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關(guān)鍵詞隱私權(quán)法個人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日,美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》(ThePrivacyAct)[1],1979
年,美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員",形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》,是美國行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細(xì)規(guī)定,以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為,平衡公共利益與個人隱私權(quán)之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權(quán)法》立法的基本原則是:
①行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個人信息記錄;
②個人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個人信息及其使用情況;
③為某一目的而采集的公民個人信息,未經(jīng)本人許可,不得用于其他目的;
④個人有權(quán)查詢和請求修改關(guān)于自己的個人信息記錄;
⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機(jī)構(gòu),必須保證該信息可靠地用于既定目的,合理地預(yù)防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權(quán)法》對該法出現(xiàn)的"機(jī)關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機(jī)關(guān)(agency)
該法中的"機(jī)關(guān)",包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司,以及行政部門的其他機(jī)構(gòu),包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān),但國會、隸屬于國會的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人",是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄",是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體,其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標(biāo)識為依據(jù)"。個人記錄是指"行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識而記載的一項或一組信息"。其中,"其他標(biāo)識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護(hù)照號碼、汽車執(zhí)照號碼,以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標(biāo)識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前,不得公開關(guān)于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開個人記錄,無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個人記錄;
⑵根據(jù)《信息自由法》(theFreedomofInformationAct)公開個人記錄;
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突,即所謂"常規(guī)使用";
⑷向人口普查局提供個人記錄;
⑸以不能識別出特定個人的形式,向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計研究之用的個人記錄;
⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄;
⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個人記錄;
⑻在緊急情況下,為了某人的健康或安全而使用個人記錄;
⑼向國會及其委員會提供個人記錄;
⑽向總審計長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個人記錄;
⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄;
⑿向消費(fèi)者資信能力報道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開個人記錄時,除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外,其他各項公開必須將公開的時間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案,并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開,被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權(quán)利
《隱私權(quán)法》規(guī)定,個人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容,并要求得到復(fù)制品。除非此項記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況,或者系行政機(jī)關(guān)為某人而編制,行政機(jī)關(guān)不得拒絕個人的請求。個人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過時,可以請求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實,不包括意見在內(nèi)。5對行政機(jī)關(guān)的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。
⑵行政機(jī)關(guān)搜集個人信息,如果可能導(dǎo)致對被記錄者作出不利的決定時,必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個人信息時,必須對提供信息者說明下列事項:
①行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù),以及個人是否必須公開這項信息;
