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法人制度論文范文第1篇

我國《民法通則》第36條第1款規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，從而確認(rèn)了法人的法律主體地位，即法人是具有獨(dú)立法律人格的社會組織。公司具有法律所賦與的獨(dú)立法人人格，使公司獨(dú)立于股東，以自己的名義和財產(chǎn)從事民事活動，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)相分離，股東投資的財產(chǎn)與公司所有的財產(chǎn)相分離，股東在享有公司可得利益時，僅以其投資對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東的有限責(zé)任可以保障股東在投資后，不會因?yàn)楣镜慕?jīng)營決策的失敗，就公司的債務(wù)而影響其個體的利益，使股東取得預(yù)期利潤成為可能，減少了其投資經(jīng)營風(fēng)險，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模得以擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)法人制度的社會經(jīng)濟(jì)價值目標(biāo)，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實(shí)現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟(jì)上不可能獨(dú)立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實(shí)現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時，債權(quán)人由于缺乏維護(hù)自己利益的法律保障，而得不到法律救濟(jì)。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進(jìn)行司法補(bǔ)救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進(jìn)行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進(jìn)行補(bǔ)救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認(rèn)制度。法人人格否認(rèn)制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨(dú)立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險，從而促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但在實(shí)踐中，同進(jìn)也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨(dú)立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：（1）出資不實(shí)。公司的出資者在設(shè)立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或?yàn)樘颖軅鶆?wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個法律主體，但在我國實(shí)踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負(fù)擔(dān)與其經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實(shí)信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認(rèn)公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補(bǔ)企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟(jì)不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護(hù)，故確立法人人格否認(rèn)制度勢在必行。二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件公司法人人格否認(rèn)制度是指在不否認(rèn)公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨?，?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認(rèn)公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認(rèn)的目的是通過相對地否認(rèn)公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實(shí)現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實(shí)質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認(rèn)制度是對公司法人制度的有益補(bǔ)充，但如不恰當(dāng)適用，會導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認(rèn)識公司法人人格否認(rèn)制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認(rèn)為，適用公司法人人格否認(rèn)制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)。法人人格否認(rèn)制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認(rèn)。②股東有不正當(dāng)使用或?yàn)E用公司人格行為。是法人人格否認(rèn)制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認(rèn)制度應(yīng)在公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時才適用。否則就違背了法人人格制度。三、公司法人人格否認(rèn)制度立法上的不足及完善我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認(rèn)制度的條件。公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。（二）對社會公共利益損害的賠償責(zé)任問題。股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實(shí)踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認(rèn)制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補(bǔ)充，必將對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進(jìn)作用。參考書籍1、李國光《審理公司訴訟案件的若干問題》2、周衛(wèi)亭《公司法人人格否認(rèn)制度淺論》

法人制度論文范文第2篇

我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對此制度有所體現(xiàn)，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，如：“公司財產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規(guī)律性公司問題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情基本國情，學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來解決公司法人制度中存在的相關(guān)問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認(rèn)制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會公共利益的相關(guān)政府部門有時也會成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個人負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險擔(dān)當(dāng)，相對于經(jīng)營規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險不想對應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來對未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語

法人制度論文范文第3篇

摘要：人才流動是不可避免的，但優(yōu)秀人才的流出會給企業(yè)帶來能量的損失。企業(yè)要留住人才：一是持股計劃——讓人才個人利益與企業(yè)利益同步發(fā)展；二是優(yōu)化環(huán)境——讓人才擁有施展才華的舞臺；三是企業(yè)文化——讓人才為快樂而工作；四是職業(yè)發(fā)展——讓人才與企業(yè)共同成長。

關(guān)鍵詞：企業(yè)管理人才管理管理方法

人才是企業(yè)的重要資源。人才流動是每個企業(yè)都面臨的客觀環(huán)境，隨著改革的進(jìn)一步深入，人才流動將有更大的自由度。對企業(yè)來說，一方面，人才流動是好事。整個社會的人才流動起來后，企業(yè)可以到更廣闊的人才市場去挑選人才；另一方面，人才流動會給企業(yè)帶來較大的壓力，優(yōu)秀人才的流出無疑會給企業(yè)帶來能量的損失。因此，企業(yè)必須考慮如何留住人才，也就是企業(yè)如何實(shí)施科學(xué)的人才管理戰(zhàn)略。

一、持股計劃—讓人才的個人利益與企業(yè)利益同步發(fā)展

霍金斯·道奇指出“充滿變數(shù)的環(huán)境當(dāng)然會對企業(yè)成員產(chǎn)生各種誘惑和影響，人員的流動在所難免。只有一個理由能夠讓有用的人才留住，即把企業(yè)的利益與他個人的利益捆綁在一起?！逼髽I(yè)要注重把員工利益放在第一位，提供人才發(fā)展所必須的物質(zhì)基礎(chǔ)，讓員工與企業(yè)同步發(fā)展。

從目前來講，大部分企業(yè)的人才收入是以工資、福利、獎金為主。企業(yè)效益好了，人才的薪水也隨之“水漲船高”，但實(shí)際上，這種薪酬制度提供的是一種非常弱的短期激勵。因?yàn)楣べY、福利只是才能和努力的歷史指標(biāo)，彈性不足剛性有余，同時差距有限，基本上對人的工作沒有激勵效果，而獎金是對本期貢獻(xiàn)的報酬，但與企業(yè)未來沒有關(guān)系。企業(yè)要想讓員工跟你一起奮斗，必須找到一個紐帶，把員工和企業(yè)連起來，這個紐帶就是持股計劃。讓員工持有企業(yè)的股份就是讓員工在企業(yè)內(nèi)也能當(dāng)老板，溝通員工和企業(yè)之間的關(guān)系，在員工和企業(yè)之間找到一個利益共同體的橋梁。

二、優(yōu)化環(huán)境——讓人才擁有施展才華的舞臺

高薪是防止人才流失的必要條件，但不是充分條件。在對人才流失的原因進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)：薪金確實(shí)很重要，但與發(fā)展機(jī)會和工作成就感相比，實(shí)際在很多人眼里，它已開始處于次要地位，而對員工的不重視是最根本的原因。真正的人才最害怕的還不是生活的清貧，而是環(huán)境對自己才華和意志的消磨。一個人再有能力，如果被一些客觀不可能實(shí)現(xiàn)的重要條件束縛手腳，那么只能是無能為力了。

人都是想干一番事業(yè)的，都希望尋找機(jī)會施展自己的才干，尋求自身價值的實(shí)現(xiàn)與潛力的發(fā)揮。當(dāng)人才在公司感到壓抑，自身潛力難以得到充分發(fā)揮時，往往容易產(chǎn)生尋求一種更能使自身價值和潛力得到發(fā)揮的工作空間。由此可見，有了人才并不意味著有了一切，如果沒有適于人才發(fā)展的環(huán)境，人才自然會流失。企業(yè)要優(yōu)化人才生存和發(fā)展的環(huán)境，為人才搭建一座能夠取得學(xué)術(shù)成果的橋梁，在他有能力跳躍起舞時，為他鋪設(shè)一塊盡情施展的大舞臺。創(chuàng)造一個有利于人才成長的環(huán)境，為優(yōu)秀人才提供廣闊的視野空間和成長舞臺，這是企業(yè)留住人才的法寶，也是防止人才流失的積極做法。重視人才，合理晉升可以避免人才外流，從而維持企業(yè)人力資源的穩(wěn)定。只有尊重人才，重視人才，培育一片適于人才生長的土壤，人才才能深深植根于企業(yè)這片沃土上，才能在這里生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果。

三、企業(yè)文化——讓人才“為了快樂而工作”

人的需求是多方面的，每個個體也具有很大的差異性，特別是在物質(zhì)上得到滿足后，人的需求的多樣性更加突出，而要留住人才的關(guān)鍵是留住人心。

留住人心就要知道人心里想的是什么，你有什么辦法滿足他的想法。企業(yè)留住人心就是要營造一種積極向上，團(tuán)結(jié)和諧的人際關(guān)系和工作環(huán)境，建設(shè)“以人為本”的具有向心力和凝聚力的企業(yè)文化。一個企業(yè)如果沒有形成自己的企業(yè)文化，不僅留不住人才，而且很難長久。一種良好的企業(yè)文化可以使人才不再“為了生存而工作”，而是“為了快樂而工作”。當(dāng)一個人的生活方式與企業(yè)文化融為一體時，當(dāng)他“為了快樂而工作”時，他就會心甘情愿地為這個企業(yè)而效力了。海爾公司注重企業(yè)文化，人人都感到有奔頭，他們自覺自愿的工作。員工之間都有良好的溝通，彼此信任。海爾的企業(yè)文化給員工提供了自我實(shí)現(xiàn)的成就感以及社會對他們的尊重?？梢姡髽I(yè)文化是給與員工的待遇，這種無形的文化待遇是促使人才增值的資本。

四、職業(yè)發(fā)展—讓人才與企業(yè)同步成長

人才需要培訓(xùn)，不僅是因?yàn)榭梢詫W(xué)到新的工作技能，還因?yàn)樗麄兡軌蚋乱颜莆盏墓ぷ骷寄?，擴(kuò)展人才的價值，提高績效，使企業(yè)不斷發(fā)展壯大。只有做到了這一點(diǎn)，企業(yè)在激烈的市場競爭中，才有了生存的條件和壯大的資本。因此，企業(yè)要留住人才，不是把人才綁在椅子腿上，而是要為他們插上騰飛的翅膀，靠職業(yè)發(fā)展留人。

