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法律效益和法律效力的區(qū)別范文第1篇

一、現(xiàn)行涉外仲裁裁決制度的法律

涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論的法律效力問題，即指人民法院對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷、不予執(zhí)行涉外仲裁裁決以及拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決所作出的法院裁定是否發(fā)生即時(shí)生效法律效力、是否允許當(dāng)事人上訴(廣義上還包括抗訴、申訴)的問題。

目前，我國法院對(duì)涉外仲裁裁決進(jìn)行司法審查的結(jié)論是以“法院裁定”這種唯一的形式的。這種“法院裁定”可否上訴的問題在我國現(xiàn)行法律以及相關(guān)司法解釋中可以找到明確的依據(jù)首先，在法律層面，《民訴法》第一百四十條已經(jīng)對(duì)可以上訴的法院裁定劃定了明確的范圍，即不予受理裁定、管轄權(quán)異議裁定和駁回裁定，其中并不包括不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的裁定以及撤銷、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的裁定。其次，在司法解釋層面，從《最高人民法院關(guān)于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當(dāng)事人申請(qǐng)后當(dāng)事人能否上訴問題的批復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對(duì)人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請(qǐng)?jiān)賹徣嗣穹ㄔ菏欠袷芾韱栴}的批復(fù)》、《關(guān)于當(dāng)事人因?qū)Σ挥鑸?zhí)行仲裁裁決的裁定不服而申請(qǐng)?jiān)賹徣嗣穹ㄔ翰挥枋芾淼呐鷱?fù)》、《最高人民法院關(guān)于人民檢察院對(duì)撤銷仲裁裁決的民事裁定提起抗訴，人民法院應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》等文件的規(guī)定來看，這種“法院裁定”是具有即時(shí)生效的法律效力的，即不能上訴，不能申請(qǐng)?jiān)賹彛膊荒芸乖V。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以清晰地看到 對(duì)涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論設(shè)置上訴權(quán)在我國的現(xiàn)有法律制度中是存在的。

誠然，法律的規(guī)定本來就是源于生活而服務(wù)于生活的，如果現(xiàn)實(shí)社會(huì)確實(shí)呼喚舊制度的變革和新制度的誕生，法律也應(yīng)當(dāng)做出順應(yīng)的調(diào)整，因而首要的問題是論證對(duì)涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論設(shè)置上訴權(quán)的必要性，即從立法改革成本的角度進(jìn)行考察，在此基礎(chǔ)上才有條件討論如何設(shè)置的問題。

二、對(duì)涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論設(shè)置上訴權(quán)的理論和實(shí)踐解析

(一)有悖商事仲裁的基本特性和理念

對(duì)涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論設(shè)置上訴程序，即在設(shè)置司法審查程序之外，再加一道“保險(xiǎn)閘”。如此設(shè)計(jì)的初衷可能是善意而美好的，恕不知潛在的副作用卻使涉外仲裁裁決的法律效力處于不確定狀態(tài)，違背了商事仲裁基本理念。

1、仲裁的經(jīng)濟(jì)性和效率性。

仲裁作為一種訴訟外糾紛解決方式在商事活動(dòng)中得到廣泛運(yùn)用，這并非偶然現(xiàn)象，解決糾紛的高效率和相對(duì)低的成本是當(dāng)事人選擇仲裁的動(dòng)因。仲裁解決爭議方便快捷的特點(diǎn)正好可以滿足商人們對(duì)時(shí)間與效率的追求。商事仲裁與訴訟相比在追求公平的同時(shí)更加追究效率，“一裁終局”是仲裁效益優(yōu)勢(shì)的直接體現(xiàn)，正如施米托夫教授的精辟論述那樣，仲裁最大的好處在于取消了糾正司法錯(cuò)誤的上訴程序，能盡快了結(jié)當(dāng)事人之間的爭議，裁決終局性給當(dāng)事人帶來的潛在利益比上訴程序帶來的利益大得多。而如果允許法院在司法監(jiān)督的程序上再設(shè)置一層上訴程序，在事實(shí)上將造成“一裁二審”的情況，“無異于使仲裁程序從屬于法院程序，同仲裁的終局性相抵制”，這顯然有悖仲裁的效益價(jià)值。

2、仲裁的自愿性。仲裁實(shí)質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度，作為一項(xiàng)合同安排，仲裁應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人意思自治原則的支配，而當(dāng)事人意思自治原則要求仲裁裁決必須是終局的，不應(yīng)對(duì)裁決的正確與否進(jìn)行過多的司法復(fù)審。只要仲裁程序符合自然正義的要求，當(dāng)事人一般就準(zhǔn)備接受仲裁員在法律或事實(shí)方面的錯(cuò)誤裁決。

3、仲裁的法律服務(wù)性。商事仲裁不同于國家訴訟，是一項(xiàng)民間性的糾紛解決方式，它具有法律服務(wù)的性質(zhì)。市場經(jīng)濟(jì)競爭的特性內(nèi)在地規(guī)范并約束了商事仲裁機(jī)構(gòu)及其仲裁員本身。仲裁員之所以能夠處理當(dāng)事人之間的爭議，全憑當(dāng)事人的選擇，這就為仲裁的公正性提供了內(nèi)在保證，顯然，如果仲裁員在一次審理中表現(xiàn)出不公而令當(dāng)事人不服的話，那他以后恐怕再也不會(huì)選擇這名仲裁員甚至該仲裁員所在的仲裁機(jī)構(gòu)，倘若這樣的事情一再出現(xiàn)，勢(shì)必將影Ⅱ自到仲裁機(jī)構(gòu)的生存，這就使得微觀的仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)有了保持客觀公正的需要，而每一個(gè)仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)的客觀公正也造就了宏觀的仲裁制度的公正性。

(二)可以預(yù)見的現(xiàn)實(shí)危害

法諺有謂：“遲到的公正不是公正”。通過設(shè)置上訴程序來糾正一審法院對(duì)于仲裁裁決司法審查的錯(cuò)誤，從出發(fā)點(diǎn)來看無疑是好的，但是，設(shè)計(jì)者也不能忽視一點(diǎn)：實(shí)質(zhì)的公平永遠(yuǎn)只是追求的目標(biāo)，而形式公平則是“看得到的”公平，能夠定爭止紛的也就是形式公平。設(shè)置一項(xiàng)上訴程序，能夠糾正一審的錯(cuò)誤，使得裁決結(jié)果更接近于實(shí)質(zhì)公平，這是未知的；但有一點(diǎn)是肯定的，即上訴程序的設(shè)置肯定會(huì)拉長爭議解決的時(shí)間，降低仲裁的經(jīng)濟(jì)性和效率性，推遲公正來臨的時(shí)間。

1、司法審查結(jié)果的矛盾。實(shí)踐中由于現(xiàn)有法律對(duì)申請(qǐng)撤銷和申請(qǐng)不予執(zhí)行規(guī)定的并行存在，已經(jīng)出現(xiàn)了不同級(jí)別的法院針對(duì)當(dāng)事人就同一仲裁裁決提出的撤銷申請(qǐng)與不予執(zhí)行申請(qǐng)作出了相互矛盾的裁決，即根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人向法院申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決之后，再向法院申請(qǐng)撤銷的，法院不予受理：反之則沒有規(guī)定，因此，實(shí)踐中在一些案件中，受理撤銷申請(qǐng)的法院裁定駁回，維持了仲裁裁決的效力：而受理不予執(zhí)行申請(qǐng)的法院裁定支持，否定了同一個(gè)仲裁裁決的效力。因此，如果再賦予這兩種并行的對(duì)仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的法院程序之上設(shè)置上訴程序，將導(dǎo)致“從一個(gè)混亂的雙邊矛盾到另一個(gè)更加混亂的多邊矛盾”的局面，法院出現(xiàn)相互矛盾的裁決的可能性將會(huì)更大。

