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關(guān)鍵詞:雇主責(zé)任原則同一原則歸責(zé)條件歸責(zé)理論

內(nèi)容提要:美國聯(lián)邦法院依據(jù)雇主責(zé)任原則對法人犯罪歸責(zé)。在不同的州，法人犯罪的歸責(zé)原則有所不同。法人犯罪的歸責(zé)條件包括人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)、人的目的是為了法人的利益，以及人的認(rèn)識和行為歸責(zé)于法人等。法人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任以及法人犯罪歸責(zé)的根據(jù)是什么，在理論上仍存有爭議。近年來，美國法人犯罪的歸責(zé)理論得到了新的發(fā)展，深化了法人犯罪的理論研究。

在法人性質(zhì)的認(rèn)定上，實在說的崛起為使法人成為犯罪主體奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。根據(jù)法人性質(zhì)實在說，法人機(jī)構(gòu)及其代表人以法人的名義實施的行為視同為法人的直接行為，如此一來，法人就可能成為既有權(quán)利能力亦有行為能力的犯罪主體。⑴那么，作為犯罪主體的法人如何界定其犯罪的主觀特征，它的罪過形式又是怎樣的，應(yīng)當(dāng)如何將人的犯罪行為和犯意歸責(zé)于法人，在美國一直存有爭議和分歧。近期，“安達(dá)信（ArthurAndersen）”案的審理引發(fā)美國學(xué)者重新審視法人刑事責(zé)任問題。⑵本文將通過梳理美國法人犯罪的歸責(zé)原則和歸責(zé)條件來審視歸責(zé)理論在美國的新近發(fā)展。

一、美國法人犯罪的歸責(zé)原則與歸責(zé)條件

美國法院適用兩種不同的原則對法人犯罪予以歸責(zé)。其一是雇主責(zé)任原則。早期的普通法不承認(rèn)法人犯罪。但是，伴隨著法人數(shù)量的急劇增長，法人活動對社會的影響日漸加深，為了規(guī)制法人行為，19世紀(jì)中期，英國法院開始在判例中承認(rèn)法人犯罪，追究法人的刑事責(zé)任。受此影響，美國法院將民事侵權(quán)法中的雇主責(zé)任原則引入刑法，適用于對法人犯罪的歸責(zé)。依據(jù)雇主責(zé)任原則，人在職務(wù)范圍內(nèi)、為了法人的利益所實施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于法人，除了人應(yīng)受刑罰處罰外，法人也要為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。最初，雇主責(zé)任原則只適用于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，隨著經(jīng)濟(jì)犯罪的普遍增多，才允許將人的犯意歸責(zé)于法人，其適用范圍擴(kuò)大到以犯意為必要要件的犯罪。美國著名刑法學(xué)家拉菲弗（WayneR．LaFave）指出，雇主責(zé)任原則是美國法院對法人犯罪予以歸責(zé)的基本準(zhǔn)則。⑶其二是同一原則?！赌７缎谭ǖ洹穼⒎ㄈ朔缸锓譃橹贫ǚㄋ?guī)定的犯罪、不作為犯罪與董事會參與或者容許的犯罪或者高級管理人員在職務(wù)范圍內(nèi)所實施的犯罪等三類，其中的第三類法人犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了同一原則。許多州的立法都紛紛仿效，采納了《模范刑法典》的這一立場。依據(jù)同一原則，具有代表法人地位的董事、經(jīng)理等高級管理人員才是法人的組成部分，他們所實施的犯罪被視為法人犯罪。對于法人犯罪，除了行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任外，法人也要負(fù)刑事責(zé)任。這些人為法人的利益而實施犯罪，刑事責(zé)任后果必然落到法人頭上。⑷但是，對于一般的從業(yè)人員所實施的犯罪，法人不承擔(dān)刑事責(zé)任。總體上看，美國聯(lián)邦法院在法人犯罪歸責(zé)上適用雇主責(zé)任原則，而州法院所適用的歸責(zé)原則卻呈多樣化的特點。在美國的州法院中，有14個州和1個司法特區(qū)采用雇主責(zé)任原則，有25個州同時采用雇主責(zé)任原則和同一原則，有1個州單純采用同一原則。⑸

關(guān)于法人犯罪的歸責(zé)條件，一般認(rèn)為，美國法院適用下列三個條件認(rèn)定法人犯罪。

（一）人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)