法人制度論文范文第4篇

    法人不同于自然人，法人作為社會組織，必須依存于法人機(jī)關(guān)。法人機(jī)關(guān)在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，往往不是單一的職權(quán)結(jié)構(gòu)，而是由一系列的職權(quán)機(jī)構(gòu)組成。如社團(tuán)法人中的公司，法人機(jī)關(guān)由股東會、董事會、監(jiān)事會組成，并分享決策、執(zhí)行和監(jiān)察職權(quán)。職權(quán)的多元化意味著這些機(jī)構(gòu)需要分權(quán)與相互制約，因此它們之間的關(guān)系必須遵從分權(quán)與制衡的需要。這些機(jī)構(gòu)在法人內(nèi)部發(fā)生系統(tǒng)的聯(lián)系，但是對外并不是平行的機(jī)構(gòu)，對外究竟誰能代表法人是一個值得關(guān)注的問題。我認(rèn)為，法人機(jī)關(guān)中各機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，對內(nèi)表現(xiàn)在它們之間如何配合協(xié)作，共同形成法人的團(tuán)體意思，并在維護(hù)法人整體利益的基礎(chǔ)上，不致讓法人的目的無法達(dá)到。對外則表現(xiàn)在如何體現(xiàn)效率，保護(hù)交易安全和善意第三人。因此，法人機(jī)關(guān)各機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系直接涉及到內(nèi)部和外部兩個層次。本文著重以社團(tuán)法人，尤其以公司法人為例，來說明法人機(jī)關(guān)各機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。

    公司法人機(jī)關(guān)在對內(nèi)關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡，其核心是民主和效率思想的運(yùn)用。民主思想的主要觀點(diǎn)在于：小至社團(tuán)，大至國家，分權(quán)是防止專斷、集思廣益、實(shí)現(xiàn)最大共同利益的組織手段。效率思想則蘊(yùn)涵在法人機(jī)關(guān)的合議規(guī)則之上，在公司法人，區(qū)別一般決議事項(xiàng)與特別決議事項(xiàng)，實(shí)行不同的表決方式，對參與表決的人數(shù)和表決比例也有不同的要求。這樣“區(qū)分輕重、分別規(guī)定”的辦法可以避免法人陷入內(nèi)部無休止的爭論而無法決斷，從而適應(yīng)瞬息萬變的社會和經(jīng)濟(jì)生活的需要。這種理念充分反映在法人機(jī)關(guān)的設(shè)置之上，在公司內(nèi)部建立起一個分權(quán)與制衡的治理結(jié)構(gòu)：權(quán)力機(jī)關(guān)充分考慮到法人成員的集體意志，執(zhí)行機(jī)關(guān)充分慮及公司所有與經(jīng)營的分離，而監(jiān)察機(jī)關(guān)則是對執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)行監(jiān)督。公司內(nèi)設(shè)置股東會、董事會和監(jiān)事會，實(shí)行公司決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)（代表權(quán)）和監(jiān)察權(quán)的分離。形成股東會行使公司最高決策權(quán)、掌握任免董事、監(jiān)事的權(quán)力；董事會對股東會負(fù)責(zé)、對內(nèi)執(zhí)行股東會的決議、對外代表公司；監(jiān)事會對股東會負(fù)責(zé)、對董事及高級管理人員進(jìn)行監(jiān)督的分權(quán)和制衡體制。并建立和完善股東會、董事會和監(jiān)事會的議事規(guī)則和程序，實(shí)行公司的科學(xué)管理和民主決策。這一整套法人機(jī)關(guān)的設(shè)置系統(tǒng)極大地提高了公司的生命力和創(chuàng)造力，乃至成為社團(tuán)組織和所有社會機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制的楷模。

    分權(quán)與制衡是法人機(jī)關(guān)各機(jī)構(gòu)之間處理關(guān)系的核心所在。但是不同的公司治理結(jié)構(gòu)下，權(quán)力如何在這些機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行分配則存在一定的區(qū)別。在傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)中，股東會占據(jù)首要的地位，其他法人機(jī)構(gòu)均由股東會選舉產(chǎn)生并向股東會負(fù)責(zé)。這種公司法人機(jī)關(guān)的內(nèi)部關(guān)系是以股東會為中心的，體現(xiàn)的是“股東本位”。傳統(tǒng)的公司理論認(rèn)為，公司是一個由物質(zhì)資本所有者或者股東組成的聯(lián)合體，因此公司治理結(jié)構(gòu)要解決的問題是：公司在營運(yùn)中如何確保物質(zhì)資本所有者獲得投資回報，即物質(zhì)資本所有者通過什么機(jī)制迫使經(jīng)營者將公司利潤的一部分作為回報返還給自己，以及如何約束經(jīng)營者的行為并使其在物質(zhì)資本所有者的利益范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。[79]在“股東本位”支配下的法人機(jī)關(guān)內(nèi)部的權(quán)力配置，必定是圍繞股東的權(quán)力進(jìn)行的，股東會被認(rèn)為是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)；董事會與股東會之間被認(rèn)為是一種信托關(guān)系（ficuciary relationship），即董事會作為股東的受托人（trustees），對股東負(fù)有信托義務(wù)（fiduciary duty），負(fù)責(zé)掌管股東出資的財產(chǎn)并對公司經(jīng)理人員的行為進(jìn)行監(jiān)督，以維護(hù)股東的利益。董事會與高層經(jīng)理之間是一種委托關(guān)系，即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)造能力為“標(biāo)準(zhǔn)”，選擇和任命適合于本公司的經(jīng)理人員。而經(jīng)理人員作為董事會的人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動并接受董事會的監(jiān)督。[80]監(jiān)事會則肩負(fù)起監(jiān)督董事會、經(jīng)理的職責(zé)。這樣，傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)通過法人機(jī)關(guān)各機(jī)構(gòu)之間的職權(quán)劃分，形成了它們之間的制衡關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)物質(zhì)資本所有者對公司的最終控制。但是，這種設(shè)置并沒有遏制住公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。公司控制權(quán)日益從股東手里轉(zhuǎn)移到董事會和高級經(jīng)理手中，尤其在大型的股份公司，這種沿襲傳統(tǒng)思路的治理結(jié)構(gòu)面臨著嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

    近年來，以股東為本位的公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)受到質(zhì)疑。有學(xué)者提出以公司的“利益相關(guān)者”理論取而代之。其原因主要是因?yàn)楣蓶|的主權(quán)地位日益衰落。傳統(tǒng)理論將公司看作是股東組成的聯(lián)合體和為股東賺錢的工具，而這種傳統(tǒng)理論日益受到公司契約理論和公司能力理論的挑戰(zhàn)。[81]這些理論帶來的沖擊是，公司的定義本身發(fā)生動搖，就法律上的概念而言，公司是由物質(zhì)資本所有者組成的實(shí)體，但作為一種社會現(xiàn)實(shí)，公司是由股東、雇員等利益相關(guān)者組成的實(shí)體。因此，在“利益相關(guān)者”理論看來，公司的法人治理結(jié)構(gòu)，也即公司內(nèi)部法人機(jī)關(guān)各機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系不應(yīng)僅以股東為本位，也應(yīng)該慮及公司的利益相關(guān)者的合法權(quán)益，視利益相關(guān)者為公司治理結(jié)構(gòu)的主體。我認(rèn)為，無論是股東本位理論還是利益相關(guān)者理論，強(qiáng)調(diào)在公司法人內(nèi)部對權(quán)力進(jìn)行分工與制約都是相同的，不同的在于權(quán)力如何分工與制約。在股東本位理論下，認(rèn)為在勞動與資本這兩個基本的生產(chǎn)要素中，為公司提供物質(zhì)資本的股東的權(quán)利是資本所有權(quán)，為公司提供勞動的雇員的權(quán)利只是一種因?qū)Y本進(jìn)行運(yùn)用而產(chǎn)生的債權(quán)。因此，股東的權(quán)力是至上的，傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)神化了股東的權(quán)力，股東擁有對公司事務(wù)的最高控制權(quán)。在這種理論下的權(quán)力分工與制約，制約的并非股東的權(quán)力，股東會相比其他法人機(jī)關(guān)具有優(yōu)越的地位。而在利益相關(guān)者理論下，由于利益相關(guān)者并不僅限于股東，所以這種法人治理結(jié)構(gòu)不可能以股東會為中心，視股東會為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其他法人機(jī)關(guān)的權(quán)力則相應(yīng)增大，股東會喪失了優(yōu)越地位。在這種理念下的法人機(jī)關(guān)各機(jī)構(gòu)的分工與制約，股東會也將被納入制約的范疇。但是無論哪種法人治理結(jié)構(gòu)，法人機(jī)關(guān)內(nèi)部的分權(quán)與制約是一個必須遵循的原則，只有如此才能達(dá)成法人的目的事業(yè)或整體利益的實(shí)現(xiàn)。