2、司法審查程序替代仲裁程序。在司法審查程序上設(shè)置上訴程序，加大了當(dāng)事人在仲裁裁決作出之后可以提出異議的法律空間，將吸引當(dāng)事人將注意力和法律資源集中到仲裁之后的司法程序中去。因?yàn)橹俨脙H僅是“一審”，而到了法院程序之后還有“兩審”，上訴程序設(shè)置后可能還會(huì)有抗訴、再審和申訴，那里將變成仲裁當(dāng)事人維護(hù)利益的“主戰(zhàn)場”。而這將導(dǎo)致兩個(gè)很嚴(yán)重的后果：一是敗訴方當(dāng)事人可能濫用撤銷或不予執(zhí)行的申請(qǐng)權(quán)，一個(gè)案件作出裁決之后，敗訴

方當(dāng)事人可以首先申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行，無論是否得到支持，他都可以上訴；反之，另一方當(dāng)事人也可以上訴，一個(gè)仲裁案件的處理可能會(huì)經(jīng)歷三個(gè)程序：仲裁程序――申請(qǐng)撤銷或不予執(zhí)行――上訴程序，雙方當(dāng)事人將為此耗費(fèi)大量的人力、物力和時(shí)間成本，甚至比直接進(jìn)行民事訴訟耗費(fèi)的更多；二是商事仲裁―裁終局的優(yōu)勢(shì)將蕩然無存、仲裁裁決的法律效力之確定性也將被徹底剝奪：長此以往，必將嚴(yán)重戕害中國仲裁事業(yè)的發(fā)展，特別是對(duì)于那些沒有政府背景支持，依靠服務(wù)獲取市場的仲裁機(jī)構(gòu)更是如此。同時(shí)，也將對(duì)中國仲裁的國際形象造成非常惡劣的影響。

三、善用報(bào)告制度，維護(hù)涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論的法律效力

其實(shí)，為了盡量減少涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論的錯(cuò)誤，充分維護(hù)仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院早在1995年8月就建立了對(duì)涉外仲裁擠議效力認(rèn)定、撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決和拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的報(bào)告制度。根據(jù)該制度規(guī)定，對(duì)于法院認(rèn)定涉外仲裁協(xié)議無效的案件、撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的案件以及拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的案件，在作出裁定前須經(jīng)逐級(jí)上報(bào)經(jīng)所屬高級(jí)人民法院和最高人民法院批準(zhǔn)，而對(duì)于相反的裁定則無須上報(bào)，受理法院有權(quán)做出終局裁定。十多年的實(shí)踐證明，該報(bào)告制度有效規(guī)范了對(duì)涉外仲裁協(xié)議、涉外仲裁裁決以及外國仲裁裁決的司法審查，體現(xiàn)了我國法院對(duì)涉外仲裁裁決及外國仲裁裁決傾向于支持的態(tài)度，在國際上贏得了良好的聲譽(yù)。

時(shí)至今日，最高法院發(fā)文征詢仲裁法律界，討論是否應(yīng)當(dāng)對(duì)涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論設(shè)置上訴權(quán)，誠然是基于現(xiàn)實(shí)的考慮，其中主要是由于涉外仲裁裁決司法審查程序的啟動(dòng)頻率大幅提高和隨之產(chǎn)生的收到不利裁定的當(dāng)事人多有抱怨。但是，是否完全或者說主要是報(bào)告制度的作用不及上訴程序的原因呢?筆者以為在未經(jīng)深入詳細(xì)考察和多方論證的基礎(chǔ)上貿(mào)然動(dòng)議設(shè)置上訴權(quán)，是一種簡單的“換刀”心理，斷不可取。

筆者建議，在決定是否設(shè)置上訴程序這一問題之前，應(yīng)充分考慮以下幾個(gè)問題

第一、法院是否善用了報(bào)告制度。從建立報(bào)告制度的最高法院兩個(gè)“通知”的內(nèi)容來看，其中并沒有規(guī)定報(bào)告的時(shí)限，因而由于法院在執(zhí)行該報(bào)告制度時(shí)如果拖延時(shí)間，在實(shí)踐中造成當(dāng)事人的多有抱怨也是極為正常的，但這不應(yīng)成為設(shè)置上訴制度的理由。因?yàn)樯显V制度與目前的報(bào)告制度在性質(zhì)上有著本質(zhì)的區(qū)別前者否認(rèn)了涉外仲裁裁決司法審查結(jié)論的法律效力，而后者則在秉著“支持仲裁”的基礎(chǔ)上審慎地維護(hù)著“一裁終局”的法律效力。因此，提高報(bào)告制度的運(yùn)行效率，也不排除在一點(diǎn)的條件下對(duì)報(bào)告制度進(jìn)行具體而微的調(diào)整，將是在現(xiàn)行制度的基礎(chǔ)上逐步解決最高院所提出問題的現(xiàn)實(shí)對(duì)策。

第二、我國仲裁機(jī)構(gòu)作出的涉外仲裁裁決是否到了僅靠一審司法審查無法足以監(jiān)督其公平、公正的程度了?在做出判斷之前，應(yīng)首先就如下數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)：我國目前所有仲裁機(jī)構(gòu)所作出的涉外仲裁裁決遭到當(dāng)事人申請(qǐng)不予執(zhí)行、申請(qǐng)撤銷的案件數(shù)量及其在涉外仲裁裁決中占有的比例；當(dāng)事人到我國申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的案件數(shù)量；上述申請(qǐng)得到法院支持的比例等。

第三、按照我國目前法律規(guī)定，對(duì)涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決的司法審查主要是形式審查，審查的內(nèi)容比較集中、判斷的標(biāo)準(zhǔn)比較簡單(《民訴法》第260條第1款)，因此，針對(duì)這些顯而易見(相對(duì)于實(shí)體審查而言)的程序問題，法院究竟有沒有必要犧牲仲裁方便快捷的優(yōu)勢(shì)、甚至貿(mào)著犧牲中國仲裁事業(yè)的奉獻(xiàn)而通過設(shè)置“上訴程序”來加強(qiáng)其對(duì)涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決進(jìn)行司法審查的準(zhǔn)確性呢?

第四、涉外仲裁裁決司法審查程序的啟動(dòng)頻率大幅提高、當(dāng)事人多有抱怨的制度原因。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，啟動(dòng)涉外仲裁裁決司法審查程序的門檻設(shè)置過低，例如申請(qǐng)撤銷裁決只須繳納人民幣50元的訴訟費(fèi)。如此，裁決敗訴方抱著僥幸心理啟動(dòng)該程序的成本就很低，即使最后被駁回申請(qǐng)，也能達(dá)到拖延履行裁決的目的。

法律效益和法律效力的區(qū)別范文第2篇

新的歷史時(shí)期對(duì)具體案件進(jìn)行監(jiān)督的重要性與必要性。

人大的監(jiān)督是法律賦予的重要職責(zé)，具有合法性。在目前的情況下，各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)具體案件的監(jiān)督具有重要意義和必然性。

1、地方各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)具體案件進(jìn)行監(jiān)督是建立社會(huì)主義法治國家的需要。市場經(jīng)濟(jì)對(duì)法制的要求集中表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是加強(qiáng)立法，建立完備統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)法律體系；二是加強(qiáng)執(zhí)法，保證法律全面實(shí)施。經(jīng)過十幾年的努力，我國法制建設(shè)已走上立法與執(zhí)法并重的發(fā)展軌道。在這種情況下，執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不公等現(xiàn)象變得日益突出，形勢(shì)迫切要求加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，確保嚴(yán)格執(zhí)法。

