供非實名網(wǎng)上支付渠道;要求工商行政管理部門依法嚴格查處網(wǎng)絡信息服務商的非法廣告,嚴厲查處在非法網(wǎng)絡信息服務商廣告的廣告主和為非法網(wǎng)絡信息服務商提供廣告的廣告經(jīng)營者。
4.2優(yōu)化執(zhí)法方式
面對互聯(lián)網(wǎng)時代的網(wǎng)絡廣告發(fā)展新趨勢,各部門應當跨前一步,主動積極探索網(wǎng)絡廣告執(zhí)法的新模式、新手段。工商管理局要從多方面加強監(jiān)管力度。一是要加強登記備案,有效規(guī)范網(wǎng)站經(jīng)營行為。工商管理局要全面實施對網(wǎng)站的備案登記,從而明確廣告經(jīng)營主體身份的真實性和合法性。二是引導廣大網(wǎng)民和網(wǎng)絡服務商增強法制意識,鼓勵網(wǎng)民和網(wǎng)絡服務商及時舉報非法網(wǎng)絡廣告,以擴大監(jiān)督面,提高監(jiān)管效能。三是努力提高監(jiān)管執(zhí)法人員業(yè)務素質(zhì)。加強網(wǎng)絡廣告審查員培訓,并引導執(zhí)法人員深入研究互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律,深刻認識網(wǎng)絡廣告的本質(zhì)與特征,豐富網(wǎng)絡知識,提高鑒別能力,不斷提高運用高科技手段加強監(jiān)管的水平。[5]國家網(wǎng)信辦應發(fā)揮自身的宣傳和監(jiān)察職能,加強對新《廣告法》的宣傳和解讀,督促互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者履行法律義務和社會責任,同時依法加強對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管,加大整治網(wǎng)絡違法違規(guī)廣告的工作力度,清理違法違規(guī)網(wǎng)絡廣告,關停相關違法違規(guī)網(wǎng)站和賬號。對于具體的廣告亂象,在遵循新《廣告法》原則的基礎上制定專門的配套規(guī)章加以治理。[10]文化部堅持依照《網(wǎng)絡文化市場執(zhí)法工作指引(試行)》開展工作,從網(wǎng)絡巡查、遠程取證、現(xiàn)場取證、電子數(shù)據(jù)分析與認定、執(zhí)法協(xié)作等多方面完善執(zhí)法工作細則,并將網(wǎng)絡文化市場執(zhí)法培訓納入年度綜合執(zhí)法培訓計劃,定期組織網(wǎng)絡文化市場政策法規(guī)、基礎知識、專業(yè)技能、案例分析等方面的學習、培訓和交流活動,規(guī)范網(wǎng)絡文化市場執(zhí)法工作,加強網(wǎng)絡文化市場監(jiān)管,提高依法行政能力。
4.3重視私力規(guī)制
政府監(jiān)督管理是必要的,但仍不能做到面面俱到,因此,規(guī)范網(wǎng)絡廣告還需要行業(yè)的自律管理。[11]我國應充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告協(xié)會的職能,提高行業(yè)組織的監(jiān)督水平,通過業(yè)務討論、質(zhì)量評估、專業(yè)指導等方式來解決網(wǎng)絡廣告行業(yè)發(fā)展中存在的問題。通過指導網(wǎng)絡廣告行業(yè)協(xié)會建立起行業(yè)“黑名單”與退出機制,同執(zhí)法部門共享相關信息、聯(lián)合監(jiān)管,發(fā)揮好信用機制的激勵和約束作用。通過指導網(wǎng)絡廣告的經(jīng)營者、網(wǎng)絡服務的提供商健全廣告審查制度,強化網(wǎng)絡廣告經(jīng)營者的信用意識。
作者:王珂欣 單位:濟寧孔子國際學校
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