    法人并不是孤立的存在，而是在與外界交往中體現(xiàn)自己的價值。在對外關(guān)系的設(shè)計上，立法者既要慮及法人內(nèi)部各種利益關(guān)系，更要著眼于法人作為一個整體與第三人之間的利益平衡。第三人受到信息不對稱等因素的制約，往往不能了解到法人復(fù)雜的內(nèi)部規(guī)程和結(jié)構(gòu)，況且在經(jīng)濟(jì)社會中對于降低成本的要求，也不可能讓第三人耗費(fèi)精力去了解這些情況。因此，民法運(yùn)用精巧的立法技術(shù)，在法人的對外關(guān)系上，不讓法人復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)影響到法人與第三人的交往，第三人可以信賴法人的對外事務(wù)機(jī)構(gòu)或代表人，這種立法技術(shù)就是法人的代表制技術(shù)。在法人與第三人的交往之中，究竟誰能代表法人呢？民法在對外法人機(jī)構(gòu)的處理上有兩種形式：共同代表和單獨(dú)代表方式。共同代表方式（Gesamtyerretung），是指法人執(zhí)行機(jī)關(guān)整體具有代表權(quán)；而單獨(dú)代表方式（Einzelvertretung），是指為了加強(qiáng)對于第三人的保護(hù)，使每一對外機(jī)構(gòu)人員（公司法上每一董事），除章程另有規(guī)定的除外，皆有代表權(quán)。[82]德國采取共同代表與單獨(dú)代表結(jié)合制度，加強(qiáng)對第三人的保護(hù)。從《德國民法典》第31條規(guī)定可以看出，董事會、一名董事會成員或者合法任命的人，都有獨(dú)立的對外代表權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?8條第2款規(guī)定：“向董事會作出某種意思表示的，只需向董事會的一名成員表示即可?！盵83]在董事會對外代表時，其行使應(yīng)以決議方式作出，可以正式，也可以不正式。在受領(lǐng)意思上，董事會成員無論在何種情形，均有單獨(dú)代表權(quán)。[84]

    我國采取的是單獨(dú)代表制，也有學(xué)者稱為獨(dú)立代表制。[85]我國《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人?！币虼?，與大陸法系傳統(tǒng)民法理論比較，在法人代表權(quán)安排問題上，我國現(xiàn)行民法理論與民事立法有獨(dú)特之處。在我國現(xiàn)行民法理論和民事立法中，在法人機(jī)關(guān)制度之上，有“法定代表人”之說。法人機(jī)關(guān)為單一機(jī)關(guān)的（如廠長、經(jīng)理），單一的法人機(jī)關(guān)即為法定代表人；法人機(jī)關(guān)為集體的（如公司的董事會），并非各董事都有代表權(quán)，只有作為法定代表人的董事長才有代表權(quán)。法定代表人之代表權(quán)直接來自法律的規(guī)定，如《公司法》規(guī)定董事長是公司的法定代表人（第45條、第68條、第113條）。其他董事欲獲得法人之代表權(quán)，須經(jīng)作為法定代表人的董事長的授權(quán)。由此可見，在我國民法中，法定代表人與法人機(jī)關(guān)有聯(lián)系，但更有區(qū)別。法定代表人不同于傳統(tǒng)民法上的作為法人機(jī)關(guān)的董事。傳統(tǒng)民法上的董事可以是多數(shù)，我國民法中的法定代表人只能是單一的個人；傳統(tǒng)民法上作為法人機(jī)關(guān)的董事，均有代表權(quán)；我國民法上只有法定代表人有代表權(quán)，其他董事沒有代表權(quán)；傳統(tǒng)民法上董事之代表權(quán)可以依章程規(guī)定，實(shí)行意思自治，而我國民法上只有依法律規(guī)定的法定代表人才有代表權(quán)，其他人不具有代表權(quán)，即使是公司章程也不得約定董事長以外的人為法定代表人，因而關(guān)于代表法人的問題，我國《民法通則》一定程度上限制了意思自治原則的適用。[86]我認(rèn)為，代表制技術(shù)是法人制度的特殊技術(shù)，使法人許多難以處理的問題得以解決，使法人得以以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，表現(xiàn)其獨(dú)立的存在。因此，在設(shè)計和運(yùn)用代表制技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到法人本身的需要和及其與第三人之間的利益平衡。就我國的法定代表人制度而言，這種僅以一人代表法人的方式過于拘謹(jǐn)，影響了法人制度的功能，同時也不利于保護(hù)善意第三人。有必要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，重新規(guī)定我國的法人代表制制度。

    五、法人權(quán)利？財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造與人格權(quán)界定法人的權(quán)利構(gòu)造，包含兩個方面：一個是法人作為一個權(quán)利主體與外界形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就企業(yè)法人而言，即指企業(yè)組織與市場的關(guān)系；另一個則指法人作為一個獨(dú)立組織在其內(nèi)部形成的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，而中心問題又是分析法人與其成員以及工作人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因?yàn)楹笳呶覀円言诒疚南嚓P(guān)的部分作為討論，所以這個部分所研究的重點(diǎn)是法人對外的權(quán)利構(gòu)造。但是，法人權(quán)利構(gòu)造的兩個方面，又是密切相聯(lián)的，如果不能對法人內(nèi)部結(jié)構(gòu)有一個清晰的認(rèn)識，就無法展開對法人外部關(guān)系的分析。正如我們討論法人的財產(chǎn)性質(zhì)時，必須要從研究法人與其成員的權(quán)利義務(wù)著手，否則法人的權(quán)利將會失去存在的基礎(chǔ)。這恐怕是法人與自然人在權(quán)利構(gòu)造上的最大差別所在。

    一般認(rèn)為，法人的對外權(quán)利主要包括法人財產(chǎn)權(quán)和法人人格權(quán)兩個方面。

    1.法人的財產(chǎn)權(quán)法人財產(chǎn)權(quán)，其實(shí)是一個極有爭議并極具中國特色的概念。在西方國家，卻沒有人對法人財產(chǎn)權(quán)發(fā)生過如此大的興趣。[87]我國學(xué)者在還來不及對“財產(chǎn)權(quán)”作出正確判斷之前，就已被卷入了關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)的紛繁的爭論中。在這一討論中，學(xué)者們從國有企業(yè)改革的需要出發(fā)，為了達(dá)到既要防止國有資產(chǎn)流失，又要使國有企業(yè)真正成為獨(dú)立的市場主體的目標(biāo)，而艱難地在作為出資者的國家和企業(yè)法人之間的權(quán)利平衡中選擇。這期間，所出現(xiàn)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之多，實(shí)乃少見。主要有以下觀點(diǎn)：[88]（1）經(jīng)營權(quán)說。該說以所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)不是所有權(quán)，而只能是經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括人事管理權(quán)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)等。也有的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是經(jīng)營權(quán)和法人制度相結(jié)合的產(chǎn)物。（2）用益權(quán)說。此說借鑒《法國民法典》中的用益權(quán)制度，認(rèn)為企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是一種依法設(shè)立的用益權(quán)，在用益權(quán)存續(xù)期間，企業(yè)按自己的意志對企業(yè)財產(chǎn)使用、收益，出資人不得干預(yù)，對國有企業(yè)而言，國家所有權(quán)因而成為一種“虛有權(quán)”。（3）雙重所有權(quán)說。此說以財產(chǎn)權(quán)的價值形成與使用價值形成的分離為理論基礎(chǔ)，主張企業(yè)法人享有相對所有權(quán)、具體所有權(quán)或經(jīng)濟(jì)所有權(quán)，顯然，這違反了物權(quán)法的“一物一權(quán)”原理。（4）所有權(quán)說。主張將企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建為企業(yè)法人所有權(quán)。其含義是指企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有完全獨(dú)立的支配權(quán)，具體權(quán)能包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利，權(quán)屬范圍包括企業(yè)法人的全部財產(chǎn)。[89]（5）權(quán)利束說。此說借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)權(quán)概念之含義，認(rèn)為法人財產(chǎn)權(quán)并不是指某個單一的權(quán)利，而是包括諸多具有財產(chǎn)內(nèi)容的一種綜合性民事權(quán)利。

    上述各說，均有一定合理因素，也有不夠嚴(yán)謹(jǐn)之處，本文不再進(jìn)行評述。但近年來，一些學(xué)者已經(jīng)對企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)理論產(chǎn)生懷疑，甚至厭煩了這種不深不淺的討論。有的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是一種有所有權(quán)之實(shí)而假經(jīng)營權(quán)之名的折衷性權(quán)利，是企業(yè)經(jīng)營權(quán)與法人所有權(quán)妥協(xié)的產(chǎn)物。[90]還有學(xué)者認(rèn)為，法人財產(chǎn)權(quán)是一種不規(guī)范的產(chǎn)權(quán)安排，是含混不清的說法，法人財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，混淆了原本清楚的股東與法人的關(guān)系。[91]這些觀點(diǎn)有一定道理，它們指出了法人財產(chǎn)權(quán)是一個含義模糊、矛盾的概念，而這恰是我國在國有企業(yè)改革中新舊體制、新舊觀念矛盾的反映。我認(rèn)為，關(guān)于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)問題的研究，是有積極的社會意義的，它為我們解決上述矛盾提供了一條重要思路，為法人財產(chǎn)權(quán)制度的完善展現(xiàn)了一條可行的途徑。