1909年，美國最高法院在NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCo．v．UnitedStates案中第一次確立了法人應(yīng)當(dāng)為人在職務(wù)范圍內(nèi)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。該原案被告人的總經(jīng)理和經(jīng)理助理向糖運輸商支付了回扣，違反了《艾里金斯法案》（ElkinsAct）。法院認(rèn)為，兩個人被授權(quán)對各個批次的貨物確定回扣的比例，并且他們的職權(quán)范圍是由法人授予的，，因此，法人應(yīng)當(dāng)對之負(fù)刑事責(zé)任。⑹近期，更多的判例認(rèn)為，只要人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)，并且其意圖是為了法人的利益，法人就應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。⑺根據(jù)《模范刑法典》，人是指法人或者非法人團(tuán)體中的董事、高級職員、普通職員、雇員以及其他被授權(quán)代表法人實施行為的人員。授權(quán)分為實際授權(quán)與明顯授權(quán)兩種不同的形式。只要人在實施某一行為中得到實際授權(quán)或明顯授權(quán)，人的行為就被認(rèn)為是發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)。當(dāng)法人明知或者有意地授權(quán)給人時，人就得到了實際授權(quán)。實際授權(quán)的范圍廣泛，即使不被法人所容許但卻是在人的職權(quán)范圍內(nèi)的行為也包括在其中。而只要第三人有合理的理由相信人具有實施某一行為的職權(quán)時，該人就被認(rèn)為具有明顯授權(quán)。

能夠影響到法院對“人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”的判斷的主要因素有以下幾種：一是普通法。聯(lián)邦法院的判例一直認(rèn)為，不管人在法人中的地位如何，法人都要為人在職務(wù)范圍內(nèi)的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。有些州法院接受了這樣的規(guī)則：法人對人所實施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并不要求該行為得到了法人的董事、經(jīng)理或者其他高級管理人員的批準(zhǔn)。即使人的行為是法人政策所明確禁止的，其行為后果仍歸責(zé)于法人，當(dāng)然，此時對法人應(yīng)當(dāng)減輕處罰。二是《模范刑法典》。該法典關(guān)于法人犯罪主體的規(guī)定區(qū)分了法人高級管理人員和普通人在犯罪能力上的不同。如果法人能夠證明其高級監(jiān)管人員適當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)，那么，普通人所實施的犯罪行為就不能歸責(zé)于法人，可以免除法人的責(zé)任。⑻三是獨立簽約人。法院認(rèn)為，獨立簽約人有可能為法人的利益而實施犯罪，而這一行為又是為了履行職務(wù)或契約義務(wù)，因此，這時獨立簽約人的行為后果應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的法人承擔(dān)。在UnitedStatesv．ParfaitPowerPuffCo．案中，被告人與獨立簽約人簽訂協(xié)議，約定由后者制造和銷售被告人的化妝品，但后者使用了不被《食品、藥品和化妝品法》所允許的成分生產(chǎn)化妝晶。被告人申辯說，是獨立簽約人而不是自己實施了犯罪行為，因此，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，第七巡回法庭駁回了被告人的申辯，認(rèn)為當(dāng)法人簽訂合同將生產(chǎn)和銷售的責(zé)任轉(zhuǎn)移給獨立簽約人時，被告人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險。⑼

（二）為了法人的利益

滿足這一條件，并不要求法人得到了實際的利益只要人具有為法人謀利的意圖即可。⑽同時，“為了法人的利益”也不要求是人的主要目的，只要其次要目的是為了法人的利益就足夠了。然而，如果人所實施的犯罪明顯不符合法人的利益，法人就不應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。在StandardOilCO．v．UnitedStates案中，第五巡回法庭拒絕支持針對標(biāo)準(zhǔn)石油公司的有罪判決，因為該案的人是為了第三方的利益而實施了犯罪。法院指出：“因為不忠實的人所實施的行為為雇主之外的其他人謀取了利益，該法人就不具備承擔(dān)責(zé)任的心理要件”。因此，當(dāng)人的行為違背了對法人的信托義務(wù)時，法人就可能不承擔(dān)刑事責(zé)任。⑾

（三）人的認(rèn)識和行為歸責(zé)于法人

美國法院確立了若干原則和規(guī)則，將某些特定情形下人的認(rèn)識與行為歸責(zé)于法人。這些原則和規(guī)則包括：

其一，集體認(rèn)識原則。依據(jù)集體認(rèn)識原則，在沒有一個人單獨地具有完整犯意的條件下，依據(jù)數(shù)個人的認(rèn)識之和，如果能確定其對犯罪事實具有認(rèn)識，法院就可以認(rèn)定法人有犯意。⑿隱藏在集體認(rèn)識原則背后的法理是為了防止法人逃避刑事責(zé)任。因為，在面臨刑事指控時，法人有可能以法人的義務(wù)已經(jīng)被部門化或者分割化為由，借口不了解人的行為而進(jìn)行申辯。此時，法院就依據(jù)集體認(rèn)識原則來判斷。不過，集體認(rèn)識原則的適用也有例外，這就是，欺詐等特別的主觀意圖不能適用集體認(rèn)識原則來認(rèn)定。⒀在要求有特別的主觀意圖的犯罪中，至少需要有一個人完整地具有該主觀要素，才能歸責(zé)于法人。