2、地方各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)具體案件進(jìn)行監(jiān)督是建設(shè)社會(huì)主義民主政治的必然要求。民主政治的一個(gè)重要內(nèi)容就是建立有效的權(quán)力制約機(jī)制，使權(quán)力始終處于有效的監(jiān)督制約之中，以防止權(quán)力的濫用與變質(zhì)，阻卻權(quán)力的腐敗。

3、有利于都督保護(hù)公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益。司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律賦予的職權(quán)辦理案件，作為執(zhí)法單位代表國家行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)等公權(quán)力，相對(duì)于此，公民、法人和其他社會(huì)組織成為一定程序上的弱勢(shì)群體，這種差距極易導(dǎo)致在具體案件中弱勢(shì)群體的合法利益難以保障，甚至合法利益被侵害。這種情況下，人大及其常委會(huì)對(duì)具體案件的監(jiān)督為弱勢(shì)群體的合法利益提供了保障。

對(duì)具體案件進(jìn)行監(jiān)督的基本原則

1、依法行使監(jiān)督權(quán)原則，重在依法和不超越權(quán)限。各級(jí)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督權(quán)，法源在于憲法所規(guī)定的權(quán)力監(jiān)督，即人大作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)法律執(zhí)行過程進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，這是人大行使監(jiān)督權(quán)的法律基礎(chǔ)。在具體案件中，人大依據(jù)法律賦予的權(quán)力依法進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)嚴(yán)格在權(quán)限內(nèi)行使監(jiān)督權(quán)，不能越權(quán)行使即不以立法機(jī)關(guān)身份干擾司法獨(dú)立。

2、注重實(shí)效原則，即以盡可能少的投入取得盡可能好的社會(huì)效果。效益是法的重要價(jià)值之一。各級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)具體案件

監(jiān)督同樣要注重實(shí)效。監(jiān)督針對(duì)的是具體案件，同時(shí)也是對(duì)整個(gè)執(zhí)法情況的檢查、督促，力爭通過監(jiān)督一案，收到教育一片的效果。

3、客觀求實(shí)原則，一定要從事實(shí)出發(fā)，實(shí)事求是，不主觀臆斷。“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是法律執(zhí)行中的基本原則。各級(jí)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督同樣應(yīng)以此為據(jù)。具體案件中，司法機(jī)關(guān)不僅要在實(shí)體法上嚴(yán)格依法辦案，在程序方面同樣也要嚴(yán)格要求。因?yàn)閺姆ɡ砩现v程序是實(shí)體正義的保障，從司法實(shí)踐上講程序可在一定程度上防止具體案件中的執(zhí)法疏漏和偏頗，從而保障司法公正的最大化。

三、對(duì)具體案件進(jìn)行監(jiān)督的范圍和內(nèi)容

各級(jí)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督屬于權(quán)力監(jiān)督，區(qū)別于其他監(jiān)督方式。從法律的授權(quán)性規(guī)范結(jié)合實(shí)踐來看，人大對(duì)具體案件的監(jiān)督主要有：

1、公民、法人和其他社會(huì)組織的“訴權(quán)”被剝奪和侵犯的案件，即“告狀無門”的案件。地方人大及其常委會(huì)可責(zé)成有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)立案受理。

2、久訴不息的案件。公民、法人和其他社會(huì)組織對(duì)已發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，反復(fù)申訴、多次上訪的案件，應(yīng)納入地方人大及其常委會(huì)監(jiān)督的范圍。

法律效益和法律效力的區(qū)別范文第3篇

【摘要】刑事訴訟程序的雙重價(jià)值對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力具有重要影響，明確此點(diǎn)，將有助于我國相關(guān)法律制度的發(fā)展和完善。

一、關(guān)于非法取得證據(jù)的概念

“非法取得的證據(jù)”是一個(gè)在各國刑事訴訟理論中廣泛使用概念，根據(jù)英國《牛津法律詞典》的解釋，“非法取得的證據(jù)是指通過非法手段獲得的證據(jù)。”在我國刑事訴訟法理論中對(duì)“非法取得證據(jù)”的概念作了進(jìn)一步的界定，“非法取得的證據(jù)是指在刑事訴訟中，司法警察、檢察官和法官違反國家憲法和刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守的原則和程序的規(guī)定所收集的證據(jù)?！眥1}

二、對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的理論探索

筆者認(rèn)為刑事訴訟程序的價(jià)值觀是影響非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的最根本的、最重要的、最具決定性的因素，刑事訴訟程序的整體價(jià)值觀實(shí)際上就是決定非法取得證據(jù)的證據(jù)能力時(shí)所執(zhí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，在這里，先對(duì)刑事訴訟程序價(jià)值的內(nèi)容，特征及權(quán)衡進(jìn)行一定的分析是必要的，然后在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步探討這樣的價(jià)值內(nèi)涵對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的影響，從而獲得建立我國非法取得證據(jù)取舍標(biāo)準(zhǔn)的理論根據(jù)。

到目前為止，關(guān)于刑事訴訟程序的價(jià)值問題，理論界有相當(dāng)熱烈的討論，具體觀點(diǎn)有“絕對(duì)工具主義”、“相對(duì)工具主義”、“程序工具主義”，“經(jīng)濟(jì)效益主義”等等，這里不一一闡述。筆者以刑事訴訟程序的基本特征為基礎(chǔ)將刑事訴訟程序價(jià)值區(qū)分為共性價(jià)值和特性價(jià)值。“共性價(jià)值”是指刑事訴訟程序作為一種“程序”所具備的不以人的主觀意愿為前提的價(jià)值特征，這種共性價(jià)值具有相對(duì)的穩(wěn)定性，因此．也可將之稱為刑事訴訟程序的“靜態(tài)價(jià)值”?！疤匦詢r(jià)值”是指刑事訴訟程序自身具有的獨(dú)立的內(nèi)在品質(zhì)，是其區(qū)別于其他程序的根本所在。

1．刑事訴訟程序的共性價(jià)值：如上所說，這一價(jià)值主要是體現(xiàn)刑事訴訟程序作為“程序”的一種所具有的價(jià)值，這種價(jià)值的外在表現(xiàn)是刑事訴訟程序作為“程序”的特征和屬性，因此，如果違背了這些共性價(jià)值的要求，刑事訴訟程序就可能喪失其程序性的功能。這里筆者借用了陳瑞華先生在論述程序公正性的最低評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)使用的幾個(gè)名詞（但賦予它們不同的內(nèi)涵）來闡述共性價(jià)值的各個(gè)屬性：{2}a．“參與性”：程序的“參與性”是指程序的形成和運(yùn)作必須依賴于有關(guān)因素的參與，這些因素不僅包括程序的主體因素，同時(shí)包括程序的客體因素。

首先，從“參與性”來說，非法取得的證據(jù)材料作為刑事訴訟程序的一個(gè)客體因素符合程序參與性的要求，排除這類證據(jù)對(duì)程序的參與，程序是不完整的，程序的運(yùn)行和發(fā)展也會(huì)因此而缺乏相應(yīng)的動(dòng)力和基礎(chǔ)。實(shí)踐中因否定某項(xiàng)非法取得的證據(jù)尤其是非法取得的關(guān)鍵性證據(jù)的證據(jù)能力而導(dǎo)致訴訟程序的延誤，偵查工作的停滯就是這個(gè)原因；其次，從程序的“自治性”來看，非法取得的證據(jù)”本身是程序運(yùn)行的自身因素，而非法手段則不屬于程序運(yùn)行的自身因素，“手段”并不參與程序的運(yùn)行過程。如果用生產(chǎn)流水線來比喻就是只要“原材料”（證據(jù)材料）這一參與生產(chǎn)過程的因素本身是真實(shí)的、充分的，不管獲得“原材料”的手段如何，“產(chǎn)品”（程序結(jié)論）的質(zhì)量都不會(huì)受到影響。