    關(guān)于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)理論，是以企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的界定為核心的。我國實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革以來，從放權(quán)讓利、擴(kuò)大企業(yè)主自權(quán)，到所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，再到企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的確立，這是一個逐步深化認(rèn)識的過程。但是，財產(chǎn)權(quán)在大陸法系中不是一種法定的權(quán)利類型，只是法理意義上對財產(chǎn)權(quán)利體系的一種歸類，一般認(rèn)為，它應(yīng)包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等，當(dāng)然法人財產(chǎn)權(quán)不會涉及繼承權(quán)。按照我國現(xiàn)行法規(guī)定，國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)又不可能包括所有權(quán)。[92]那么，應(yīng)如何認(rèn)識企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)？本文認(rèn)為，法人財產(chǎn)權(quán)的考察至少注意到兩個方面：法人的特征和財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。前者從主體角度來考察，后者從內(nèi)容角度來考察。法人的財產(chǎn)權(quán)概念內(nèi)涵豐富，它不是一項(xiàng)具體權(quán)利，而是一個權(quán)利束，是具體法律權(quán)利的上位概念。

    構(gòu)建法人的財產(chǎn)權(quán)，對于法人來說非常有必要。其一，法人中的大部分是營利法人。這些法人的經(jīng)營活動的規(guī)模要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然人，一般自然人的活動主要集中在日常生活領(lǐng)域，法人則為了獲取營利，必然在經(jīng)營活動中更要不斷追求新的利益。此種情況下，僅靠法律通過列舉的方式規(guī)定具體的權(quán)利來保護(hù)法人的新的利益顯然滯后。在大陸法系，傳統(tǒng)的認(rèn)識是先有權(quán)利再有救濟(jì)，權(quán)利是救濟(jì)的前提，如果某項(xiàng)利益還沒有被法律確認(rèn)為具體的權(quán)利，則很難得到法律的保護(hù)。所以，在具體財產(chǎn)權(quán)利之上，再規(guī)定一個上位概念可以彌補(bǔ)其不足。這個上位概念所涵蓋的內(nèi)容包括兩個方面，一是已經(jīng)成為法律權(quán)利的權(quán)益，二是還沒有形成為法律權(quán)利的權(quán)益。法人財產(chǎn)權(quán)是一種“源權(quán)利”，它的存在基礎(chǔ)不僅是現(xiàn)有的權(quán)利，還是權(quán)利和法益的結(jié)合物，即以法律權(quán)利為主，并輔之以“形成中的權(quán)利”——法益。用一個公式表示就是：財產(chǎn)權(quán)=多項(xiàng)具有財產(chǎn)內(nèi)容的具體權(quán)利+法益。這些法益的存在使得財產(chǎn)權(quán)成為一個開放的權(quán)利束，可以容納很多新出現(xiàn)的法益類型。其二，法人的營業(yè)轉(zhuǎn)讓中也需要法人財產(chǎn)權(quán)概念?，F(xiàn)代法人中的重要社團(tuán)類型是公司，而公司的資產(chǎn)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等活動十分頻繁，而且標(biāo)的形態(tài)涉及廣泛，既包括有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)。如此大量的、多樣的權(quán)利轉(zhuǎn)移過程，我們不可能就每一項(xiàng)權(quán)利逐次的進(jìn)行交易，只能在其清算基礎(chǔ)上以統(tǒng)一的權(quán)利形式作為轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的。此時引入一個“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念，用法人財產(chǎn)權(quán)涵攝交易中的單項(xiàng)的具體財產(chǎn)權(quán)利，便大大的簡化了交易的過程。當(dāng)然，對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的重要單項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)該按法定的方式辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。

    以上只是從實(shí)際需要的角度，闡述了法人財產(chǎn)權(quán)存在的意義。但是，人們總會提出這樣的問題：在我國未來的《民法典》中是否要規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的概念？否則怎么會有法人財產(chǎn)權(quán)的法律用語呢？（如前所述，我國公司法已經(jīng)使用了這一概念）我們知道，民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說，就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)中最基礎(chǔ)的分類，而傳統(tǒng)民法典的核心內(nèi)容是物權(quán)制度和債權(quán)制度，財產(chǎn)權(quán)并沒有受到立法者的重視，其實(shí)在當(dāng)代各種財產(chǎn)權(quán)經(jīng)常發(fā)生融合、交叉以及新的財產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)的情況下，如何對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行整合是非常必要的。再者，我國在民商合一的立法體例下，如何解決民法與商法在財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整范圍上的矛盾，如何實(shí)現(xiàn)民法對商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，已成為民事立法的突出的技術(shù)問題。民法中的財產(chǎn)權(quán)是以“物”為基礎(chǔ)的，因“物”的占有而形成“物權(quán)”，因“物”的流通而形成“債權(quán)”，這一立法技術(shù)體現(xiàn)了一種非常樸素的財產(chǎn)觀。商法中的財產(chǎn)權(quán)則是開放的、易變的、多層次的，而且往往是無形的，它很難以“物”特別是“有體物”來包容。因此，傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)權(quán)制度的基點(diǎn)已經(jīng)顯得狹窄，不能涵蓋所有的商事財產(chǎn)形態(tài)。這也是近年來我和梅夏英博士為什么主張在民法典中設(shè)立財產(chǎn)法總則的原因。當(dāng)然，如果上述立法設(shè)想能夠?qū)崿F(xiàn)，法人財產(chǎn)權(quán)這一概念將會在更廣泛的基礎(chǔ)上得以確立和完善

    法人財產(chǎn)權(quán)具有很好的包容性，在不同的情況下，不同的法人具有的法人財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容是不同的。在財產(chǎn)權(quán)范疇下，我們可以再進(jìn)行區(qū)分。一般而言，法人的財產(chǎn)權(quán)包括如下一些內(nèi)容。

    物權(quán)。依據(jù)物權(quán)的基本體系，法人享有的物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)三個方面。其中，所有權(quán)是法人財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，是法人得以成立的首要條件，也是法人開展業(yè)務(wù)活動的重要物質(zhì)前提。法人所有權(quán)是一種最充分的物權(quán)，能夠獨(dú)立地、排他地對自己的財產(chǎn)享有完全的、直接的支配權(quán)。其中，社團(tuán)法人和財團(tuán)法人都應(yīng)對自己的財產(chǎn)或法人部分財產(chǎn)享有所有權(quán)。出資人（包括國家）一旦向法人出資后，或財產(chǎn)捐助人一旦實(shí)施捐助行為后，即失去了對該項(xiàng)財產(chǎn)的所有權(quán)，其所有權(quán)自然轉(zhuǎn)至法人名下。因此，法人也就能夠?yàn)樽约旱男袨楹蠊袚?dān)完全的財產(chǎn)責(zé)任。法人所有權(quán)同樣具有所有權(quán)的一般法律特征，表現(xiàn)為對物的完全的、獨(dú)立的支配權(quán)，而且其所有權(quán)的部分權(quán)能也可以部分的甚至一定時間內(nèi)全部的脫離法人。但是，法人與自然人畢竟不同，不同種類或不同業(yè)務(wù)范圍的法人行使其所有權(quán)時，不僅應(yīng)受到相關(guān)法律的限制，而且還應(yīng)受到自己章程的限制。而對國家機(jī)關(guān)、軍事機(jī)構(gòu)等公法人而言，其財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成中則不含所有權(quán)，它們只是使用或消耗著國家的財產(chǎn)，正是因?yàn)檫@些法人對其財產(chǎn)不享有所有權(quán)，因而不可能完全獨(dú)立的對外承擔(dān)責(zé)任，即使是國家劃撥的經(jīng)費(fèi)，也只能在其有限的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，國家還須對其國家機(jī)關(guān)的行為承擔(dān)最后的法律后果。

法人制度論文范文第5篇

內(nèi)容提要: 現(xiàn)代買賣法對出賣人買賣標(biāo)的無瑕疵擔(dān)保義務(wù)的認(rèn)定采“履行說”，即課加出賣人以無瑕疵給付的義務(wù)，也就是出賣人必須使所交付的標(biāo)的物不存在任何物的瑕疵和權(quán)利瑕疵，以此實(shí)現(xiàn)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度綜合于合同法總則一般給付障礙法的轉(zhuǎn)變。貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)以及貨物減價雖然表現(xiàn)為外在的獨(dú)立化，但這并不妨礙統(tǒng)合的實(shí)質(zhì)，因?yàn)檫@些制度的適用都以標(biāo)的物存在瑕疵為前提條件。我國合同法在瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合，其法律技術(shù)連接點(diǎn)為按照合同要求給付(與合同相符)以及在違約責(zé)任的承擔(dān)上采取法律效果進(jìn)路。 

 

在買賣合同的框架下，出賣人應(yīng)當(dāng)履行自己的給付義務(wù)，即將買賣標(biāo)的交付于買受人，并使買受人取得標(biāo)的的所有權(quán)而且不存在任何負(fù)擔(dān)。也就是說，出賣人不僅應(yīng)當(dāng)使買受人取得標(biāo)的的“經(jīng)濟(jì)”所有權(quán)，而且還要使買受人取得標(biāo)的的“法律”所有權(quán)。從另外角度觀之，這構(gòu)成買受人的正當(dāng)期待：自己之所以要支付一定的價款為代價來獲得買賣標(biāo)的就是因?yàn)橘I賣標(biāo)的具有自己所看重的價值或者適合于自己之特定用途和目的。在買賣標(biāo)的不符合雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)時，買受人的正當(dāng)期待將會落空，至少將會受到妨礙。于此種情形，買受人應(yīng)當(dāng)能夠解除買賣合同，減少支付價款，或者請求相應(yīng)的損害賠償。在買賣標(biāo)的不符合合同要求時，也就是在買賣標(biāo)的具有瑕疵的情形下，無論其所涉及的是何種瑕疵，期待落空的買受人都將因此擁有一定的權(quán)利。從對方當(dāng)事人的角度講，出賣人都將因此承擔(dān)一定的責(zé)任，這就是買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。[1]這種規(guī)制模式在理論上以“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”為依據(jù)。而對于上述情形，出賣人在交付的買賣標(biāo)的有瑕疵時，同時也是一種對給付義務(wù)的不適當(dāng)履行，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這種規(guī)制模式的理論依據(jù)為“履行說”。而如何在理論和實(shí)踐中處理這兩種競合的規(guī)制模式，頗值得思考。