②該項信息主要用于什么目的;
③該項信息的常規(guī)使用;
④個人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時,必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項:
①系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn);
②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄;
③該系統(tǒng)收集了哪一類信息;
④這些記錄的常規(guī)使用是什么,包括使用目的和使用者類型;
⑤行政機(jī)關(guān)對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式;
⑥該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人;
⑦個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時,行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序;
⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄,如何質(zhì)疑該記錄時,行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序;
⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。
⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi),保有個人記錄。
⑶保有個人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權(quán)利。個人的、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān),禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個人記錄。
⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個人記錄,在訴訟程序中,由于法院的命令而對其他人強(qiáng)制公開時,行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。
⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施,以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏,并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險。
⑺為了確?!峨[私權(quán)法》的執(zhí)行,行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個人行使權(quán)利的程序。
6免除適用的規(guī)定
個人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡,除了前面提到的12種"例外"情況,《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。
所謂免除,是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下,可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下,保有個人記錄的行政機(jī)關(guān),對被記錄的個人可以免除公開的義務(wù),可以不提供他所查詢的記錄,不進(jìn)行他所要求的修改,或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個人權(quán)利的條款的同時,給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán),不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種,即普遍免除(generalexemptions)
和特定免除(specificexemptions)。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定,除了法律所排除的幾項基本規(guī)定以外,其余各項規(guī)定,行政機(jī)關(guān)均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對其保有的個人記錄系統(tǒng),除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外,可以免除《隱私權(quán)法》對行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求:
①被記錄人的同意權(quán);
②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù);
③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù);
④保持記錄正確性的要求;
⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個人記錄的限制;
⑥建立保護(hù)個人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求;
⑦改變常規(guī)使用時進(jìn)行公告的義務(wù);
⑧違反法律的刑事責(zé)任。
6.1.2適用機(jī)關(guān)
普遍免除只適用于中央情報局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng),免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求:①個人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利;
②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利;
③行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息;
④行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法,以及該系統(tǒng)中的各類信息來源;
④行政機(jī)關(guān)規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對被記錄的個人公開關(guān)于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機(jī)關(guān),但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個人的記錄。