最后，從程序的“秩序性”上來看，非法取得的證據(jù)是否可取，還應(yīng)視這種非法手段的使用是否破壞了對(duì)程序內(nèi)部各因素尤其是主體因素之間力量的平衡和關(guān)系的協(xié)調(diào)，如果是，那么這種證據(jù)就是不可取的，反之，則是可取的。比如說“刑訊逼供”這種非法手段已經(jīng)造成了刑事訴訟主體即犯罪嫌疑人與追訴機(jī)關(guān)之間力量的不平衡和關(guān)系的不協(xié)調(diào)，因而以刑訊逼供方式獲得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的證據(jù)；另一方面，從“刑訊逼供”獲得的口供（即“毒樹”）中獲得的其他證據(jù)（即“毒樹之果”）這一過程中，并沒有發(fā)生對(duì)平衡關(guān)系的破壞，因而筆者認(rèn)為作為“毒樹之果”的證據(jù)應(yīng)該是具有可采性的。[3]

從以上對(duì)共性價(jià)值的分析，可得出第一步的結(jié)論，即非法取得的證據(jù)符合參與性和自治性的共性價(jià)值要求，也并未完全違背“秩序性”的要求，但不盡然，對(duì)非法取得證據(jù)取舍這一問題的探討還應(yīng)進(jìn)一步對(duì)刑事訴訟程序的另一種重要的價(jià)值即特性價(jià)值進(jìn)行分析。

2．刑事訴訟的特性價(jià)值：如上文所述，刑事訴訟程序的特性價(jià)值屬上層建筑的范疇，因此，特性價(jià)值即刑事訴訟程序獨(dú)立的內(nèi)在的品質(zhì)是與人們?cè)O(shè)立刑事訴訟程序制度的期望密不可分的。美國著名法哲學(xué)家約翰．羅爾斯曾經(jīng)說過“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”。的確，現(xiàn)代人們對(duì)法律這種制度的期望正在或已經(jīng)被廣泛地接受為“正義”或者“公正”這一價(jià)值理念。然而，正如另一美國綜合法學(xué)的代表博登海默爾說的“‘正義’是一張有著普洛透斯似的變幻莫測的臉”一樣，“正義”是一個(gè)內(nèi)容復(fù)雜的，綜合性極強(qiáng)的概念，不僅如此，“正義”的歷史性、主觀性特征更增加了它的復(fù)雜性。

首先：從“公正”的綜合性特征來看，非法取得證據(jù)的證據(jù)能力問題中包含的價(jià)值沖突最突出的就是懲罰犯罪與保障公民正當(dāng)權(quán)利之間的價(jià)值沖突。從根本上來說，我認(rèn)為，懲罰犯罪的目的就是為了維護(hù)社會(huì)的安定秩序，而社會(huì)的安定秩序是公民個(gè)人得以享受個(gè)人權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，從這個(gè)意義上來說：“懲罰犯罪”代表的是更宏觀的、更長遠(yuǎn)的、更根本的價(jià)值，但是，另一方面，如果“懲罰犯罪”本身是不擇手段的，并且這種不擇手段已經(jīng)構(gòu)成對(duì)社會(huì)安定秩序更大的破壞，也就是說這時(shí)的“懲罰犯罪”已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)其維護(hù)社會(huì)安定秩序的價(jià)值目標(biāo)，同時(shí)個(gè)人權(quán)利也因此失去了得以實(shí)現(xiàn)的前提而最終落空。

其次：公正的“相對(duì)性”要求：對(duì)“懲罰犯罪和保障公民正當(dāng)權(quán)利”價(jià)值沖突的權(quán)衡而達(dá)到的并非就是絕對(duì)的均衡即絕對(duì)的公正，在相對(duì)公正的狀態(tài)下某種價(jià)值可能會(huì)有一定程度的損失，筆者將之稱為正當(dāng)或合理損失，這種情況不應(yīng)被視為是非公正的。如上例偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中未履行某項(xiàng)具體的程序義務(wù)如簽字，蓋章就是犯罪嫌疑人權(quán)利的正當(dāng)（或合理）的損失，以此作為程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“動(dòng)態(tài)性”要求在權(quán)衡懲罰犯罪與保障公民正當(dāng)權(quán)利的價(jià)值沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)案的具體情況，反對(duì)以固定的模式去決定非法取得證據(jù)的取舍，例如對(duì)未告知沉默權(quán)而獲得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知該權(quán)利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，雖然該行為造成了被告人權(quán)利的損失，但事實(shí)上未造成當(dāng)事人之間力量平衡的破壞，可視為犯罪嫌疑人權(quán)利的合理損失，因而該證據(jù)應(yīng)是可取的；反過來如果犯罪嫌疑人由于不知道該權(quán)利的存在而導(dǎo)致了其在訴訟上地位上的不利狀態(tài)，則該口供應(yīng)是不可取的。

從上文對(duì)刑事訴訟程序共性價(jià)值和特性價(jià)值各自對(duì)非法取得證據(jù)的取舍的影響可以得出最后結(jié)論，即：非法取得的證據(jù)并非必然不可取，因?yàn)椋阂环矫嫠]構(gòu)成對(duì)刑事訴訟程序共性價(jià)值中參與性和自治性要求的違背．另一方面，它也沒有完全違反程序的特性價(jià)值“公正性”。但同時(shí)，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了對(duì)非法取得證據(jù)能力予以否定的傾向。因此，如何構(gòu)建一種體現(xiàn)特性價(jià)值與共性價(jià)值的統(tǒng)一的非法取得證據(jù)的取舍標(biāo)準(zhǔn)，就成為有關(guān)非法取得證據(jù)證據(jù)能力的核心問題。筆者認(rèn)為的一定規(guī)則的引導(dǎo)和限制下賦予法官以判斷非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的自由裁量權(quán)是一較好的解決方案。

三、對(duì)我國非法取得證據(jù)的證據(jù)能力問題的探討

在我國，對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力問題，法律沒有明確的規(guī)定，實(shí)際上，是默許了這種證據(jù)的效力，這種作法導(dǎo)致的結(jié)果是偵查機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用和被告人、犯罪嫌疑人基本權(quán)利的喪失，司法腐敗成為最大的社會(huì)公害之一，也就是說在我國，不僅保障公民正當(dāng)權(quán)利的價(jià)值沒有得到實(shí)現(xiàn)，懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)安定秩序的價(jià)值也在事實(shí)上大打折扣，人們對(duì)法治的信心也因此受到挫折。很顯然，我國目前立法上的這種作法，是對(duì)刑事訴訟程序價(jià)值權(quán)衡上的畸形偏頗，甚至是一種單一的價(jià)值取向。在我國非法取得證據(jù)的取舍標(biāo)準(zhǔn)要實(shí)現(xiàn)共性價(jià)值與特性價(jià)值的統(tǒng)一，筆者主人為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

1、完善偵查活動(dòng)本身的立法以盡可能杜絕“非法取證”的發(fā)生。

首先：賦予有偵查權(quán)、取證權(quán)的人員取得證據(jù)的必要的權(quán)限和必要的手段；

其次：在偵查階段，建立完善的司法審查制度。主要是要置偵查活動(dòng)于有中立地位的法官的監(jiān)督之下。

2、從法律上確認(rèn)犯罪嫌疑人和被告人的自我保護(hù)的權(quán)利：

首先：賦予犯罪嫌疑人、被告人質(zhì)疑非法取得證據(jù)的法律效力的訴訟權(quán)利，具體而言，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人應(yīng)當(dāng)有權(quán)向法院提出非法取得證據(jù)的無效申請(qǐng)；另一方面，賦予犯罪嫌疑人、被告人對(duì)法院作出的確認(rèn)某項(xiàng)非法取得證據(jù)法律效力的裁決提出程序性上訴的權(quán)利。