其二，故意漠視原則。依據(jù)傳統(tǒng)刑法中的故意漠視原則，如果被告人已經(jīng)意識到或者懷疑存在犯罪，有可能卻沒有作進(jìn)一步的核實，那么，被告人就是出于明知。⒁故意漠視原則適用于對法人歸責(zé)的情形是，法人懷疑人實施犯罪行為，但為了逃避責(zé)任而有意不去設(shè)法減輕犯罪的損害或者對犯罪作進(jìn)一步的調(diào)查。這種情形表明法人對人的犯罪是明知的。UnitedStates.vBankofNewEngland，N．A．案就是運用有意漠視原則歸責(zé)的案例。顧客麥克唐納在被告人新英格蘭銀行的一家分行提取了數(shù)額超過1萬美元的現(xiàn)金。但是，該銀行的人沒有按照聯(lián)邦法律的要求在15日內(nèi)填寫《現(xiàn)金業(yè)務(wù)報告》予以登記，事后該銀行也沒有對這一事件展開調(diào)查。被告人新英格蘭銀行因為違反《現(xiàn)金業(yè)務(wù)報告法》而遭到了起訴。第一巡回法庭支持了有罪判決，認(rèn)為該銀行故意無視法律所規(guī)定的登記要求，忽視報告義務(wù)，應(yīng)當(dāng)為之承擔(dān)刑事責(zé)任。⒂

其三，犯罪共謀原則。對于人之間的犯罪共謀或者人與非人之間的犯罪共謀，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在傳統(tǒng)刑法中，犯罪共謀是兩個或更多人之間為了實施犯罪，或者非法行為，或者用犯罪手段來完成一個本身不是犯罪的行為而進(jìn)行的協(xié)議。⒃在UnitedStates．v．HughesAircraft案中，被告人休斯飛機(jī)公司的人納若負(fù)責(zé)管理公司所生產(chǎn)的微電子元件的測試工作，以確保每個微電子元件的精確性。然而，納若對微電子元件不作測試，卻為之附上已經(jīng)通過全部測試項目的標(biāo)識。當(dāng)他的助理要求納若的上級領(lǐng)導(dǎo)注意這一問題時，得到的回答卻是納若的決定由他自己負(fù)責(zé)，不必過問。被告人休斯飛機(jī)公司和納若因為共謀欺騙和虛假陳述而遭到起訴。被告人休斯飛機(jī)公司辯解說，犯罪共謀要求兩個或者兩個以上的人或者商業(yè)機(jī)構(gòu)之間達(dá)成協(xié)議，法人與其人之間沒有犯罪共謀，因此自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共謀的刑事責(zé)任。第九巡回法庭沒有接受由被告人休斯飛機(jī)公司所提出的所謂法人內(nèi)部不存在犯罪共謀的辯解。依據(jù)聯(lián)邦法律關(guān)于只要一個人致力于欺騙政府并引起了監(jiān)管人員的注意或者為監(jiān)管人員所忽視就成立法人犯罪共謀的規(guī)定，該巡回法庭判決被告人休斯飛機(jī)公司的犯罪共謀成立。⒄

其四，合并或分立的原則。盡管為以前的法人承擔(dān)刑事責(zé)任在觀念上有些牽強(qiáng)，但是事實上許多法人都為被兼并的法人所實施的不法行為或者犯罪共謀而受到起訴。與此相近的是，即使法人分立在先而起訴在后，法人也不能因為分立而逃避刑事責(zé)任。

其五，包庇重罪原則。包庇重罪的成立需要符合四個條件：一是主犯犯有重罪；二是法人被告人明知主犯犯有重罪；三是法人被告人明知主犯犯有重罪而沒有盡快向官方舉報；四是法人被告人實施了積極的行為掩蓋重罪。實施積極的行為是成立包庇重罪的必要條件，如果只是沒有及時向官方舉報，或者只是意圖掩蓋重罪，而沒有積極行為則不以構(gòu)成包庇重罪追究。1996年，在UnitedStatesv．TheDaiwaBank．Ltd．案中，大和銀行成為第一個因為包庇重罪而受到刑事起訴的法人。檢方指控，當(dāng)大和銀行的高級職員得知有貿(mào)易損失時，就以篡改貿(mào)易記錄和賣出未經(jīng)授權(quán)的由大和銀行客戶所持有的股票為手段迅速地加以隱瞞，以防止客戶和美聯(lián)儲發(fā)現(xiàn)其貿(mào)易損失。在11年的時間內(nèi)，大和銀行所隱瞞的貿(mào)易損失數(shù)額累計達(dá)1．1億美元。大和銀行因包庇重罪而遭到起訴。在訴訟過程中，大和銀行提出三點辯解理由：首先，盡管復(fù)雜的金融犯罪是難于了解和證實的，但是，只要調(diào)查證實了重罪，大和銀行就會依法盡快予以披露。其次，法律規(guī)定的“盡快”的含義是不清晰的，不能為法人提供明確的指導(dǎo)，法人不知道如何在披露義務(wù)和調(diào)查義務(wù)之間的潛在沖突中進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，將這種內(nèi)涵不清楚的規(guī)定適用于法人是不符合憲法的。最后，有些法人過了更長的時間才披露人的欺詐行為，卻沒有遭到包庇重罪的起訴。然而，法院沒有聽取大和銀行的辯解，判處被告34億美元的罰金。通過此案，包庇重罪適用于法人的原則得到了確立。