①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄;
②以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄;
③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個人記錄;
④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計為目的而編制和使用的個人記錄;
⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料;
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料;
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。
7與《信息自由法》的關(guān)系
《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機(jī)構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準(zhǔn),同年7月6日(美國獨(dú)立紀(jì)念日)施行,是美國當(dāng)代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項重要法律制度。根據(jù)這一法律,政府信息公開是原則,不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息,并利用信息的權(quán)利[2]。
《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個人記錄的行為,規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則,與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于:《隱私權(quán)法》只適用于個人記錄,而《信息自由法》適用于全部政府記錄;《隱
私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個人隱私權(quán),而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán);《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開,而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個法律互為補(bǔ)充,關(guān)系密切,但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對個人記錄系統(tǒng)的公開,同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定,不適用于另一個法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定,拒絕向個人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件?!缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定不能對公眾提供的文件,不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對個人提供的文件;行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定,拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?!缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權(quán)法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件,而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時,只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面,公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息;另一方面,政府有義務(wù)提供各種條件,保證公眾平等利用政府機(jī)構(gòu)控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下,保障公民的了解權(quán),即知情權(quán),是對公民人權(quán)的一種尊重,也是民主社會健康發(fā)展的必要條件。
一、法律畢業(yè)論文選題原則
法律畢業(yè)論文題目過大,操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心,論述深入不下去;法律畢業(yè)論文題目過小,又展不開論述,不成其為論文。對此:
第一,法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認(rèn)為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學(xué)習(xí),同學(xué)們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學(xué)民法部門的問題體會較深;有的同學(xué)程序法的學(xué)習(xí)、思考更為全面細(xì)致;還有的同學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應(yīng)手,平時積攢的資料也派上了用場,常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學(xué)生幾年來法律課程學(xué)習(xí)的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業(yè)論文時,能夠綜合考慮,從立法、執(zhí)法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進(jìn)一步學(xué)習(xí)、探討,也就達(dá)到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學(xué)習(xí),某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運(yùn)用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路,多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點(diǎn),國際上各國的基本觀點(diǎn),法律規(guī)定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