其次，建立完善的對(duì)法官裁量權(quán)的監(jiān)督和保障措施，這包括：建立犯罪嫌疑人和被告人對(duì)司法工作人員的指控權(quán)和獲得賠償?shù)臋?quán)利；確立判決理由在判決書中的法律地位，要求法官在作判決書時(shí)，要詳細(xì)寫明證據(jù)采信的理由，及證據(jù)的取舍和法律事實(shí)的確定之間的邏輯說理過程，使法官在非法取得的證據(jù)的自由裁量權(quán)受到廣泛的監(jiān)督；建立和完善我國的陪審制度，由陪審員對(duì)案件的事實(shí)問題作出判斷，并以此牽制法官的自由裁量權(quán)的濫用。

從程序上完善相關(guān)的制度，使法官對(duì)非法取得證據(jù)的自由裁量權(quán)的運(yùn)作始終基于兩種價(jià)值統(tǒng)一的軌道，從而收獲真正的法律效益，是完善我國非法取得證據(jù)證據(jù)能力制度的根本所在。

【注釋】

法律效益和法律效力的區(qū)別范文第4篇

1.轉(zhuǎn)包是在不變更原承包人與村里承包合同的基礎(chǔ)上，承包人把自己承包的土地再承包給第三方。

2.土地承包權(quán)或轉(zhuǎn)讓，是指承包人把自己承包的土地讓與第三方承包，第三方建立了與村里經(jīng)濟(jì)組織的承包合同，原承包人退出，實(shí)質(zhì)就是賣了承包經(jīng)營權(quán)。

3.轉(zhuǎn)包存在兩個(gè)承包合同關(guān)系，轉(zhuǎn)讓只存在一個(gè)承包合同關(guān)系。

4.轉(zhuǎn)包在不改變土地用途情況下不需要發(fā)包方同意，但合同另有約定的除外，但一般要求備案，不備案也不會(huì)因此無效；轉(zhuǎn)讓必須通過發(fā)包方同意，才有可以實(shí)現(xiàn)。因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)實(shí)質(zhì)上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，義務(wù)轉(zhuǎn)移必須取得發(fā)包方同意。

農(nóng)村土地不能轉(zhuǎn)讓，我國土地管理法規(guī)定，農(nóng)村集體所有者不能買賣土地產(chǎn)權(quán)，只能依法在一定期限內(nèi)有償出租或讓渡土地使用權(quán)；也不能隨意改變所屬耕地的用途，因特殊情況確需征占自己所有耕地時(shí)，也必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。既然不能轉(zhuǎn)讓，那土地轉(zhuǎn)讓和土地承包的區(qū)別也就無從說起。

至于土地轉(zhuǎn)包法律是允許的。《土地承包法》第十條規(guī)定，“國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！薄锻恋爻邪ā返谌l規(guī)定，“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！薄锻恋爻邪ā返谌邨l規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意?！笨梢姡恋爻邪?jīng)營權(quán)可以作為特殊民事權(quán)利進(jìn)行處分，但承包人的流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為需符合一定的條件。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，需要雙方簽訂書面合同，并經(jīng)發(fā)包方備案；對(duì)于轉(zhuǎn)讓行為，需經(jīng)雙方簽定書面合同，并經(jīng)發(fā)包方同意。

轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓有相同之處：

①都由承包方主張權(quán)利，或轉(zhuǎn)包，或轉(zhuǎn)讓； ②都是將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給其他農(nóng)戶，并簽訂書面流轉(zhuǎn)合同； ③都由承包方與受讓方協(xié)商確定轉(zhuǎn)包費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)數(shù)額；④都是在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有受讓優(yōu)先權(quán)；⑤都不能超過法定承包期限的剩余期限。

轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓有兩個(gè)原則區(qū)別：

①流轉(zhuǎn)的決定權(quán)不同。轉(zhuǎn)包由承包方自主決定，不必經(jīng)發(fā)包方同意；而轉(zhuǎn)讓，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意”，未經(jīng)發(fā)包方同意，轉(zhuǎn)讓無效，但發(fā)包方無法定事由不同意或者拖延表態(tài)的除外。

②法律后果不同。轉(zhuǎn)包的，原承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變，轉(zhuǎn)包期限屆滿后，原承包方仍享有該土地承包經(jīng)營權(quán)；而轉(zhuǎn)讓則不同，轉(zhuǎn)讓后，原承包方在該土地上的承包經(jīng)營權(quán)終止，由受讓方與發(fā)包方重新簽訂土地承包合同，從轉(zhuǎn)讓之日起，原承包方不再享有該轉(zhuǎn)讓土地的承包經(jīng)營權(quán)。另外，備案要求也不同。轉(zhuǎn)讓的，因已經(jīng)發(fā)包方同意，由受讓人與發(fā)包方重新簽訂了新的土地承包合同，則無需再報(bào)發(fā)包方備案；而轉(zhuǎn)包及其他方式流轉(zhuǎn)的，因無需經(jīng)發(fā)包方同意，須將流轉(zhuǎn)合同報(bào)發(fā)包方備案，但發(fā)包方僅以未報(bào)備案為由請(qǐng)求確認(rèn)流轉(zhuǎn)合同無效的，不予支持。

這里需要特別說明的是，《農(nóng)村土地承包法》之所以規(guī)定轉(zhuǎn)讓“應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意”，是國家出于對(duì)農(nóng)民的關(guān)心和對(duì)農(nóng)民利益的保護(hù)考慮的。因?yàn)榧彝コ邪皆诮?jīng)濟(jì)上、風(fēng)險(xiǎn)判斷和預(yù)防上以及法律意識(shí)上普遍處于弱勢(shì)地位，土地承包經(jīng)營權(quán)既是農(nóng)民的安身立命之本，也是農(nóng)民奔小康的主要希望所在，所以，國家在保護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)自的同時(shí)，規(guī)定轉(zhuǎn)讓“應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意”，實(shí)質(zhì)上是為保護(hù)農(nóng)民利益提供外部幫助。

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，發(fā)包方是否同意轉(zhuǎn)讓要進(jìn)行下列審查：

①承包方尚不具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源；②轉(zhuǎn)讓合同存在被強(qiáng)迫簽訂的情形；③改變了承包土地的農(nóng)業(yè)用途；④受讓方不具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力；⑤轉(zhuǎn)讓承包地抵頂受讓方欠款。

有上述情形之一的，就是發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓的法定事由，未經(jīng)發(fā)包方同意，轉(zhuǎn)讓無效。如無上述情形之一，發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓或者拖延表態(tài)的，轉(zhuǎn)讓有效。因此，法官在審理這類案件時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確把握轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的原則區(qū)別，依法正確裁判，保護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的合法流轉(zhuǎn)。

11 土地轉(zhuǎn)包

土地承包經(jīng)營戶依照轉(zhuǎn)包合同規(guī)定，將其所承包的土地在承包期限內(nèi)進(jìn)行再轉(zhuǎn)移的行為。農(nóng)村集體土地的承包和轉(zhuǎn)包的政策內(nèi)容，與國有土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓有相似之處，只是所依據(jù)的法律、法規(guī)有所不同。土地轉(zhuǎn)包除依據(jù)《民法通則》、《土地管理法》外，還依據(jù)相關(guān)政策和規(guī)章。

農(nóng)村土地承包是指采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒淮等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。

農(nóng)村土地承包后土地的所有權(quán)性質(zhì)不變，承包地不得買賣。

12 農(nóng)村土地非法轉(zhuǎn)包的情形有哪些？

農(nóng)村土地承包后不得買賣，但是否允許轉(zhuǎn)包呢？如果允許，那么非法的農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包情形又有哪些呢？對(duì)此，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》有著明確規(guī)定：“通過家庭承包取得的承包經(jīng)營權(quán)可以采用轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其它方式流轉(zhuǎn)”。