美國法人犯罪的歸責(zé)條件的形成和演變與其遵循的歸責(zé)原則有關(guān)。不管是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都是以人的行為為中介對法人歸責(zé)。兩者的不同之處在于歸責(zé)于法人的人的范圍大小不同，前者歸責(zé)于法人的范圍是全部的人，后者則限于董事、經(jīng)理等高級人。依據(jù)上述兩種原則，法人只對人為了法人的利益并在職務(wù)范圍內(nèi)所實施的行為承擔(dān)責(zé)任，受此影響，“人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)”和“為了法人的利益”就成為法人犯罪歸責(zé)的兩個基本條件。然而，人的認(rèn)識和行為有時難以查證，如果只有查明人的違法行為才能追究法人的刑事責(zé)任，許多實際上是由人所實施或者應(yīng)當(dāng)由法人負(fù)責(zé)的犯罪，就無法歸責(zé)于法人。為了不使法人逃避刑事責(zé)任，法院通過判例確立多種原則和規(guī)則，在無法查明某個人具有完整犯意等特殊的條件下，對法人予以歸責(zé)。因此，法人犯罪的歸責(zé)就發(fā)展出“人的認(rèn)識和行為歸責(zé)于法人”的第三個條件。

二、美國法人犯罪歸責(zé)理論的新進(jìn)展

美國承認(rèn)法人犯罪的歷史超過一個半世紀(jì)，但是法學(xué)界對法人犯罪的歸責(zé)問題迄今仍存有爭議。總體看來，美國法人犯罪歸責(zé)的理論爭議主要集中于兩個方面。其一，法人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。其二，法人承擔(dān)刑事責(zé)任，的根據(jù)是什么。對于前一個問題，學(xué)界存有嚴(yán)重的分歧。早在20世紀(jì)50年代后期，美國著名刑法學(xué)者莫勒（GerhardO．W．Mueller）就強(qiáng)烈質(zhì)疑《模范刑法典》規(guī)制法人犯罪。他認(rèn)為，不僅法人刑事責(zé)任的效果沒有得到經(jīng)驗的證實，而且法人缺乏犯意，因此不應(yīng)當(dāng)追究法人的刑事責(zé)任。⒅雖然在莫勒之后，批評法人刑事責(zé)任的聲音曾一度沉寂，但是，近期質(zhì)疑法人刑事責(zé)任的呼聲在美國法學(xué)界又重新響起。在對比了法人刑事責(zé)任與法人民事責(zé)任等模式后，有學(xué)者指出，在民事執(zhí)行技術(shù)不發(fā)達(dá)時期，法人刑事責(zé)任制度具有必要性，但是在民事執(zhí)行技術(shù)得到改進(jìn)后的今天，法人民事責(zé)任具有與法人刑事責(zé)任同等的威懾作用，應(yīng)當(dāng)以法人民事責(zé)任取代法人刑事責(zé)任。⒆