學(xué)們再作進(jìn)一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進(jìn)一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學(xué)習(xí),學(xué)生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期,不管是政治、經(jīng)濟(jì),還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng),作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學(xué)習(xí)增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機(jī)會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學(xué)員在完成法律畢業(yè)論文時,對很多問題都有自己獨(dú)到的見解。這樣,在法律畢業(yè)論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向,在平時理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導(dǎo)致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代,在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學(xué)理論方面的動態(tài),司法實踐中存在的有關(guān)問題,從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關(guān)的學(xué)術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進(jìn)展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順?biāo)悸?,資料準(zhǔn)備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一,擬好法律畢業(yè)論文提綱,明確自己的論點(diǎn),再圍繞自己的論點(diǎn),把準(zhǔn)備好的材料分門別類,從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù),用大量的材料去分析、論證自己的觀點(diǎn)。論點(diǎn)、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié),按照自己的思路,經(jīng)過去粗取精,去偽存真,由此及彼、由表及里地去把自己的觀點(diǎn)闡述清楚,達(dá)到自己的寫作目的。
【關(guān)鍵詞】 司法會計鑒定; 基礎(chǔ)理論; 應(yīng)用理論
目前,國內(nèi)學(xué)術(shù)界對司法會計鑒定①理論研究尚處于起步階段,從事該理論研究的學(xué)者較少,相關(guān)理論研究專著和系統(tǒng)研究的論文不多,沒有形成司法會計鑒定的基本理論框架。而現(xiàn)階段學(xué)界對于學(xué)科名稱的爭議較大,存在不同觀點(diǎn),形成不同學(xué)派,這種局面嚴(yán)重影響了該學(xué)科的發(fā)展,制約了理論的研究,但是,司法會計鑒定實務(wù)的快速發(fā)展,急需理論指導(dǎo)的呼聲越來越高。研究并構(gòu)建司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)就顯得很迫切。
一、國內(nèi)學(xué)者關(guān)于司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)
(一)構(gòu)建基本理論結(jié)構(gòu)邏輯起點(diǎn)的觀點(diǎn)
黎仁華(2009)認(rèn)為,研究法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)必須首先設(shè)計法務(wù)會計的目標(biāo),并以此作為邏輯起點(diǎn)。張?zhí)K彤(2006)認(rèn)為,西方的財務(wù)會計概念結(jié)構(gòu)是以目標(biāo)作為研究的起點(diǎn),用于指導(dǎo)所有其他項目的研究,并作為整個理論體系的基石,這種思路在法務(wù)會計當(dāng)中仍然適用。萬宇洵、胡?。?005)認(rèn)為,以法務(wù)會計目標(biāo)與環(huán)境的結(jié)合作為邏輯起點(diǎn),將其置于整個理論體系的最高層次,由其決定和影響該理論結(jié)構(gòu)的其他要素。李麗莉(2007)在其碩士論文中提出,應(yīng)當(dāng)以法務(wù)會計本質(zhì)(即法務(wù)會計的本質(zhì)屬性和它的職能)作為研究的邏輯起點(diǎn),并論述了以此作為理論研究邏輯起點(diǎn)的理由。
(二)構(gòu)建基本理論結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)
金(2004)在其博士論文中提出,法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)包括三個層次:第一,提出問題,即明確法務(wù)會計是什么。第二,問題的分解。分析法務(wù)會計的目標(biāo)、法務(wù)會計假設(shè)、法務(wù)會計證據(jù)原則、法務(wù)會計的相關(guān)制度。第三,問題的檢驗。法務(wù)會計報告什么?信息質(zhì)量?法務(wù)會計的結(jié)果,必須與法務(wù)會計的目標(biāo)相對照。
李麗莉(2007)認(rèn)為,法務(wù)會計理論體系框架應(yīng)分為兩個層次,即基本理論和應(yīng)用理論?;纠碚撝辽賾?yīng)包括法務(wù)會計相關(guān)概念、目標(biāo)、假設(shè)、法務(wù)會計的范圍以及報告等內(nèi)容。法務(wù)會計的應(yīng)用理論主要對法務(wù)會計法律責(zé)任以及法務(wù)會計工作規(guī)范進(jìn)行研究。
黎仁華(2009)認(rèn)為,在確立了行為目標(biāo)的基礎(chǔ)上,依照法務(wù)會計的理論要素與結(jié)構(gòu)框架的邏輯關(guān)系構(gòu)建法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu),其結(jié)構(gòu)框架由法務(wù)會計環(huán)境系統(tǒng)、法務(wù)會計決定系統(tǒng)、法務(wù)會計保證系統(tǒng)、法務(wù)會計運(yùn)行系統(tǒng)所構(gòu)成,并論述了該理論框架的邏輯關(guān)系。