由此可見，農(nóng)村土地承包經(jīng)營后，農(nóng)民有了穩(wěn)定的土地使用權(quán)。但為了解決承包地塊分散、種田效益不高等問題，農(nóng)民可以采用轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這既解決了人地矛盾，充分利用了土地，也有利于推進(jìn)農(nóng)業(yè)的規(guī)模經(jīng)營。所以，法律和政策都規(guī)定，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包是合法的。

但是，合法的農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包必須建立在農(nóng)民自愿的基礎(chǔ)上，并且不得違法改變土地用途。否則，就會(huì)形成農(nóng)村土地的非法轉(zhuǎn)包。當(dāng)前一些地方在執(zhí)行中央政策和法律的過程中出現(xiàn)了一些偏差：

一是違背農(nóng)民意愿，強(qiáng)制推行土地流轉(zhuǎn)，侵害了農(nóng)民的自主經(jīng)營權(quán)和影響了農(nóng)村土地承包關(guān)系的穩(wěn)定；

二是在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中沒有兼顧農(nóng)民利益，甚至損害農(nóng)民利益，搞“反租倒包”等錯(cuò)誤做法；

三是借農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)之名，隨意變更土地用途。

這些行為都違背了中央政策和法律規(guī)定的精神，是非法的農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包行為，必須予以糾正。

因此，《農(nóng)村土地承包法》第十條明確規(guī)定：“國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償?shù)剡M(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。而對(duì)那些農(nóng)村土地非法轉(zhuǎn)包的情形，不但得不到法律的保護(hù)，還會(huì)導(dǎo)致違法犯罪，最終受到法律的制裁。

13 土地轉(zhuǎn)包合同怎么寫

土地轉(zhuǎn)包合同

甲方（轉(zhuǎn)讓方）： 乙方（受讓方）：

為保護(hù)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)雙方依法履行義務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》及其它相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方平等協(xié)商，訂立本合同。

第一條 流轉(zhuǎn)土地概況

本幅土面積 畝，東至 南至 西至 北至 。承包經(jīng)營權(quán)年限 年，目前還有 年。

第二條 流轉(zhuǎn)方式

甲方采取 方式將其承包經(jīng)營的土地流轉(zhuǎn)給乙方經(jīng)營。

第三條 流轉(zhuǎn)期限

雙方約定土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期限為 年，從 年 月 日起，至 年 月 日止。

第四條 流轉(zhuǎn)價(jià)款及付款方式

1.流轉(zhuǎn)土地價(jià)款總計(jì) 元（折合每畝 元）。

2.合同簽訂后，乙方支付甲方 元。

3.其余款項(xiàng)乙方同意每年 月 日前支付甲方 元。

4.如遇國家征收、征用土地，補(bǔ)償款歸甲方所有，乙方相應(yīng)損失經(jīng)雙方協(xié)商確認(rèn)后從補(bǔ)償款中扣除。

第五條 土地交付與回收

1.甲方于 年 月 日前將流轉(zhuǎn)土地交付乙方。

2.乙方應(yīng)于 年 月 日前將流轉(zhuǎn)土地交回甲方。

3.本土地流轉(zhuǎn)合同終止后，原土地上新建附著建筑物按以下第 種方式解決：

① 歸甲方所有，甲方不作補(bǔ)償；② 歸甲方所有，甲方合理補(bǔ)償乙方；③ 由乙方按時(shí)拆除，恢復(fù)原貌。

第六條 甲方的權(quán)利和義務(wù)

1.按照合同規(guī)定收取土地流轉(zhuǎn)費(fèi)和補(bǔ)償費(fèi)用，按照合同約定的期限收回流轉(zhuǎn)的土地。

2.協(xié)助和監(jiān)督乙方按合同行使土地經(jīng)營權(quán)， 合理、環(huán)保正常使用土地，協(xié)助解決該土地在使用中產(chǎn)生的用水、用電、及其他方面的糾紛，不得干預(yù)乙方正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

3.不得將該土地在合同規(guī)定的期限內(nèi)再流轉(zhuǎn)。

第七條 乙方的權(quán)利和義務(wù)

1.按合同約定流轉(zhuǎn)的土地具有自主生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，經(jīng)營決策權(quán)、產(chǎn)品處置權(quán)。

2.按照合同規(guī)定按時(shí)足額交納土地流轉(zhuǎn)費(fèi)用及補(bǔ)償費(fèi)用，在國家法律、法規(guī)和政策允許范圍內(nèi)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不得擅自改變流轉(zhuǎn)土地用途，不得使其荒蕪，對(duì)流轉(zhuǎn)的耕地（荒地、林地等）進(jìn)行有效保護(hù)，不能依法保護(hù)，造成損失的，乙方自行承擔(dān)責(zé)任。

3.未經(jīng)甲方同意，不得擅自將該土地流轉(zhuǎn)。

第八條 合同的變更和解除

有下列情況之一者，本合同可以變更或解除。

1.經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，又不損害國家、集體和個(gè)人利益的。

2.訂立合同所依據(jù)的國家政策發(fā)生重大調(diào)整和變化的。

3.一方違約，使合同無法履行的。

4.乙方喪失經(jīng)營能力使合同不能履行的。

5.因不可抗力使合同無法履行的。

第九條 違約責(zé)任

甲乙雙方均應(yīng)按照本合同約定履行義務(wù)，不按約定履行義務(wù)一方視為違約方，應(yīng)向守約方支付違約金元。

第十條 爭議的解決

在履行本合同過程中發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商解決，也可由轄區(qū)的村民委員會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府部門調(diào)解；協(xié)商或調(diào)解不成的，雙方均有權(quán)向 法院。

第十一條 其他約定

本合同一式四份，甲方、乙方各一份， 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地流轉(zhuǎn)管理部門、村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會(huì)各一份，自雙方簽字或蓋章之日起生效。

本合同未盡事宜，由雙方共同協(xié)商，達(dá)成一致意見，形成書面補(bǔ)充協(xié)議。補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等法律效力。

（簽字頁，以下無正文）

甲方： 乙方：

法律效益和法律效力的區(qū)別范文第5篇

關(guān)鍵詞　馳名商標(biāo)；法律保護(hù)；機(jī)制完善

在市場競爭日益激烈的環(huán)境下，創(chuàng)立一個(gè)著名品牌往往需要大量的資金與智力投入。因此常常有人想走捷徑，在商標(biāo)的選擇、使用、注冊(cè)上，利用法律的空白或者模糊之處，鉆法律的空子，以達(dá)到自己的目的。因此，這使得對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行有效的法律保護(hù)的問題也日益突出了。

一、馳名商標(biāo)的含義和認(rèn)定

馳名商標(biāo)(well－known mark或well－knowntrademark)，通常是指那些在市場上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競爭力的商標(biāo)。作為一個(gè)正式的法律術(shù)語，馳名商標(biāo)是在1925年修訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中最早提出來的，現(xiàn)行的對(duì)保護(hù)馳名商標(biāo)具有直接法律效力的是1967年修訂的《巴黎公約》第6條第2款，其中規(guī)定：“本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)或依利害關(guān)系人請(qǐng)求，對(duì)構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有的，用于相同或相似商品商標(biāo)的復(fù)制、仿制或翻譯，而易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或取消，并禁止使用。”這里所稱的主管機(jī)關(guān)指的是成員國主管確定某商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)，或主管實(shí)施馳名商標(biāo)保護(hù)的行政、司法或準(zhǔn)司法當(dāng)局，并不局限于行政主管機(jī)關(guān)。1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱Trips協(xié)議)中，第4l條第4款的規(guī)定也隱含著把法院作為具有認(rèn)定馳名商標(biāo)最終決定權(quán)的機(jī)構(gòu)。所以國際上通行的做法一般是把法院作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的核心權(quán)力機(jī)構(gòu)，實(shí)行個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)。