一、問題的提出：瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度與一般給付障礙法的關(guān)系

      瑕疵權(quán)利[2]與給付障礙法中一般性規(guī)定的關(guān)系特別是與雙務(wù)合同規(guī)則的關(guān)系，是整個買賣法中最具有爭議的問題之一。對這個問題的回答涉及瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的性質(zhì)和定位，更為具體地講，涉及出賣人交付瑕疵標(biāo)的物是否構(gòu)成出賣人給付義務(wù)的部分不履行從而決定雙務(wù)合同規(guī)則是否適用的問題。如果不構(gòu)成出賣人給付義務(wù)的不履行，那么就涉及在此義務(wù)之外的出賣人責(zé)任與義務(wù)問題。

      在這個問題上，學(xué)說見解雖然存在歧異，但大體上可以區(qū)分為下述兩種學(xué)說：一是“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”。持該種見解的學(xué)者認(rèn)為，出賣人的給付義務(wù)不及于物之瑕疵，即出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任義務(wù)不是作為不履行給付義務(wù)的制裁，而是構(gòu)成出賣人的一種附加義務(wù)。該項(xiàng)見解為德國民法學(xué)家拉倫茨(larenz)教授所極力倡導(dǎo)。[3]二是“不履行說”，亦被稱為“履行說”，為德國民法學(xué)者布羅克斯(brox)教授所極力主張。[4]持該種見解的學(xué)者認(rèn)為，買賣標(biāo)的物無瑕疵構(gòu)成出賣人的給付義務(wù)，由此決定買受人因標(biāo)的物瑕疵———被視作出賣人部分不履行———而享有的請求權(quán)內(nèi)容。

      這種學(xué)說爭執(zhí)并非僅具有理論意義，而是亦具有實(shí)際意義。[5]因?yàn)槿绻麑⒈ＷC買賣標(biāo)的無物之瑕疵認(rèn)定為出賣人的履行義務(wù)，那么在出賣人交付瑕疵標(biāo)的物時，買受人即享有拒絕受領(lǐng)和拒絕支付合同價款的權(quán)利，理由是作為雙務(wù)合同不履行的后果，買受人享有合同不履行的抗辯權(quán)。而按照“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”，出賣人交付瑕疵標(biāo)的物非構(gòu)成不履行，而僅系適用相應(yīng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。進(jìn)而言之，對出賣人所交付的瑕疵物，買受人不能夠拒絕接受；對出賣人的付款請求權(quán)，買受人不能夠主張同時履行抗辯權(quán)。

二、傳統(tǒng)規(guī)制模式：瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的獨(dú)立性

      (一)特定買賣中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度

      在傳統(tǒng)買賣法的規(guī)制模式之下，在特定買賣中，如果出賣人交付的標(biāo)的物存在瑕疵，那么買受人原則上可以在兩種權(quán)利之間作出選擇：可以因瑕疵而主張解除合同，即溯及地消滅合同；或者主張減價，即相應(yīng)的減少合同價款；在一些特殊情況之下，亦可以請求損害賠償。[6]在此種規(guī)制框架下，買受人無權(quán)請求除去瑕疵，也無權(quán)將所出賣的瑕疵之物調(diào)換成為另外一個同一種類的無瑕疵之物，因?yàn)槌鲑u人所應(yīng)交付之標(biāo)的物系“此”物而非“彼”物?？v然在訴訟中，買受人也只能要求出賣人向自己交付此物，并且向自己轉(zhuǎn)移此物的所有權(quán)；假如此物并不具有其所應(yīng)具有的性質(zhì)(應(yīng)然性質(zhì))，買受人也不能夠要求出賣人交付具有應(yīng)然性質(zhì)之標(biāo)的物，而是應(yīng)當(dāng)行使此種規(guī)制模式之下所享有的諸項(xiàng)特殊性質(zhì)的權(quán)利。按照拉倫茨教授的想法，如此可以得出下述結(jié)論：在特定買賣的情形下，使買受人取得具有應(yīng)然性質(zhì)之物并不構(gòu)成出賣人原給付義務(wù)的內(nèi)容，出賣人所應(yīng)完成者僅為依物之實(shí)際狀態(tài)而向買受人給付。[7]這進(jìn)一步意味著，在特定買賣中，出賣人交付瑕疵物并非構(gòu)成給付義務(wù)的部分不履行，而是構(gòu)成瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違反，由此應(yīng)當(dāng)適用“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”。

      適用此種學(xué)說的正當(dāng)理由在于，買受人因合同所懷有的正當(dāng)期待落空。買賣合同之所以作為典型的雙務(wù)合同乃系基于主觀等價關(guān)系，而在主觀等價關(guān)系的框架下，買賣合同的當(dāng)事人認(rèn)為雙方所完成的給付具有同等價值性。如此，在標(biāo)的物之性質(zhì)不符合買受人的期待時，當(dāng)事人所認(rèn)定的、存在于標(biāo)的物與所約定價款之間的同等價值關(guān)系將不復(fù)存在。在此種情況下，本著合同正義原則的要求，買受人要么可以依據(jù)現(xiàn)存的價值關(guān)系來調(diào)整價款，即進(jìn)行減價；要么可以解除買賣合同，因?yàn)榇藭r的買賣合同因存在物之瑕疵而不再能夠符合當(dāng)事人所認(rèn)定的價值關(guān)系。也就是說，出賣人承擔(dān)責(zé)任的理由并非在于其違反了給付義務(wù)，而系在于買受人于合同訂立之時所形成之買賣標(biāo)的物性質(zhì)方面期待的落空。對于這一點(diǎn)，拉倫茨教授表述得至為形象而又清楚：“給付義務(wù)的不履行與物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任是兩個事情?！盵8]前者的制裁表現(xiàn)為再行完成給付，而后者的制裁則表現(xiàn)為減少價款或者溯及地消滅買賣合同。這顯然是兩種不同的制裁措施和手段。

      (二)種類買賣中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度

      在種類買賣中，出賣人不給付特定之物，而系依種類給付一定數(shù)量之物。當(dāng)事人通過約定標(biāo)的物的特定性質(zhì)，或者通過約定標(biāo)的物適合于特定的用途，即可以決定所應(yīng)給付的種類，并由此決定出賣人給付義務(wù)的內(nèi)容。假如出賣人所交付的標(biāo)的物不具有所約定的性質(zhì)，或者不適合于所約定的用途，那么標(biāo)的物不僅存在瑕疵，而且不適合于清償。[9]在此種情形下，出賣人尚未完成自己為給付所應(yīng)當(dāng)完成的必要行為，因此尚未使種類債務(wù)發(fā)生特定化，也就是還沒有完成種類債務(wù)向特定債務(wù)的轉(zhuǎn)變。如此，若出賣人向買受人交付不適合于清償?shù)蔫Υ脴?biāo)的物，則買受人可以拒絕接受，而使債務(wù)關(guān)系繼續(xù)停留在履行階段。

      在出賣人交付的標(biāo)的物存在瑕疵時，買受人也可以將所交付的瑕疵物視作為買賣標(biāo)的物而予以接受，[10]從而使雙方當(dāng)事人之間的債務(wù)關(guān)系由原本的履行階段走向下一個的瑕疵擔(dān)保階段。[11]這具體意味著， 買受人不僅可以像在特定買賣中那樣因瑕疵而主張解除合同或者減價，而且還可以請求出賣人交付一個不存在瑕疵的標(biāo)的物，以此作為履行合同的修正性繼續(xù)。當(dāng)然，在買受人請求交付一個無瑕疵之物的情形下，買受人有義務(wù)將自己所受領(lǐng)的瑕疵標(biāo)的物返還于出賣人。[12]

      (三)權(quán)利瑕疵情形的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度

      在傳統(tǒng)買賣法架構(gòu)之下，如果出賣人所交付的標(biāo)的物具有權(quán)利瑕疵，并且出賣人的權(quán)利瑕疵責(zé)任并沒有被排除，那么買受人首先享有履行的請求權(quán)：其可以請求移交所有權(quán)，并且是無負(fù)擔(dān)地移交所有權(quán)。但是，如果出賣人不履行自己的義務(wù)，如不能夠除去權(quán)利瑕疵，或者在除去權(quán)利瑕疵方面陷于遲延，則買受人的權(quán)利原則上又由債法總則中關(guān)于雙務(wù)合同不履行的一般性規(guī)則決定：[13]在出賣人不能夠履行其權(quán)利取得義務(wù)的情形，原則上適用給付不能規(guī)則；在出賣人遲延履行其權(quán)利取得義務(wù)的情形，原則上適用債務(wù)人遲延規(guī)則。也就是說，標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵意味著出賣人不履行給付義務(wù)，也就是存在權(quán)利瑕疵的給付被認(rèn)定為債務(wù)之不履行。換言之，在傳統(tǒng)買賣法框架下，在發(fā)生權(quán)利瑕疵時，瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度不具有獨(dú)立性；從現(xiàn)代債法的角度看，瑕疵擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)被統(tǒng)合到債法總則的一般給付障礙法之中了。