劉仲文、謝玉爽(2009)認(rèn)為,我國可以參考英美法務(wù)會計概念框架,根據(jù)國情建立中國法務(wù)會計概念框架。具體來說,可以借鑒其廣義法務(wù)會計概念,包括訴訟協(xié)助和會計調(diào)查兩部分。其內(nèi)容包括:法務(wù)會計主體、服務(wù)對象、應(yīng)用領(lǐng)域、常見業(yè)務(wù)分類、常用方法和技術(shù)工具、法務(wù)會計報告六部分。
蓋地(2001)認(rèn)為,法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括法務(wù)會計的含義、概念、目標(biāo)、程序和原則、方法、范圍以及法務(wù)會計報告幾個部分。
王保平、陳紅英(2001)認(rèn)為,法務(wù)會計的基本理論結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括法務(wù)會計的職業(yè)特性、專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德。
趙曉麗(2004)認(rèn)為,司法會計鑒定的理論結(jié)構(gòu),從司法會計鑒定的涵義、司法會計鑒定的模式、司法會計鑒定的主體、司法會計鑒定的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)、司法會計鑒定的基本程序和報告等方面構(gòu)建。
(三)對司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)研究的評價
從上述學(xué)者們的觀點(diǎn)可以看出,多數(shù)人在研究基本理論結(jié)構(gòu)邏輯起點(diǎn)和結(jié)構(gòu)內(nèi)容上,參照會計理論結(jié)構(gòu)的模式來進(jìn)行設(shè)計,尚未真正體現(xiàn)司法會計鑒定的本質(zhì)特征及其邏輯關(guān)系。
有學(xué)者認(rèn)為要將“基本理論結(jié)構(gòu)”的構(gòu)建建立在實踐基礎(chǔ)之上,由此提出,第一,明確司法會計鑒定的內(nèi)涵;第二,提出“目標(biāo)”、“假設(shè)”、“證據(jù)原則”、“相關(guān)制度”;第三,對提出的問題進(jìn)行檢驗――“關(guān)于報告和信息質(zhì)量”。這樣建立的理論結(jié)構(gòu)有實踐基礎(chǔ),且能指導(dǎo)實際工作。有學(xué)者將理論體系框架分為兩個層次,即基本理論和應(yīng)用理論。筆者比較認(rèn)同以上觀點(diǎn)。因為理論來源于實踐,從實踐中總結(jié)發(fā)現(xiàn)能全面、系統(tǒng)地反映司法會計鑒定本質(zhì)和規(guī)律性的基礎(chǔ)概念,以及它們之間的內(nèi)在關(guān)系,在此基礎(chǔ)上構(gòu)建基礎(chǔ)理論,并在基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下建立應(yīng)用理論,能經(jīng)得起實踐的檢驗并指導(dǎo)實踐。
也有學(xué)者從系統(tǒng)論的角度出發(fā),提出“理論結(jié)構(gòu)的邏輯框架”,并且將“目標(biāo)”作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn),但沒有論述為什么要以“目標(biāo)”作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn),也沒有具體探討基本理論框架的內(nèi)容。還有學(xué)者認(rèn)為基本理論框架的內(nèi)容包括:概念、目標(biāo)、程序和原則、方法、范圍以及報告;有學(xué)者在此基礎(chǔ)上還增加了職業(yè)特性、專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德。以上觀點(diǎn)考慮了構(gòu)成理論框架各要素的邏輯結(jié)構(gòu),有其合理性,但未對理論框架的內(nèi)容進(jìn)行較深入的研究,僅僅是在面上探討,沒有形成理論體系。
由此可知,學(xué)者們對于基本理論框架如何搭建,目前也沒有形成較一致的觀點(diǎn)。
二、國外法務(wù)會計基本理論研究現(xiàn)狀
(一)以法務(wù)會計應(yīng)用理論的研究為主
20世紀(jì)90年代以前,國外對法務(wù)會計的研究是隨著會計人員作為專家證人在法庭上作證這一現(xiàn)象的大量發(fā)生而產(chǎn)生的??萍{斯?W?羅賓遜(KennethW.Robinson)(1952)總結(jié)了注冊會計師在訴訟支持中有兩個作用:一是在檢查證人時就與會計技巧相關(guān)的問題向出庭辯護(hù)律師提供建議;二是為法庭或陪審團(tuán)澄清會計上的爭議。②馬克斯?路易(Max Lourie)(1953)提出了“法務(wù)會計”的概念,分析了法務(wù)會計的討論范圍、領(lǐng)域,法務(wù)會計人員在審判前的準(zhǔn)備、可能遇到的問題、提供的相關(guān)證據(jù)等等。弗朗西斯?C?迪克曼和羅納德?普萊斯(Francis C Dykeman,Ronard Press)(1982)出版了《法務(wù)會計:作為專家證人的會計師》。該書從訴訟過程中提供專家證人服務(wù)的會計師的視角概括了法務(wù)會計的司法程序,以及會計人員在不同階段的角色。
法務(wù)會計發(fā)展到20世紀(jì)90年代以后,法務(wù)會計研究加強(qiáng)了對舞弊現(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)理論和查處技巧的探索。G.杰克.波羅格納和羅伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊審計和法務(wù)會計:新工具和技巧》主要論述了調(diào)查、偵破和預(yù)防白領(lǐng)階層舞弊、雇員舞弊、會計舞弊、證券舞弊、破產(chǎn)舞弊、計算機(jī)舞弊等經(jīng)濟(jì)犯罪行為的技術(shù)方法,并整理出大量的案例以及重要的法律規(guī)定,以說明舞弊的手段及其識別方法,其目的是運(yùn)用會計、審計和調(diào)查技術(shù)來偵破財務(wù)舞弊和解決財務(wù)犯罪的問題。
波提那?K?彼得森和大衛(wèi)?R?博恩赫爾(Botina K Peterson & David R. Barnhill)(2003)針對1993年Daubert訴Merrell Dow制藥公司案以后法務(wù)會計人員在法庭上的專家證言所面臨的挑戰(zhàn)出發(fā),通過大量的案例,分析了當(dāng)代美國的法務(wù)會計人員作證時所面臨的挑戰(zhàn),并且提供了應(yīng)對指南以及應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。波比?沃加、金?卡普里奧提和瑟斯?C?安德森(Bobby Waldrup,Kim Capriotti & Seth C.Anderson)(2004)分析了法務(wù)會計人員在法庭上的角色和任務(wù),總結(jié)了法務(wù)會計人員在法庭上作為專家證人通用的五個步驟――明確問題并且量化目標(biāo)、選擇衡量目標(biāo)的一般標(biāo)準(zhǔn)、系統(tǒng)的凈化數(shù)據(jù)、將資料與標(biāo)準(zhǔn)相比較、得出結(jié)論。