根據(jù)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條的規(guī)定，馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。其中“相關(guān)公眾”包括“與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！苯刂?006年7月，國家工商行政管理總局一共認(rèn)定了561個(gè)馳名商標(biāo)，但這些商標(biāo)并不完全是《巴黎公約》和《商標(biāo)法》意義上的馳名商標(biāo)。

二、我國目前對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的法律規(guī)定及機(jī)制

2001年修訂的《商標(biāo)法》規(guī)定了馳名商標(biāo)受特殊保護(hù)的內(nèi)容，更重要的是在《商標(biāo)法》之后生效的《商標(biāo)法實(shí)施條例》明確了馳名商標(biāo)由主動(dòng)申請(qǐng)變?yōu)楸粍?dòng)認(rèn)定。

《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》規(guī)定了合乎世貿(mào)規(guī)則和《巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)形式和原則，這就是“被動(dòng)保護(hù)、個(gè)案處理”。也就是說，在商標(biāo)確權(quán)或者商標(biāo)侵權(quán)的案件中，當(dāng)事人提出商標(biāo)馳名的證據(jù)，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)根據(jù)馳名證據(jù)的事實(shí)和法律規(guī)定的依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行馳名商標(biāo)的保護(hù)。這種保護(hù)僅僅對(duì)本案有效，不得針對(duì)第三者，也不能針對(duì)市場競爭者，亦不能進(jìn)行廣告宣傳，再有涉及該商標(biāo)馳名度判定的案件發(fā)生時(shí)，可以作為曾經(jīng)受馳名商標(biāo)保護(hù)的記錄，向商標(biāo)行政執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)提供。因?yàn)樯虡?biāo)馳名是動(dòng)態(tài)的、變化的，所以只能作為處理下一個(gè)案件的參考。商標(biāo)行政執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)根據(jù)該商標(biāo)當(dāng)時(shí)的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。

從上述對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的法律規(guī)定可以看出，人世后，我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)制發(fā)生了根本性的改革。

(一)改變了原有的由行政機(jī)關(guān)單一認(rèn)定馳商標(biāo)的做法，實(shí)行法院認(rèn)定與商標(biāo)主管行政機(jī)關(guān)認(rèn)定相結(jié)合的雙軌制

在2001年新修訂的《商標(biāo)法》和2002年新頒布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中明確規(guī)定在商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)評(píng)審過程中產(chǎn)生爭議時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的，可以相應(yīng)向商標(biāo)局或商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求認(rèn)定馳名商標(biāo)，從而增加了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)這一有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)的機(jī)關(guān)。同時(shí)，最高人民法院也頒布了相關(guān)司法解釋，明確了在法定條件下法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的界限。2001年7月施行的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條，2002年10月施行的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條等司法解釋的出臺(tái)，以及2001年上海市高級(jí)人民法院在一起域名注冊(cè)與商標(biāo)糾紛訴訟中認(rèn)定“safeguard”為馳名商標(biāo)，這一首起由高級(jí)法院直接認(rèn)定馳名商標(biāo)的判例的出現(xiàn)，充分表明我國在傳統(tǒng)觀念上的突破，即商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，是一種民事權(quán)益，因此對(duì)有關(guān)民事權(quán)益糾紛的解決應(yīng)交由法院在查明事實(shí)、正確適用法律的基礎(chǔ)上作出判決。之所以要賦予法院確認(rèn)馳名商標(biāo)歸屬的權(quán)力，是因?yàn)椋?1)法院參與確認(rèn)馳名商標(biāo)，可有效地排除行政干擾，強(qiáng)化對(duì)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)具體行政行為的司法審查，促使馳名商標(biāo)的確認(rèn)能嚴(yán)格依法進(jìn)行，對(duì)于改變我國現(xiàn)階段對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)乏力的狀態(tài)將大有裨益。(2)法院確認(rèn)馳名商標(biāo)是實(shí)現(xiàn)法院審判職能的需要。馳名商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人一項(xiàng)極為重要的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，由法院來保護(hù)馳名商標(biāo)所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是法院的職能所在，有利于維護(hù)法院作為民事裁判最終裁決者的地位。(3)由法院確認(rèn)馳名商標(biāo)符合國際條約的要求，有利于同國際通行做法相接軌。Trips協(xié)議已明確要求對(duì)所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)行為都要進(jìn)行全面司法審查。

(二)實(shí)行了“事后認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)”制度

根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》中的相關(guān)規(guī)定，只有在商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)評(píng)審、商標(biāo)使用過程中發(fā)生爭議時(shí)，馳名商標(biāo)所有人才可以申請(qǐng)馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)關(guān)認(rèn)定其商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)。沒有發(fā)生爭議時(shí)，馳名商標(biāo)所有人不能主動(dòng)申請(qǐng)認(rèn)定，馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)關(guān)也不能主動(dòng)認(rèn)定，更不允許主動(dòng)認(rèn)定、批量公布。此外，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，只有在涉及商標(biāo)的民事案件中，才可能去認(rèn)定馳名商標(biāo)。馳名商標(biāo)保護(hù)是對(duì)普通商標(biāo)權(quán)的一種補(bǔ)充，是使某些具備特殊市場開拓價(jià)值的商標(biāo)不被他人非法利用而依法采取的特別措施，所以只有當(dāng)依賴普通商標(biāo)權(quán)不能使一商標(biāo)獲得適當(dāng)保護(hù)時(shí)，給予其馳名商標(biāo)保護(hù)方顯出必要性。而在商標(biāo)糾紛發(fā)生后來認(rèn)定馳名商標(biāo)，一方面從橫向?qū)⑴c馳名商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)范圍擴(kuò)大；另一方面從縱向?qū)⑴c馳名商標(biāo)標(biāo)示的商品或服務(wù)的類別擴(kuò)大，達(dá)到給予特殊保護(hù)的目的，這才符合商標(biāo)保護(hù)的基本原理，也是制定國際條約的初衷。所以對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行事后認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)的認(rèn)定方式就使認(rèn)定馳名商標(biāo)成為了保護(hù)馳名商標(biāo)的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，而不是為了認(rèn)定而認(rèn)定，這樣才能體現(xiàn)出馳名商標(biāo)的法律意義所在。

(三)明確確認(rèn)馳名商標(biāo)的認(rèn)定效力僅在個(gè)案中有效

根據(jù)《商標(biāo)法》和2003年頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》之規(guī)定，馳名商標(biāo)所有人提供的其商標(biāo)曾被我國有關(guān)主管機(jī)關(guān)作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的記錄，只能作為認(rèn)定機(jī)關(guān)考慮的一個(gè)因素，而不是當(dāng)然地承認(rèn)已認(rèn)定的結(jié)果。即經(jīng)馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的，其效力僅限于使認(rèn)定成為必要的案件本身，只在此相關(guān)案件中享有特別保護(hù)，具備超越普通商標(biāo)權(quán)而對(duì)抗有關(guān)行為的特別效力。在此特定案件之外，其仍然是普通商標(biāo)，只能享受普通商標(biāo)法所能給予的保護(hù)。當(dāng)發(fā)生新的爭議，馳名商標(biāo)所有人還必須再次提供其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的證據(jù)材料，由認(rèn)定機(jī)構(gòu)再予以認(rèn)定。換言之，馳名商標(biāo)的認(rèn)定都是一次有效的，不能產(chǎn)生永久性或者任何在時(shí)間上具有延續(xù)性的效力。同時(shí)，認(rèn)定機(jī)構(gòu)針對(duì)每一個(gè)案件的特殊情況作出的裁決，原則上只能是對(duì)原被告有效，不能適用第三人，也不能對(duì)社會(huì)普遍有效。法院對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，其認(rèn)定結(jié)果僅相對(duì)于法院判決當(dāng)時(shí)的商標(biāo)事實(shí)狀態(tài)有效，而不能隨意擴(kuò)大到法院認(rèn)定之前或之后的某個(gè)時(shí)期內(nèi)。而且民事審判的特點(diǎn)是解決訴訟當(dāng)事人各方的爭議，只對(duì)當(dāng)事人雙方發(fā)生法律效力。因此馳名商標(biāo)認(rèn)定的意義僅限于可用來對(duì)抗被指控的對(duì)象，并在日后類似的案件中作為支持馳名商標(biāo)認(rèn)定的參考依據(jù)?？傊?。個(gè)案原則的確立在根本上符合馳名商標(biāo)動(dòng)態(tài)變化的特征，也符合市場經(jīng)濟(jì)的法則。