三、現(xiàn)代規(guī)制模式：瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的統(tǒng)合

      在傳統(tǒng)買賣法框架下，為正確適用買賣法規(guī)則，一方面需要區(qū)分物之瑕疵與權(quán)利瑕疵兩個范疇，另一方面還需要區(qū)分特定買賣與種類買賣兩個范疇。債法總則一般法律救濟(jì)體系中的解除制度與買賣法規(guī)則中的瑕疵解除制度在適用要件上也存在著不同：前者要求存在歸責(zé)事由；后者則可以徑行解除，而不要求義務(wù)違反能夠歸責(zé)于出賣人。由此決定了將買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法———也就是徹底消除買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度在傳統(tǒng)買賣法中所具有的特殊地位———是一個國家債法現(xiàn)代化以及買賣法現(xiàn)代化的首要要求。

      (一)統(tǒng)合的法律技術(shù)連接點(diǎn)

      在現(xiàn)代買賣法架構(gòu)中，為實(shí)現(xiàn)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于合同法總則中的一般給付障礙法，必須引入一種無瑕疵給付的義務(wù)，或者稱給付無瑕疵之物的義務(wù)，并且必須將其提升為出賣人的給付義務(wù)，也就是出賣人應(yīng)當(dāng)使買受人取得一個不存在物之瑕疵和權(quán)利瑕疵的標(biāo)的物。[14]如果出賣人交付的標(biāo)的物具有瑕疵，那么就會構(gòu)成對無瑕疵給付義務(wù)的違反，其原則上將引起與一般給付障礙法同樣的法律后果：即買受人可以解除合同，并且在義務(wù)的違反可以歸責(zé)于出賣人時還可以向出賣人要求損害賠償。為滿足買賣法中的特殊情況和需要，有必要對債法總則中的一般性法律救濟(jì)體系作出相應(yīng)的調(diào)整和修正，這特別表現(xiàn)在對合同解除權(quán)和損害賠償請求權(quán)所作出的修正方面。[15]例如，除債法總則關(guān)于合同解除權(quán)和替代性損害賠償請求權(quán)可以不再指定寬限期間外，在買賣法領(lǐng)域，如果出賣人拒絕執(zhí)行這兩種再履行方式或者以失敗而告終，又或者再履行已經(jīng)對出賣人構(gòu)成一種苛求，那么亦不需要指定寬限期間；又依照標(biāo)的物或者瑕疵的性質(zhì)或者依照其他情況不能夠得出其他結(jié)論的，則在再履行方式嘗試未果后，這種修復(fù)形態(tài)的再履行即視為失敗。作為統(tǒng)合的必然結(jié)果，傳統(tǒng)買賣法上關(guān)于不履行之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定，具體講就是關(guān)于惡意不告知瑕疵情形之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定以及關(guān)于欠缺保證品質(zhì)情形之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定，不復(fù)存在。[16]這意味著，在傳統(tǒng)買賣法框架下存在的理論爭執(zhí)，即“瑕疵擔(dān)保責(zé)任說”與“履行說”之間的爭執(zhí)，以“履行說”得以最終實(shí)現(xiàn)而告終結(jié)。

      另外，在傳統(tǒng)債法框架下，一般性的解除權(quán)要求具備出賣人應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的要件，而買賣法中因標(biāo)的瑕疵而產(chǎn)生的解除權(quán)(瑕疵解除)則不要求滿足應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的這一要件，這使得瑕疵解除成為傳統(tǒng)買賣法架構(gòu)下的一種特殊制度?，F(xiàn)代買賣法的發(fā)展要求通過取消一般性合同解除制度中的應(yīng)當(dāng)歸責(zé)要件，實(shí)現(xiàn)瑕疵解除統(tǒng)合于一般性合同解除制度。這意味著，傳統(tǒng)買賣法中關(guān)于瑕疵解除的特殊規(guī)定已經(jīng)不再存在。在合同解除問題上放棄應(yīng)當(dāng)歸責(zé)之要件，是由合同解除制度的功能決定的：[17]如果債權(quán)人的請求權(quán)沒有得到履行，那么債權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦婢筒荒軐?shí)現(xiàn)。而通過解除合同，債權(quán)人不僅可以免除對待給付之義務(wù)，而且還可以不再受領(lǐng)給付。由此可見，解除合同制度的功能在于使債權(quán)人重新獲得處分的自由，也就是說， 并非單純在于對債務(wù)人實(shí)施制裁。雖然合同解除有悖于契約神圣原則，但解除合同的誘因非在于債權(quán)人，而系因債務(wù)人不履行或者不良履行合同義務(wù)所致，即完全是由功能性牽連關(guān)系所決定的。至于說在義務(wù)違反不可以歸責(zé)于債務(wù)人時，緣何準(zhǔn)許債權(quán)人解除合同?其是否構(gòu)成苛求?回答是否定的。其具體理由如下：第一，可以通過指定期間的做法再為債務(wù)人提供一個挽救合同的最后一次機(jī)會；第二，可以設(shè)置利益喪失的界限，以此使債務(wù)人與債權(quán)人的利益得到調(diào)和。

      (二)統(tǒng)合的法律技術(shù)表現(xiàn)

      在法律技術(shù)上，應(yīng)當(dāng)在買賣法總則中設(shè)置一個“便條性質(zhì)”的法律原因引用條文，以此彰示買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法。在這一方面，德國新債法和歐洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等買賣法特殊制度之外，該法律原因引用條文主要引用債法總則中的有關(guān)規(guī)定，如引用解除方面的規(guī)定、損害賠償方面的規(guī)定以及無謂費(fèi)用償還方面的規(guī)定。這同時意味著，相較于傳統(tǒng)買賣法框架下的損害賠償責(zé)任方面的優(yōu)遇，即僅系對惡意隱瞞瑕疵負(fù)責(zé)任以及對欠缺保證品質(zhì)負(fù)責(zé)任，在現(xiàn)代買賣法框架下，出賣人應(yīng)當(dāng)依一般給付障礙法的規(guī)定負(fù)責(zé)任，亦即應(yīng)當(dāng)對任何的過失負(fù)責(zé)任。[19]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則之內(nèi)的買賣法中不存在如此高度的法律原因引用條文。

      (三)統(tǒng)合的體系要求

      買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于一般給付障礙法，在規(guī)制體系上要求采取法律效果進(jìn)路(救濟(jì)進(jìn)路)，即需要一個諸如“義務(wù)違反”或者是“不履行”這樣具有充分涵蓋力的范疇，以此將在傳統(tǒng)體系架構(gòu)之下必不可少的給付不能、給付遲延和積極侵害債權(quán)等諸種履行障礙形態(tài)一并涵蓋進(jìn)去，然后在該體系建構(gòu)的法律效果層面再行區(qū)分諸種不同的障礙形態(tài)，以實(shí)現(xiàn)合同之作為債務(wù)關(guān)系的正當(dāng)性內(nèi)涵。[20]在這一體系建構(gòu)之下，如果將出賣人無瑕疵給付的義務(wù)提升為出賣人的履行義務(wù)，也就是提升為出賣人的給付義務(wù)，那么在出賣人向買受人交付瑕疵標(biāo)的物時，出賣人的瑕疵給付行為即構(gòu)成一般給付障礙法中所稱的義務(wù)違反或者不履行，以此實(shí)現(xiàn)買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法的轉(zhuǎn)向。[21]