從美國《法務(wù)會計》(Journal of Forensic Accounting)學(xué)術(shù)刊物發(fā)表的論文可看出,美國的法務(wù)會計著重實務(wù)研究,針對實踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行技術(shù)和方法的研究。
(二)對國外法務(wù)會計基本理論研究的評價
從國外法務(wù)會計的研究現(xiàn)狀可知,國外對法務(wù)會計基本理論的研究非常少,更傾向于實務(wù)方面的探討,特別是對實務(wù)中的舞弊審計技術(shù)方法、財務(wù)調(diào)查方法進(jìn)行探討;更多是從案例的角度,關(guān)注熱點(diǎn)問題和技術(shù)解決方案。可見,在法務(wù)會計理論研究過程中,實用主義思想和實際案例對其應(yīng)用理論起到了巨大的推動作用。但是,缺乏基礎(chǔ)理論的研究成果,缺乏一套完整、系統(tǒng)的理論來指導(dǎo)實踐。長遠(yuǎn)來看,這種狀況對其法務(wù)會計的發(fā)展會帶來一定程度的影響。
三、構(gòu)建我國司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)
我國司法會計鑒定理論研究中,很多學(xué)者把目光放在單個的理論結(jié)構(gòu)要素上,或者是簡單地組合單個要素,系統(tǒng)、完整地進(jìn)行研究的則很少。本課題組試圖構(gòu)建司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu),以起到拋磚引玉的作用。
(一)司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)
對于一個理論體系而言,其邏輯起點(diǎn)的選擇決定著整個理論體系的構(gòu)建,不同的邏輯起點(diǎn)可以推導(dǎo)出不同的理論結(jié)構(gòu),而且邏輯起點(diǎn)的正確與否也決定著整個理論體系是否能夠成立。司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn),是指構(gòu)建司法會計鑒定理論結(jié)構(gòu)所賴以推理論證的最本源最抽象的范疇,是司法會計鑒定理論結(jié)構(gòu)最原始的出發(fā)點(diǎn)。
對于司法會計鑒定基本理論框架邏輯起點(diǎn)的選擇,若單獨(dú)以目標(biāo)作為起點(diǎn)有可能使理論結(jié)構(gòu)研究帶上更多的主觀色彩而偏離所處的客觀環(huán)境,單獨(dú)以環(huán)境作為起點(diǎn)又難免在構(gòu)建的過程中更多地強(qiáng)調(diào)客觀環(huán)境而喪失主觀靈動性。③若以“目標(biāo)+環(huán)境”作為理論框架的邏輯起點(diǎn),司法會計鑒定的目標(biāo)會隨著不同時期復(fù)雜經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而發(fā)生相應(yīng)的變化。既然“目標(biāo)”會隨著社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而發(fā)生變化,就不能以其作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn);否則,理論體系就會發(fā)生變化或調(diào)整,難免會出現(xiàn)司法會計鑒定行為規(guī)范的前后矛盾和不一致的問題,建立司法會計鑒定理論體系的目的也就達(dá)不到。筆者認(rèn)為,邏輯起點(diǎn)應(yīng)具有持久穩(wěn)定性,并且能夠反映事物變化的本質(zhì)特征。因此,研究理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該考察司法會計鑒定活動的歷史起點(diǎn)。恩格斯說過,“歷史從哪里開始,思想過程也應(yīng)當(dāng)從哪里開始。”探討司法會計鑒定的起源,找到其本質(zhì)特征,也就找到了邏輯起點(diǎn)。因此,本文從司法會計鑒定的涵義入手探討其本質(zhì),以司法會計鑒定本質(zhì)作為理論框架的邏輯起點(diǎn)。
(二)司法會計鑒定基本理論的構(gòu)成要素
在總結(jié)司法會計鑒定基本理論規(guī)律時,在了解我國司法會計鑒定實際工作的基礎(chǔ)上,從理論的普適性出發(fā),關(guān)注其共性和規(guī)律性,使理論具備客觀真理性、全面性、系統(tǒng)性、實踐性等特征。筆者認(rèn)為,我國司法會計鑒定基本理論的構(gòu)成要素為:司法會計鑒定的概念、目標(biāo)、假設(shè)、原則、司法會計鑒定證據(jù)、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關(guān)制度。
進(jìn)行司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)研究,以司法會計鑒定本質(zhì)作為理論框架的邏輯起點(diǎn),分析司法會計鑒定是什么,界定司法會計鑒定的內(nèi)涵及本質(zhì),這樣才能界定合理的研究范圍;在司法會計鑒定的合理范圍內(nèi)確定其目標(biāo),使理論不偏離實踐;司法會計鑒定生存的環(huán)境是不斷變化的,需要設(shè)定一定的前提條件,這就是司法會計鑒定的假設(shè);司法會計鑒定原則是約束司法會計鑒定人員的行為。因此,司法會計鑒定的概念、目標(biāo)、假設(shè)、原則構(gòu)建成基礎(chǔ)理論;司法會計鑒定證據(jù)、司法會計鑒定準(zhǔn)則、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關(guān)制度構(gòu)成應(yīng)用理論。
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為加強(qiáng)宣傳,擴(kuò)大影響,營造廣泛參與的良好氛圍,鼓勵廣大干部職工多投稿,出優(yōu)稿,特制定本制度。
一、獎勵范圍 1、被各級媒體采用的反映司法行政工作的新聞稿件。 2、被各級內(nèi)刊采用的報道司法行政工作的信息稿件、經(jīng)驗材料、先進(jìn)典型事跡材料、調(diào)研論文。 3、各級會議上的司法行政工作典型經(jīng)驗材料。 4、各級組織的獲獎?wù){(diào)研論文。
二、獎勵原則 1、主體內(nèi)容相似,標(biāo)題不同的稿件(材料)認(rèn)定為同一稿件。 2、多人執(zhí)筆的典型發(fā)言材料確認(rèn)一名主執(zhí)筆者,獎金由主執(zhí)筆者負(fù)責(zé)分配。 3、所有稿件允許一稿多投,除取最高級別進(jìn)行獎勵外,還視影響程度適當(dāng)給予獎勵。
一、司法追償制度概述
(一)內(nèi)涵
司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為依法享有追償權(quán)的主體,有責(zé)任的工作人員為被追償主體。
(二)行使條件