三、我國法律對(duì)馳名商標(biāo)法律保護(hù)的相關(guān)問題有待進(jìn)一步明確

(一)馳名商標(biāo)的企業(yè)名稱禁用權(quán)的法律救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)明確

馳名商標(biāo)本身蘊(yùn)涵著無限的商業(yè)價(jià)值，事實(shí)上存在有些企業(yè)有意或者無意將他人的馳名商標(biāo)作為自己的企業(yè)名稱使用的現(xiàn)象?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》和《保護(hù)規(guī)定》明確規(guī)定，當(dāng)事人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對(duì)公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷該企業(yè)名稱，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。1999年9月保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)通過的《馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的建議和注釋》第5條第二項(xiàng)規(guī)定：“馳名商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求主觀機(jī)關(guān)裁決，禁止使用與馳名商標(biāo)發(fā)生沖突的標(biāo)志。允許提出此種請(qǐng)求的期限，應(yīng)自馳名商標(biāo)注冊(cè)知道該發(fā)生沖突的企業(yè)標(biāo)志的使用之日起5年?！痹摗蹲⑨尅返?條(iv)款規(guī)定：“企業(yè)標(biāo)志指用來識(shí)別自然人、法人、組織或者協(xié)會(huì)的企業(yè)的任何標(biāo)志?！惫P者認(rèn)為任何標(biāo)志包括以文字為表現(xiàn)形式的企業(yè)名稱，因此我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》和《保護(hù)規(guī)定》關(guān)于馳名商標(biāo)企業(yè)名稱禁用權(quán)的規(guī)定，符合國際條約和國際慣例。但是這項(xiàng)權(quán)利的行使在程序上卻存在一定的障礙。

1、行政救濟(jì)途徑缺乏程序上的支持

依照《商標(biāo)法》等有關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)包括商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以及人民法院，工商行政管理局沒有權(quán)利對(duì)商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定。馳名商標(biāo)是一種法律保護(hù)的一種手段，主管機(jī)關(guān)所作出的認(rèn)定的效力僅僅相對(duì)于本案，對(duì)于任何第三事件均不發(fā)生法律效力。而《保護(hù)規(guī)定》第13條規(guī)定：當(dāng)事人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對(duì)公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷該企業(yè)名稱，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)是國家工商局和地方各級(jí)工商局。當(dāng)遇到馳名商標(biāo)所有人要求撤銷他人企業(yè)名稱登記時(shí)，工商局處于進(jìn)退兩難的境地，一方面對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)必須以認(rèn)定為前提，而工商局無權(quán)對(duì)商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定，在商標(biāo)馳名被認(rèn)定之前就無法撤銷他人的企業(yè)名稱；另一方面，法律也沒有規(guī)定向商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)移送案件的程序。如此一來，給馳名商標(biāo)的企業(yè)名稱禁用權(quán)在行政救濟(jì)上設(shè)置了一定的障礙。

2、權(quán)利一旦被侵犯，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ň葷?jì)

《商標(biāo)法實(shí)施條例》第53條規(guī)定：“商標(biāo)所有人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對(duì)公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷該企業(yè)名稱登記。企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理?！痹摋l只規(guī)定了可以向企業(yè)名稱登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷，卻沒有明確商標(biāo)所有人是否可以通過訴訟的方式，不經(jīng)行政程序直接尋求司法救濟(jì)。商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)的范疇，任何私權(quán)遭到侵害均能得到司法上的救濟(jì)，《實(shí)施條例》也沒有否定司法救濟(jì)的途徑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2007]2號(hào))明確了法院如何認(rèn)定構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的使用企業(yè)名稱這一侵權(quán)行為，人民法院可以判定停止使用該企業(yè)名稱。這就意味著當(dāng)不正當(dāng)競爭行為人注冊(cè)企業(yè)名稱的行為無效時(shí)，其應(yīng)當(dāng)向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)注銷或變更已注冊(cè)的企業(yè)名稱，同時(shí)也意味著人民法院可以不經(jīng)行政程序直接對(duì)商標(biāo)與企業(yè)名稱沖突糾紛進(jìn)行裁決，向商標(biāo)所有人(包括馳名商標(biāo)所有人)提供司法救濟(jì)。該規(guī)定的實(shí)施從側(cè)面證明了司法救濟(jì)途徑的可行性。

因此，主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)定，在他人使用馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記時(shí)，權(quán)利人可以申請(qǐng)啟動(dòng)馳名商標(biāo)認(rèn)定程序，或者權(quán)利人可以不通過行政程序，直接請(qǐng)求人民法院對(duì)商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定，判定企業(yè)名稱登記無效。

(二)仲裁機(jī)關(guān)對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)應(yīng)當(dāng)明確

根據(jù)《商標(biāo)法》第5章及《保護(hù)規(guī)定》第4條，可以看出我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)包括工商行政管理局(具體為商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì))及人民法院。但應(yīng)看到兩者在認(rèn)定方式、認(rèn)定程序和認(rèn)定效力的區(qū)別。其中商標(biāo)局采用行政程序，以主動(dòng)(事前)認(rèn)定和被動(dòng)(事后)認(rèn)定兩種方式確認(rèn)馳名商標(biāo)；法院以司法程序、僅以被動(dòng)認(rèn)定的方式來確認(rèn)馳名商標(biāo)，而且商標(biāo)局的確認(rèn)是非終局性的，人民法院的確認(rèn)則具有終局效力。

隨著trips協(xié)議“司法審查”制度的落實(shí)，商標(biāo)權(quán)屬的終局決定權(quán)由行政機(jī)關(guān)不合理壟斷的局面被打破。對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定，除行政管理機(jī)關(guān)和人民法院外，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)關(guān)也應(yīng)對(duì)此有所作為。根據(jù)《仲裁法》，只有婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的爭議不能仲裁。新的《商標(biāo)法》已經(jīng)允許當(dāng)事人通過司法審查的途徑尋求保護(hù)，雖然未對(duì)商標(biāo)糾紛是否可以提交仲裁作明文規(guī)定，但亦未明文禁止。從理論上講：一般認(rèn)為“不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害賠償?shù)染鶎佼?dāng)事人意思自治范疇的可和解的爭議，因而是可仲裁的”。聯(lián)合國《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第2條規(guī)定“非合同關(guān)系產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的糾紛也可通過仲裁解決”，我國在加入《紐約公約》時(shí)就聲明“非契約性的商事法律關(guān)系所引起的爭議”可以聲明仲裁，最高人民法院在關(guān)于執(zhí)行《紐約公約》的通知中界定侵權(quán)糾紛屬于“非契約性”的商事糾紛。因此商標(biāo)侵權(quán)糾紛具有可仲裁性。