      (四)統(tǒng)合的附屬效果

      買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法后會帶來諸多附屬效果。

      首先，這種附屬效果表現(xiàn)在債務(wù)關(guān)系的履行階段與瑕疵擔(dān)保責(zé)任階段的區(qū)分意義上。[22]在傳統(tǒng)買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，對債務(wù)關(guān)系的履行階段，適用一般給付障礙法的規(guī)則；而在債務(wù)關(guān)系的瑕疵擔(dān)保責(zé)任階段，則適用權(quán)利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊規(guī)則。在現(xiàn)代買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的架構(gòu)下，由于權(quán)利瑕疵和物之瑕疵方面的責(zé)任原則上已經(jīng)被統(tǒng)合到一般給付障礙法之內(nèi)，故債務(wù)關(guān)系兩個階段之間的區(qū)分已經(jīng)沒有以前那么重要，至少在程度上已經(jīng)得到緩和與減弱。然而我們必須正確認(rèn)識到，無論如何，在現(xiàn)代買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，債務(wù)關(guān)系履行階段與瑕疵擔(dān)保責(zé)任階段的區(qū)分意義并沒有完全喪失，也不可能完全喪失。因?yàn)橄噍^于一般給付障礙法而言，在買賣法中尚有一些特殊規(guī)則存在，如再履行規(guī)則的引入、短期時效期間的適用、合同解除和損害賠償規(guī)定的修正等。除此之外，買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法的意義，還特別表現(xiàn)在可以放棄原本具有體系支撐性質(zhì)之特定買賣與種類買賣的區(qū)分。因?yàn)樵谔囟ㄙI賣領(lǐng)域，同樣引入了無瑕疵給付的義務(wù)，即同樣適用“履行說”。在現(xiàn)代買賣法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才適用“不履行”理論所遭遇的理論困難，[23]如將鍍金戒指作為真金戒指出賣、將一幅贗品油畫作為真品油畫出賣、將一輛事故車輛作為無事故車輛出賣等處理上的困難已經(jīng)不復(fù)存在。因?yàn)橐越o付不能為內(nèi)容的合同仍然具有效力，出賣人的給付義務(wù)僅系被排除而已。此時，由于合同基礎(chǔ)繼續(xù)存在，故買受人之合同權(quán)解除和損害賠償請求權(quán)等法律救濟(jì)不受任何妨礙。事實(shí)上，特定買賣與種類買賣的區(qū)分已經(jīng)被轉(zhuǎn)移到法律規(guī)范的涵蓋層面：[24]特別是在認(rèn)定是否分擔(dān)風(fēng)險以及在認(rèn)定是否存在再履行的可能性和可苛求性的問題上，特定買賣與種類買賣的區(qū)分仍然具有意義。[25]假如在訂立買賣合同時買賣標(biāo)的物尚沒有以個性化方式確定，那么發(fā)生種類債務(wù)，由此適用關(guān)于種類債務(wù)的規(guī)則；出賣人應(yīng)當(dāng)由合同所確定的該種類債務(wù)向買受人交付一個“平均品質(zhì)” 之物，僅在出賣人已經(jīng)實(shí)施為完成給付自己所必須執(zhí)行的行為時，買受人的履行請求權(quán)始得以特定化于該種類的一個物。

      其次，這種附屬效果在于，在傳統(tǒng)買賣法架構(gòu)下常常為必要且常常滋生問題和困難的物之瑕疵與權(quán)利瑕疵的區(qū)分，特別是公法建筑限制和用益限制的界定問題，不再具有意義。因?yàn)樵诂F(xiàn)代買賣法架構(gòu)下，無論物之瑕疵責(zé)任還是權(quán)利瑕疵責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一地適用債法總則的一般規(guī)則。在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，權(quán)利瑕疵之所以能夠適用減價規(guī)則，說到底是由物之瑕疵與權(quán)利瑕疵的同等化處理要求所決定的。

      再次，這種附屬效果在于，減少了買賣合同與承攬合同作為不同合同類型之間的差別。因?yàn)樵诂F(xiàn)代債法乃至合同法框架下，無論買賣合同還是承攬合同均要求債務(wù)人(出賣人和承攬人)負(fù)擔(dān)無瑕疵給付義務(wù)，而在債務(wù)人給付存在瑕疵時，債權(quán)人(買受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能夠完成的情況下轉(zhuǎn)而采取債法總則一般給付障礙法中的諸種法律救濟(jì)手段。在這種情況下，至少在瑕疵給付的界定方面，困難將會顯著減少。

      最后，這種附屬效果在于，相較于傳統(tǒng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度而言，風(fēng)險移轉(zhuǎn)作為時間關(guān)聯(lián)點(diǎn)已經(jīng)失去根本性的意義。這是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，之所以有必要將風(fēng)險移轉(zhuǎn)規(guī)定作為準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，是因?yàn)闊o瑕疵給付并不構(gòu)成出賣人給付義務(wù)的組成內(nèi)容，為避免出現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)無從確定的情況，就必須規(guī)定準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)。而現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度采“履行說”，即將無瑕疵給付規(guī)定為出賣人履行義務(wù)的內(nèi)容，故已經(jīng)沒有必要再規(guī)定準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)。[26]這一是因?yàn)樵谝霟o瑕疵給付義務(wù)的情況下，無論在危險移轉(zhuǎn)之前還是在危險移轉(zhuǎn)之后，買受人都將享有無瑕疵給付的請求權(quán)；[27]二是因?yàn)樵诂F(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的框架下，買受人因標(biāo)的物瑕疵所生之權(quán)利的時效規(guī)定亦不以風(fēng)險移轉(zhuǎn)為準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，而以標(biāo)的物的交付為判斷的連接點(diǎn)。[28]

(五)現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的體系“回歸”

      將無瑕疵給付義務(wù)提升為出賣人的給付義務(wù)，是實(shí)現(xiàn)買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于一般給付障礙法的基本出發(fā)點(diǎn)。那么，我們又當(dāng)如何認(rèn)識這一被統(tǒng)合到一般給付障礙法之內(nèi)的現(xiàn)代瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度?在德國有著名學(xué)者提出，任何存在物之瑕疵或者權(quán)利瑕疵的給付在結(jié)構(gòu)上均構(gòu)成無瑕疵給付的延遲情形，或者構(gòu)成無瑕疵給付的不能情形。[29]也就是說，出賣人的瑕疵給付要么構(gòu)成給付延遲，要么構(gòu)成給付不能。

      在出賣人將一事故車輛作為無事故車輛出賣的情形時，出賣人雖然能夠向買受人轉(zhuǎn)移車輛的占用和所有權(quán)，但卻不能夠完成無瑕疵給付的義務(wù)，就此而論，構(gòu)成給付不能，更進(jìn)一步講，構(gòu)成部分給付不能?？紤]到這里的瑕疵不可以消除，故為質(zhì)的不能，或者稱質(zhì)的部分不能。無論這種給付不能系自始發(fā)生，抑或是嗣后發(fā)生，甚或是再履行階段始行發(fā)生，原則上都應(yīng)當(dāng)發(fā)生給付不能的法律效果。[30]

      在瑕疵給付的情形下，即使瑕疵可以消除，出賣人也不會從無瑕疵給付的義務(wù)中解脫出來，買受人繼續(xù)享有依約給付的履行請求權(quán)。此種瑕疵給付構(gòu)成給付延遲，或者稱給付的部分延遲，由此應(yīng)當(dāng)適用給付延遲法的規(guī)定。在買賣法上，買受人的這種履行請求權(quán)表現(xiàn)為再履行請求權(quán)，相較于解除、減價和替代給付之損害賠償?shù)确删葷?jì)具有優(yōu)先地位。就此而論，出賣人的瑕疵給付構(gòu)成質(zhì)的給付延遲。[31]

      我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，給付不能作為給付障礙的一種表現(xiàn)形態(tài)，經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的發(fā)展歷程，大致可以劃分為三個階段：一是被高度肯定的繁榮時期，始自19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)70年代末期；二是被極力否定甚至被唾棄的衰落時期，大致始自20世紀(jì)80年代初期至90年代初期；三是受到中肯評價的時期，也就是當(dāng)前被正確認(rèn)識的時期，確切地講，應(yīng)當(dāng)是在德國2001年債法改革前后一段時期。[32]而上述思考方法似可以被認(rèn)定為旨在“復(fù)興”給付不能，又或者可以被認(rèn)為是給付不能的“回歸”，如果再加上給付延遲的范疇，這種做法似可以被認(rèn)為是傳統(tǒng)給付障礙范疇重新到來的體現(xiàn)。在現(xiàn)代給付障礙法系以法律效果進(jìn)路(救濟(jì)進(jìn)路)為體系思考的架構(gòu)之下，那些經(jīng)典的給付障礙形態(tài)已經(jīng)不具有初始的意義。因?yàn)榱x務(wù)違反或不履行的認(rèn)定純系客觀性質(zhì)的，僅在法律救濟(jì)的次級層面上，始以給付障礙的具體形態(tài)為適用的連接點(diǎn)。如此一來，再一般性地突出給付不能和給付延遲的體系地位，就不再是妥當(dāng)?shù)摹谋容^法和國際統(tǒng)一法的角度看，這種一般性側(cè)重給付障礙范疇的思考方法，同樣不再具有典型性和代表性。[33]

四、《合同法》的規(guī)制模式：獨(dú)立抑或統(tǒng)合

      在我國合同法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度定位的問題上，我國民法學(xué)者的意見十分歧異：有學(xué)者持統(tǒng)合說，認(rèn)為《合同法》已經(jīng)將瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則的一般給付障礙法之內(nèi)；[34]有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為《合同法》并沒有將瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法之內(nèi)。[35]那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待這一理論爭執(zhí)?筆者試作如下分析。

      (一)統(tǒng)合的法律技術(shù)連接點(diǎn)及其表現(xiàn)

      認(rèn)定統(tǒng)合不統(tǒng)合的法律技術(shù)連接點(diǎn)或者稱法律技術(shù)杠桿只有一個，采用德國新債法的表述，就是一個物的出賣人除因買賣合同而有義務(wù)向買受人交付該物并使買受人取得該物的所有權(quán)之外，尚應(yīng)在無物之瑕疵和權(quán)利瑕疵的情況下使買受人取得該物；采用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的表述，就是出賣人交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或者包裝；采用《歐洲聯(lián)盟消費(fèi)品買賣指令》的表述，就是銷售者必須向消費(fèi)者交付符合買賣合同約定的商品；采用《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》的表述，就是出賣人必須保證貨物與合同相符合，等等。[36]在法律技術(shù)連接點(diǎn)的問題上，我國合同立法未采傳統(tǒng)之瑕疵概念范疇，而是秉承《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的做法，采用了較為現(xiàn)代的“與合同相符”或者“合約性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155條的規(guī)定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和權(quán)利瑕疵)而系以合約性為法律技術(shù)的連接點(diǎn)。有了這個連接點(diǎn)，再配上貫穿《合同法》的法律效果之體系進(jìn)路安排，也就是再附以《合同法》所實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)性體系進(jìn)路，就在學(xué)理、法律技術(shù)、體系乃至結(jié)構(gòu)上決定了《合同法》中瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度應(yīng)統(tǒng)合于債法總則一般給付障礙法。