支持法人刑事責(zé)任的理由主要有：第一，作為商業(yè)實體的法人非常普遍，為發(fā)揮制定法的政策作用，法人的刑事責(zé)任具有必要性。第二，制裁法人股東，將促使他們關(guān)注法人的商業(yè)活動，使之不會侵害他人和違反公共秩序。第三，在疏忽了法律賦予法人的義務(wù)，或者法人內(nèi)部的責(zé)任分配十分復(fù)雜以致難以將責(zé)任歸于某個人身上的場合，只能追究法人的刑事責(zé)任。第四，考慮到法人犯罪是由法人習(xí)慣所導(dǎo)致的，只是將某個人挑選出來讓其單獨地受到刑罰處罰是不公正的。第五，為了預(yù)防不公正的致富，罰金應(yīng)當(dāng)由收獲不法經(jīng)營果實的法人承擔(dān)。第六，在公眾的觀念中，法人訴訟程序能夠適用于法人犯罪。第七，比起針對作為個人的主犯的處罰，股東所承擔(dān)的替代責(zé)任的處罰較輕。因為，個人股東逃脫了公開的譴責(zé)、起訴和審判，而且受處罰所造成的經(jīng)濟(jì)損失由法人全體股東共同分?jǐn)?。許多反對法人刑事責(zé)任的學(xué)者，針對上述理由進(jìn)行了反駁。其主要觀點是：第一，針對法人的罰金是無效的，因為罰金的經(jīng)濟(jì)損失可以通過以更高的價格和比例轉(zhuǎn)嫁給消費者。第二，由公眾持有股份的大型公司股東不可能控制公司的經(jīng)營，他們不應(yīng)當(dāng)為不能控制公司的經(jīng)營而受到刑罰處罰。第三，受處罰的法人是替罪羊，而實施不法行為的人卻會因此而逃脫個人的刑事責(zé)任，刑罰失去了更大的威懾作用。第四，處罰法人有可能只懲罰股東而沒有懲罰那些從非法行為中獲利的人。第五，針對法人的刑事起訴沒有適當(dāng)?shù)叵蛏鐣蟮?，?dǎo)致法人的形象受到了損害。⒇總體來看，反對法人刑事責(zé)任的觀點只是少數(shù)學(xué)者的主張，而支持法人刑事責(zé)任的觀點在美國刑法學(xué)界仍居于主流的地位。

法人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)關(guān)系到法人刑事責(zé)任的正當(dāng)性，并決定著應(yīng)當(dāng)如何對法人歸責(zé)，是法人犯罪的基本理論問題。作為美國法院對法人犯罪歸責(zé)的原則，雇主責(zé)任原則和同一原則并不是建立在堅實的理論基礎(chǔ)和嚴(yán)密的邏輯演繹之上，都沒有得到充分的論證。因此，兩個法人犯罪的歸責(zé)原則遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者指出，不管是雇主責(zé)任原則還是同一原則，都不是根據(jù)法人本質(zhì)和法人行為的特點而制定的歸責(zé)原則，而是通過法人中的自然人的責(zé)任尋找處罰法人的根據(jù)。(21)在法律適用上，由于將法人的刑事責(zé)任建立在人的違法行為之上，雇主責(zé)任原則和同一原則在追究法人刑事責(zé)任時遭遇到了困難。一方面，處罰范圍過寬。例如，現(xiàn)行法律對法人賦予了“發(fā)現(xiàn)并消除違法行為的義務(wù)”，即使采取了預(yù)防犯罪的措施，但如果沒有成功，法人也不能脫罪；另外，擴(kuò)張了法人犯意的范圍，對于低級人實施的違反法人政策的違法行為，法人也要承擔(dān)刑事責(zé)任，等等。這些情況顯然擴(kuò)張了法人犯罪歸責(zé)的范圍。(22)另一方面，法人犯罪歸責(zé)又受到一定的限制。例如，法人犯罪具有隱匿性，有些受害人沒有意識到被害；人害怕自己以后遭到起訴，為了使自己脫罪而拒絕在審理法人犯罪的法庭上作證；現(xiàn)代企業(yè)往往規(guī)模龐大，企業(yè)內(nèi)部的分工復(fù)雜，以及人員經(jīng)常性地輪換，有時會出現(xiàn)無法確定違法行為人的情形，等等。這些情況又使法人犯罪的歸責(zé)受到了限制。(23)正因為如此，雇主責(zé)任原則和同一原則在適用中不得不作緩和性的變通，通過確立集體認(rèn)識原則、故意漠視原則等方法來解決其適用范圍受限的問題。

法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)一直是美國刑法學(xué)界所關(guān)注的重要問題。尤其是，受美國量刑委員會1987年通過的《美國量刑指南》、1991年通過的《組織體量刑指南》和安達(dá)信案的影響，支持法人刑事責(zé)任的學(xué)者對法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)展開了探索，產(chǎn)生了眾多新的法人犯罪歸責(zé)理論。美國有代表性的新的法人犯罪歸責(zé)理論主要有：

其一，法人主動過錯論。法人主動過錯論批評雇主責(zé)任原則在無過失的條件下，轉(zhuǎn)嫁地處罰法人，無法實現(xiàn)抑止犯罪和報應(yīng)犯罪的刑罰目的。它提出，只有在法人沒有為預(yù)防法人犯罪而作出努力的情況下，法人才應(yīng)當(dāng)對人的違法行為負(fù)刑事責(zé)任。在人實施了違法行為的場合，如果法人能夠證明在預(yù)防犯罪上作出了合理的努力，就不能認(rèn)定法人有犯意而追究法人的刑事責(zé)任。所謂合理的努力是指：（1）實施了預(yù)防犯罪的政策；（2）作出了明確而有說服力的禁止犯罪的意思表示。(24)該理論的提出引發(fā)了美國刑法學(xué)界對雇主責(zé)任原則的反思，在學(xué)說史上具有很高的歷史地位。然而，在實務(wù)上，要證明法人是否在預(yù)防犯罪上作出過合理的努力十分困難，檢察官難以承擔(dān)起這樣的證明責(zé)任，因此，法人主動過錯論不具有可行性。