1.追償主體必須適格。司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)必須享有合法的追償權(quán),被追償主體必須是其所屬部門的工作人員。
2.司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)向受害人履行賠償責(zé)任,是司法追償?shù)那疤釛l件。
3.實施司法侵權(quán)行為的工作人員符合司法追償?shù)姆秶?。根?jù)我國《國家賠償法》第31條規(guī)定,我國司法追償?shù)姆秶鷥H限于以下三種情況:(1)行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員,在行使職權(quán)時刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的。(2)行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的。(3)行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員在處理案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
二、司法追償?shù)默F(xiàn)狀
自從司法追償制度確立以來,其功能與作用并沒有得到充分的發(fā)揮,僅止步于法律條文中,儼然成為“睡眠條款”。在國家賠償案件中,司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)極少會對相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行追究,一些符合追償標(biāo)準(zhǔn)的案件也沒有進(jìn)入追償程序,賠償費(fèi)用也未得到及時追還,國家最終扮演“背黑鍋”角色。
我國《國家賠償法》第31條規(guī)定只確定了司法追償?shù)闹黧w和范圍,而對司法追償?shù)馁M(fèi)用比例、程序、時效及對被追償人的救濟(jì)等均未作出規(guī)定,無法操作和運(yùn)用。
三、司法追償制度存在的問題
(一)追償期限缺位
司法追償期限是指司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)向受害人履行完賠償責(zé)任后,有權(quán)向責(zé)任主體追回部分或者全部賠償費(fèi)用的有效期間。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)必須在該期間內(nèi)行使追償權(quán),逾期后不得再以司法過錯為由向被追償主體進(jìn)行追償,有利于督促賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及時行使追償權(quán)。我國對追償時效未作規(guī)定,意味著司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以無期限地對被追償主體討要賠償費(fèi)用,會促成國家機(jī)關(guān)消極懈怠行使追償權(quán),時間過長也會嚴(yán)重侵害被追償主體的權(quán)益。
(二)追償程序不健全,沒有統(tǒng)一追償標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于司法追償?shù)某绦颍秶屹r償法》沒有作出規(guī)定。司法追償程序是追償主體進(jìn)行追償?shù)囊罁?jù),是被追償主體權(quán)利得到救濟(jì)的保證,沒有嚴(yán)格程序可依,何以進(jìn)行司法追償?同時,法律僅規(guī)定司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以向責(zé)任人員追償部分或者全部的賠償費(fèi)用,但具體如何追償,未作規(guī)定。
(三)缺乏對被追償人應(yīng)有的程序保障
在司法追償中,被追償主體不服追償決定,應(yīng)如何維護(hù)自己的合法權(quán)益?法律對此未作規(guī)定。其關(guān)鍵在于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與被追償人之間是什么關(guān)系。兩者之間是民事主體關(guān)系還是內(nèi)部行政管理關(guān)系,法律沒有給出明確的定論,也沒有給予被追償主體復(fù)議或訴訟等救濟(jì)途徑。
四、完善司法追償制度
(一)補(bǔ)位追償時效
追償時效在司法追償制度中居于重要地位,《國家賠償法》有必要從立法層面明確司法追償時效。本文認(rèn)為司法追償時效既不能太長,也不能太短,應(yīng)選擇一個中間點(diǎn)以達(dá)到利益均衡。結(jié)合我國民法通則關(guān)于特殊侵權(quán)行為時效的規(guī)定,司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)行使追償權(quán)的期限為1年較為合適,從其履行完賠償責(zé)任之日起計算。
(二)建立健全司法追償程序,明確追償費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)
司法追償程序作為一個有效的保障,應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的立案、調(diào)查、決定、通知、申訴和執(zhí)行等程序。法律應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一的追償標(biāo)準(zhǔn),可以參照行政追償?shù)淖龇āN覀冊诖_定追償數(shù)額時,充分考慮工作人員的切身利益和對工作人員積極性的保護(hù)。根據(jù)被追償人的過錯程度;侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);侵權(quán)行為所造成的后果;被追償人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力四個裁量因素來確定追償費(fèi)用。
(三)增設(shè)司法追償救濟(jì)程序,充分保障被追償人權(quán)益
為維護(hù)被追償人的合法權(quán)益,必須設(shè)置司法追償救濟(jì)程序。首先,在司法追償程序,被追償人應(yīng)當(dāng)享有知情權(quán)、申辯權(quán)、舉證權(quán)、申訴權(quán)等程序性權(quán)利;其次,要使司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與被追償人之間的關(guān)系明晰化。當(dāng)被追償人不服司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的追償決定時,應(yīng)當(dāng)給予其申訴權(quán)來維護(hù)自己的合法權(quán)益。
五、結(jié)語
司法 司法論文 司法監(jiān)督 司法制度 司法體系論文 司法公正 司法工作總結(jié) 司法匯報材料 司法體制論文 司法考試總結(jié) 紀(jì)律教育問題 新時代教育價值觀