      為方便法律理解和適用，我國合同立法還應(yīng)當(dāng)在法律技術(shù)上將統(tǒng)合的連接點(diǎn)清楚地表現(xiàn)出來。德國新債法和《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》通過采用法律原因引用條文實(shí)現(xiàn)了這一點(diǎn)。[38]德國新債法采瑕疵擔(dān)保責(zé)任說，其主要內(nèi)容可以表達(dá)如下：物有瑕疵的，以具備法律規(guī)定的要件并且無其他規(guī)定為限，買受人可以依2002年《德國民法典》第439條請求再履行，或者依第440、323、326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金；或者依第440、280、281、283、311a條請求損害賠償或者依第284條請求償還無謂費(fèi)用。如果去除所引用的條文，則可以簡單地表述為：物有瑕疵的，以無其他規(guī)定為限，買受人可以請求再履行、解除合同、減少價金、請求損害賠償或者償還無謂費(fèi)用。然而必須注意的是，德國法上的這一條文并非表現(xiàn)為單純的列舉，而是同時包涵買賣法上所進(jìn)行的必要修正和補(bǔ)充，如關(guān)于再履行的規(guī)定以及關(guān)于合同解除和損害賠償請求權(quán)的特別規(guī)定等。這一方面體現(xiàn)出債法分則與債法總則之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，另一方面，則表明債法分則對債法總則所具有的補(bǔ)充和修正功能?！逗贤ā返?55條雖然在形式上與之相當(dāng)，但在所蘊(yùn)涵的體系思考和學(xué)理方面以及在細(xì)致和精微方面，則遠(yuǎn)為不及。

      (二)外在獨(dú)立化不妨礙統(tǒng)合實(shí)質(zhì)

      制度的外在獨(dú)立化表現(xiàn)或者說外在獨(dú)立化存在，如買受人所負(fù)擔(dān)的瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)，[39]不應(yīng)當(dāng)妨害對瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合的認(rèn)識。買受人在出賣人交付貨物之后應(yīng)當(dāng)不遲延地對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)并且通知所發(fā)現(xiàn)的瑕疵。這雖然不構(gòu)成買受人所負(fù)擔(dān)的真正意義上的法律義務(wù)，而系一種所謂的對己義務(wù)，即買受人在不及時履行這種義務(wù)時將會喪失所享有的全部關(guān)于物的瑕疵的權(quán)利。然而不應(yīng)當(dāng)忽略的是，買受人的這種對己義務(wù)無論如何都是以買賣標(biāo)的物存在瑕疵作為關(guān)聯(lián)點(diǎn)的，[40]即以標(biāo)的物存在瑕疵作為適用的前提條件。故其同樣應(yīng)當(dāng)而且必須構(gòu)成買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的內(nèi)容，而非獨(dú)立地存在于該項(xiàng)制度之外。[41]如此，買受人的瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)雖然在體系上強(qiáng)化了買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對于一般給付障礙法的特殊地位，但隨著瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的統(tǒng)合，這種特殊地位僅具有附屬性的意義，而非具有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)的意義。[42]這里還應(yīng)當(dāng)指出的是，貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)與買賣法上存在的特別時效期間之間尚存在著諸多方面的關(guān)聯(lián)：[43]從功能角度看，貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)構(gòu)成買賣法特別時效的輔和支撐性規(guī)定。兩者的根本性不同在于：前者以知情為要件，即適用主觀體系；后者以交付為要件，即適用客觀體系。[44]從目的論角度看，無論貨物瑕疵檢驗(yàn)和通知義務(wù)還是買賣法的短期特別時效，均以加強(qiáng)保護(hù)出賣人為其意旨，由此決定兩者之間存在密切聯(lián)系。[45]

      外在獨(dú)立化的買賣法上的減價制度，[46]并不妨礙買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法。因?yàn)樵诂F(xiàn)代買賣法的架構(gòu)下，買受人可以對合同解除代之以主張減少合同價款，這就將減價置于與解除合同相同的條件之下。這具體意味著，為進(jìn)行減價，買受人首先必須通過指定寬限期間為出賣人提供一個最后機(jī)會，僅在該期間屆滿后始得直接主張減價。這表明，外在獨(dú)立化的買賣法上的減價制度已同樣統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法了。

      (三)統(tǒng)合應(yīng)當(dāng)依客觀性認(rèn)定

      在瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度統(tǒng)合的認(rèn)定方面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分客觀方面與主觀方面：前者指義務(wù)違反或者稱不履行，應(yīng)當(dāng)作為單純的客觀構(gòu)成加以認(rèn)定；后者則指義務(wù)違反或者稱不履行的主觀可責(zé)性，也就是指過錯問題。[47]買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任統(tǒng)合于一般給付障礙法的轉(zhuǎn)向，僅應(yīng)當(dāng)從客觀方面加以認(rèn)定，即出賣人交付瑕疵標(biāo)的物構(gòu)成義務(wù)違反或者稱不履行，由此決定債法總則一般給付障礙法規(guī)則的適用，至于主觀非難性質(zhì)的問題應(yīng)當(dāng)在下一個層面始行考慮，即在法律效果(法律救濟(jì))方面始予以考慮。非歸責(zé)性的法律效果主要表現(xiàn)為再履行(修復(fù)和再交付)、解除以及減價，歸責(zé)性的法律效果主要表現(xiàn)為損害賠償和費(fèi)用償還。一言以蔽之，瑕疵擔(dān)保責(zé)任被統(tǒng)合到一般給付障礙法的認(rèn)定系屬客觀性質(zhì)的判斷，僅在適用法律效果方面始存在主觀可責(zé)性(過錯)的考量空間。編輯

注釋:

  [1]瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度不構(gòu)成買賣法中獨(dú)立的法律制度，其同樣可以存在于其他法律制度之中，如存在于承攬合同法、租賃合同法、贈與合同法、借用合同法、遺產(chǎn)買賣法、遺贈法、代物清償法以及共同共有分割法，等等。

  [2]在傳統(tǒng)買賣法框架下，買受人因出賣物存在瑕疵而享有瑕疵“請求權(quán)”，這是因?yàn)榻獬蜏p價都表現(xiàn)為請求權(quán)；而在現(xiàn)代買賣法架構(gòu)下，解除和減價都被設(shè)計成為形成權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不再為請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。參見杜景林：《買賣法中瑕疵權(quán)利的規(guī)制問題》，《法學(xué)》2009年第5期。

  [3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.

  [4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.

  [5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.

  [6][10]參見1896年《德國民法典》第462-463條，第480條第1款。

  [12]然而應(yīng)當(dāng)注意的是，在傳統(tǒng)買賣法的架構(gòu)下，雖然買受人被賦予了再交付的請求權(quán)，但出賣人并未因而被賦予再交付的權(quán)利和修復(fù)的權(quán)利。也就是說，若買受人因瑕疵而請求解除買賣合同或者請求減少價款，則出賣人不能夠以自己愿意再交付或者修復(fù)為由而抵御買受人的這種請求。在現(xiàn)代買賣法的規(guī)制框架下，出賣人的這種權(quán)利被稱作為二次提供服務(wù)權(quán)，并受買受人指定的再履行期間而得到保障。

  [14]參見2002年《德國民法典》第433條第1款、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第35條、《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第iv.a.-2：101(d)條以及《中華人民共和國合同法》第153條。

  [15]這不僅體現(xiàn)出債法分則與債法總則之間的關(guān)系，而且體現(xiàn)出特別法與一般法之間的關(guān)系。

  [17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.

  [18]參見2002年《德國民法典》第437條第2款、第3款和《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第iv.a.-4：201條。

  [19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.

  [20]參見杜景林、盧諶：《債權(quán)總則給付障礙法的體系建構(gòu)》，法律出版社2007年版，第1-32頁；盧諶、杜景林：《論債權(quán)總則給付障礙法的體系進(jìn)路》，《法律科學(xué)》2006年第1期。

  [21]參見2002年《德國民法典》第280條、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、《歐洲私法共同基準(zhǔn)框架草案》第iii.-3：101條以及《中華人民共和國合同法》第107條。

  [25]在范疇學(xué)和類型學(xué)上，乃至在社會生活中，特定買賣與種類買賣的區(qū)分更加不會因此而失去任何意義。

  [26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.

  [27]從2002年《德國民法典》第434條第1款的規(guī)制情況看，立法者并沒有消除準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)的規(guī)定。然而必須指出的是，這一規(guī)定僅具有“清楚化”的意義，或者說僅具有“彰示”性質(zhì)的意義，而并不表明這是一種具有充分信服力的規(guī)制做法。這與歐盟指令的規(guī)制做法是完全一致的。因?yàn)楹笳咴诘?條第1款明確將消費(fèi)品交付時間作為評價與合同不相符的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，也就是將之作為評價出賣人瑕疵責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)。參見《歐盟債法條例與指令全集》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第115頁。

  [29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.

  [30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.