其二，法人反應(yīng)過錯論。費希（BrentFisse）教授認(rèn)為，法人犯意不能還原成法人代表人的犯意，也不能通過法人的明示或者默示而表現(xiàn)出來。在法人對發(fā)生的犯罪沒有及時給予應(yīng)對時，就可以認(rèn)定法人具有犯意。法人反應(yīng)過錯論認(rèn)為，根據(jù)犯罪前后的各種相關(guān)事實，如果犯罪前法人沒有采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防犯罪的措施，或者犯罪后沒有為預(yù)防犯罪再發(fā)生而采取整改性的措施，就可以對法人歸責(zé)。(25)法人反應(yīng)過錯論將法人刑事責(zé)任歸責(zé)于法人自身的犯意，擺脫了對法人中的自然人的依賴，同時減輕了檢察官的證明負(fù)擔(dān)，因而有助于法人犯罪的歸責(zé)，具有積極意義。不過，法人反應(yīng)過錯論關(guān)于法人犯意可以從法人在犯罪后對犯罪的反應(yīng)中所推導(dǎo)出來的主張，違背了英美刑法中“犯罪行為與犯意同時存在”的規(guī)則。為此，該學(xué)說遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑。

其三，法人品格論。美國學(xué)者巴思（PamelaH．Bucy）認(rèn)為，法人的品格是法人存在的前提。當(dāng)法人品格對人的違法行為具有促進(jìn)作用時，就有處罰法人的必要。判斷法人品格既要考慮法人預(yù)防犯罪的措施和犯罪后的救濟(jì)措施，又要考慮到法人的組織結(jié)構(gòu)、活動方針和為遵守法律而作出的努力等因素。(26)依據(jù)法人品格論，判斷作為歸責(zé)根據(jù)的法人品格需要考慮的因素極為廣泛，具有高度的綜合性。而正是高度的綜合性也帶來了它的不明確性，不僅判斷法人是否具有促進(jìn)違法行為的文化的標(biāo)準(zhǔn)極不明確，而且哪些因素可以成為判斷的基礎(chǔ)也不清楚。因此，該理論雖然看起來很全面，但是實際上卻難以在司法實務(wù)中推行。

其四，推定法人責(zé)任論。美國學(xué)者羅弗（WilliamS．Laufer）認(rèn)為，以法人的組織結(jié)構(gòu)、活動方針和意思決定過程等法人的固有因素為基礎(chǔ)，就能夠推定或擬制與實際情況相適應(yīng)的法人犯罪理論。他認(rèn)為，法人的刑事責(zé)任是以存在法人的違法行為為前提的，而法人違法行為的存在，應(yīng)當(dāng)以法人的規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、意思決定過程等作為判斷的基礎(chǔ)，對法人中的自然人的行為歸屬于法人是否合理進(jìn)行判斷。違法行為人與法人的關(guān)系越緊密，其行為就越容易被推定為法人的違法行為。同時，依據(jù)責(zé)任的倫理屬性，應(yīng)受譴責(zé)的主觀狀態(tài)的存在也是必要的。只有推定的法人違法行為和與之相對應(yīng)的推定的法人犯意同時存在，才能對法人歸責(zé)。只不過，法人的蓄意、明知、輕率和疏忽并不等同于自然人的犯意，不能從純主觀的角度人手，而應(yīng)當(dāng)以同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)、具有平均理性的法人是否認(rèn)識到侵害的危險性為標(biāo)準(zhǔn)來推定。不同犯意的推定標(biāo)準(zhǔn)各有不同。法人的蓄意根據(jù)以下事實來判斷：（1）法人鼓勵、促進(jìn)犯罪行為的政策和習(xí)慣；（2）法人允許違法行為的措施；（3）對犯罪的明示或者暗示的命令、許可、同意或支持。法人的明知以法人允許或默認(rèn)違法行為等事實為基礎(chǔ)，依據(jù)具有同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)的一般的法人能否認(rèn)識到該行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。法人的輕率應(yīng)當(dāng)以一般的法人在相近的環(huán)境中是否認(rèn)識到危險為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。只要法人偏離了對一般法人所期待的注意義務(wù)而沒有認(rèn)識到危險，即可成立法人的疏忽。(27)在推定的法人責(zé)任論看來，只要同等規(guī)模和結(jié)構(gòu)的具有平均理性的法人在相近的環(huán)境中對某種犯罪行為具有犯意，那么，就應(yīng)當(dāng)作出該法人對該種犯罪行為也具有犯意的判斷，從而消除了違法行為人的心理狀態(tài)對法人歸責(zé)結(jié)果的影響。值得注意的是，推定的法人責(zé)任論因為在判斷法人主觀狀態(tài)上的客觀傾向，受到了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。因為，它主張以平均理性的法人為標(biāo)準(zhǔn)判斷法人的主觀狀態(tài)，不僅使得法人的主觀狀態(tài)喪失了其本來的含義，而且使得沒有期待可能性的法人也可能受到處罰。

其五，三階段論。夫斯奇勒（AnnFoerschler）博士認(rèn)為，當(dāng)法人體制助長犯罪行為時，就有追究法人刑事責(zé)任的理由。這是三階段論的基本立場。在許多案件中，法人和人一同被起訴，但是卻出現(xiàn)了一方的刑事責(zé)任被肯定而另一方的刑事責(zé)任被否定的情況。對此，學(xué)界存有批評意見。他還認(rèn)為，要解決這一問題，應(yīng)當(dāng)考慮到法人活動具有不能還原成為自然人行為的性質(zhì)。他提出，以前述的基本立場為前提，依據(jù)法人活動的實際情況，分三個階段來判斷法人的刑事責(zé)任：（1）法人的實際活動和活動方針是否違反法令；（2）能否合理地預(yù)見到法人的實際活動和活動方針會弓[起人違反法令；（3）人的違法行為是否為法人所接受。當(dāng)三個階段的判斷結(jié)果都是肯定時，法人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。(28)三階段論以法人體制為根據(jù)，分三個階段判斷法人的刑事責(zé)任，較好地解決了因為法人的結(jié)構(gòu)復(fù)雜和自然人責(zé)任分擔(dān)的不明確而難于歸責(zé)的問題。不過，三階段論中各階段的內(nèi)涵比較抽象，操作性不強(qiáng)。

其六，遵循準(zhǔn)則論。羅格斯大學(xué)的瓦希（CharlesJ．walsh）和皮瑞奇（AlissaPyrich）博士認(rèn)為，在承認(rèn)雇主責(zé)任原則作為法人犯罪的歸責(zé)原則的前提下，在人實施了與法人業(yè)務(wù)有關(guān)的違法行為時，如果該法人根據(jù)單位準(zhǔn)則采取了措施，就是盡到了適當(dāng)?shù)那诿愣鴽]有犯意，應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。相反，如果法人沒有采取適當(dāng)措施，法人就應(yīng)當(dāng)為人的違法行為承擔(dān)責(zé)任。所謂遵循準(zhǔn)則是指法人為遵守企業(yè)準(zhǔn)則或守則而采取的制度化措施。該理論克服了雇主責(zé)任原則違反責(zé)任主義的問題。同時，它也是從法人本質(zhì)特征中尋求歸責(zé)根據(jù)的法人犯罪歸責(zé)理論。因此，受到了美國理論界的推崇。(29)然而，該理論一方面認(rèn)為雇主責(zé)任原則是歸責(zé)的前提，另一方面又主張要考慮法人的守法情況，以共同判斷法人的刑事責(zé)任，但是卻沒有解決該兩者的關(guān)系是如何形成的問題。

其七，法人共犯論。莫爾（GeraldineSzottMoohr）教授認(rèn)為，如果人是“壞蘋果”，那么法人就是那棵結(jié)壞蘋果的“壞樹”。法人環(huán)境對人具有重要影響，它降低了法人中的個人價值，破壞了個人遵守法律的能力；法人沒有消除人服從于法人組織的趨勢；法人的體制和政策慫恿人犯罪，在法人犯罪中法人與人相互影響。因此，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共犯的刑事責(zé)任。(30)然而，作為一個組織體，法人是如何與人實施共同犯罪的，該學(xué)說沒有作細(xì)致的說明。

上述七種理論是美國新的法人犯罪歸責(zé)理論的代表，其共同特點是都放棄了傳統(tǒng)法人犯罪歸責(zé)原則以自然人為中介的歸責(zé)路徑，以獨立于自然人之外的法人本質(zhì)特征說明法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)，既改變了法人犯罪的歸責(zé)方向，又避免了傳統(tǒng)法人犯罪歸責(zé)原則所存在的種種問題，研究成果具有革命性。在實踐上，這些歸責(zé)理論對美國的法人刑事責(zé)任產(chǎn)生了重要影響。例如，1999年美國司法部《聯(lián)邦起訴法人準(zhǔn)則》，要求起訴人在決定是否起訴法人時，應(yīng)當(dāng)考慮“犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度”、“法人守法行動的性質(zhì)”和“法人內(nèi)不當(dāng)行為的普遍程度”等因素。2002年，美國司法部要求政府起訴人在決定是否起訴法人時要考慮5個方面的因素，這就是“法人不當(dāng)行為的歷史”、“法人對管制行為的反應(yīng)”、“對雇員的犯罪行為的反應(yīng)”、“法人內(nèi)的犯罪和犯罪被容許的程度”以及“法人內(nèi)的犯罪的普遍程度”等。(31)這些起訴時需要考慮的因素超越了人所實施的個別性的犯罪行為，反映了整體性的法人本質(zhì)特征。這一變化顯然是美國新的法人犯罪歸責(zé)理論對司法實踐所做出的重要貢獻(xiàn)。也因為如此，美國新的法人犯罪歸責(zé)理論對其他國家的法人犯罪理論研究和法律實踐也產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

然而，美國新的法人犯罪歸責(zé)理論也具有局限性。除了存在著各自的問題之外，這些理論還有兩個共同性的值得研究的問題。首先，可操作性不強(qiáng)。美國新的法人犯罪歸責(zé)理論不僅在哪些因素應(yīng)當(dāng)成為法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)上分歧嚴(yán)重，而且歸責(zé)于法人的因素的內(nèi)涵也不夠明確，因此難以為法人犯罪的歸責(zé)提供明晰可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，研究思路的片面性。在這些新法人犯罪歸責(zé)理論之中，作為歸責(zé)的根據(jù)，包括法人的文化、體制和方針等在內(nèi)的法人本質(zhì)特征都是人之外的法人的物化因素。以法人的本質(zhì)特征對法人歸責(zé)固然有其長處，但是它完全漠視人主觀狀態(tài)的作用，不僅是不全面的，而且使得法人犯意的判斷具有客觀化的傾向，背離了犯意本來的主觀屬性。正是因為這些不足，美國新的法人犯罪歸責(zé)理論迄今尚沒有成為美國法院對法人犯罪歸責(zé)的原則。

我國刑法典規(guī)定了單位犯罪，承認(rèn)單位是獨立于自然人之外的犯罪主體，實現(xiàn)了單位犯罪的法典化。然而，作為新的犯罪類型，我國單位犯罪的理論研究仍不夠深入，而單位犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)正是需要著力研究的重要課題之一。美國法人犯罪的歸責(zé)原則與新的法人犯罪歸責(zé)理論分別從兩個不同的方向探求法人犯罪的歸責(zé)根據(jù)，各有所長與不足，其研究成果無疑對我國的單位犯罪研究具有重要的啟示與借鑒意義。超級秘書網(wǎng)：

注釋:

⑴參見陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社2001年版，第565頁。

⑵2001年初，有人懷疑安然（Anron）公司的贏利是不真實的。媒體指責(zé)為安然公司審計的安達(dá)信會計師事務(wù)所涉嫌違規(guī)，但遭到安達(dá)信的否認(rèn)。2002年3月，美國司法部以妨礙司法罪指控安達(dá)信公司以及領(lǐng)導(dǎo)“安然小組”的安達(dá)信合伙人丹康（DavidDuncan）。同年6月，陪審團(tuán)一致裁定，安達(dá)信阻礙司法的罪名成立。2005年5月，美國最高法院裁定，撤銷有罪判決、發(fā)回重審。

⑶參見WayneR．LaFave，F(xiàn)ourthEdition，Criminallaw，WestPress，2004，p．705．

⑷參見陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社2001年版，第565頁。

⑸參見[日]松原久利等：《諸外國にぉけゐ法人處罰の動向》，載《刑法雜志》第41卷第1號。

⑹參見SeanBajkowskiandKimberlyR.Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．L．Rev．445（1997）。

⑺參見CynthiaE．CarrascoandMichaelK．Dupee，“CorporateCriminalLiability”，36Am．Crim．L．Rev．445（Summer，1999）。

⑻參見JonathanC．PolingandKimberlyMurphyWhite，“CorporateCriminalLiability”，38Am．Crim．L．Rev．532（Summer，2001）。

⑼參見UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir．1947）。

⑽參見[日]松原久利等：《諸外國にぉけゐ法人處罰の動向》，載日本《刑法雜志》第41卷第1號。

⑾參見UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir.1947）。

⑿參見[日]川崎友已：《企業(yè)の刑事責(zé)任の新展開-企業(yè)（法人）處罰立法論の檢討》，載日本《同志社法學(xué)》第53卷第8號。

⒀參見SeanBajkowskiandKimberlyR．Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．Rev．445（1997）。