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古代法律條文范文第1篇

秦始皇死于出巡途中秘不發(fā)喪是一例。秦朝的劉邦，死后也被人“秘”了一回?！妒酚洝酚涊d，“高祖崩長樂宮，四日不發(fā)喪”，原因是劉邦的妻子呂后準(zhǔn)備借此悄悄誅殺跟隨劉邦起兵的將領(lǐng)。

為什么會(huì)有這么多的“秘不發(fā)喪”?一言以蔽之，此乃密室政治的產(chǎn)物。就因?yàn)椤懊夭话l(fā)喪”，便給人留下了暗箱操作的空間。人的生老病死，本來是自然規(guī)律，然而在密室政治條件下，有關(guān)皇帝的病和死的消息，居然是一種非常稀缺、極具效用的資源。誰率先掌握了這種資源，他就能在權(quán)力斗爭中占據(jù)有利地位，否則，就很可能成為出局者，甚至丟掉身家性命。

像胡亥，因?yàn)槭紫日莆樟烁赣H駕崩的消息，他便可以通過一番運(yùn)作成功繼位，而他的哥哥扶蘇，本來是秦始皇屬意的接班人，但因?yàn)樯碓谶呹P(guān)，對(duì)這一消息一無所知，最后竟糊里糊涂地被偽造的圣旨逼死了。

中國歷史上有很多皇帝駕崩的疑案，如宋太祖、康熙，其身死都有一些離奇古怪的傳聞。要害都是因?yàn)槔^承人未定。權(quán)力分配在密室中進(jìn)行，難免惹人猜想和議論。

現(xiàn)代人一眼就可以看出，要杜絕這種現(xiàn)象，只有把政治從密室走向公開，將誰來繼承皇位的問題在法律上確立下來。這就好比美國憲法修正案第二十五條第一款規(guī)定：如果總統(tǒng)免職、死亡或辭職，副總統(tǒng)應(yīng)成為總統(tǒng)。這樣做的好處是完全不給其他人覬覦的機(jī)會(huì)，可以在一種哪怕意外的情況下迅速穩(wěn)定局勢(shì)。

可是公開對(duì)某些人來說也有壞處，即不便于暗箱操作了。而惟獨(dú)在黑暗中，他們才有混水摸魚的便利。中國古代的法律最初向成文法邁進(jìn)時(shí)，守舊的貴族們極力反對(duì)的一個(gè)理由就是，把法律條文都公布了，那我們豈非不能隨心所欲了?而作為皇帝，他還有另一層考慮，用法律的形式將繼承人問題確立，由于這個(gè)繼承人只能產(chǎn)生在他的兒子中，那么。如果按照法律條文，應(yīng)該接班的偏偏是一個(gè)呆子傻子怎么辦?所以，皇位的歸屬始終只能模糊化處理，“秘不發(fā)喪”還是要不斷地上演，這是中國古代政治按其自身邏輯注定無法克服的難題。

其實(shí)我們也不要怪自己的老祖宗，密室政治在古代幾乎是一種通例?，F(xiàn)代政治的發(fā)源地英國。內(nèi)閣是其政府的核心，而內(nèi)閣，英文的原意就是“內(nèi)室”或曰“密議室”，即國王召集最親信者商談國事的地方，這仍然是不折不扣的密室政治。只是隨著歷史的演進(jìn)，英國內(nèi)閣不再屬于國王私人，而要向議會(huì)負(fù)責(zé)，也就宣告他們最終告別了密室政治。

[選自2008年12月4日《中新網(wǎng)?

古代法律條文范文第2篇

每周一期的現(xiàn)場(chǎng)直播節(jié)目《以戲說法》，邀請(qǐng)專業(yè)律師走進(jìn)直播間，就傳統(tǒng)經(jīng)典的戲曲劇目來分析劇中人物所涉及的法律問題。如《鍘美案》中的陳世美身犯幾宗罪，《七品芝麻官》如何打黑除惡，《打金枝》中的家庭暴力，《清風(fēng)亭上》對(duì)收養(yǎng)、遺棄如何量刑，《大登殿》中蘊(yùn)涵的政治和諧、家庭和諧等等，引古喻今，分析古代的律令與現(xiàn)代的法律有何區(qū)別。戲曲里的唱段與念白穿插其中，使得節(jié)目形式更加豐富、有趣和耐聽，而聽眾則可以通過熱線、短信和微博參與到節(jié)目中來。

《以戲說法》節(jié)目可以說是廣播法治節(jié)目的一個(gè)大膽創(chuàng)新，概括起來有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

專業(yè)性。法律本身專業(yè)性就較強(qiáng)，《以戲說法》節(jié)目雖以文藝的形式來解讀法律，但并沒有只注重它的藝術(shù)性和趣味性，而忽視其普法節(jié)目的專業(yè)性。所以，節(jié)目中邀請(qǐng)高級(jí)律師及國家司法人員走進(jìn)直播間，從專業(yè)的角度，對(duì)戲曲中所涉及的法律問題進(jìn)行深層次的分析，由古代法說到現(xiàn)代法，從劇情談到現(xiàn)實(shí)案例，涉及民事、刑事、軍法等等，涉及面廣，專業(yè)性強(qiáng)。

通俗性。節(jié)目主持人不僅要對(duì)戲曲節(jié)目駕輕就熟，還要對(duì)法律專業(yè)術(shù)語及法律常識(shí)有所了解才能夠應(yīng)付自如，將嘉賓脫口而出的法律條文用簡單直白的語言“翻譯”給聽眾，深入淺出，讓節(jié)目淺顯易懂，真正能夠在戲曲與法律之間、專家與聽眾之間搭建起溝通的橋梁。

貼近性?！兑詰蛘f法》顧名思義，就是分析傳統(tǒng)戲曲劇目中所包含的法律理念和法律知識(shí)，起到在人民群眾中普法的作用。河南是人口大省，也是戲曲大省，豫劇、曲劇、越調(diào)三大劇種以及道情、二夾弦等稀有劇種數(shù)不勝數(shù)，大多都已被列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。為了突出地域特色，該欄目所播出內(nèi)容多以河南戲曲劇目為主，其他兄弟劇種為輔，貼近當(dāng)?shù)芈牨姂蛎缘氖章犃?xí)慣。

實(shí)用性。歷朝歷代都有自己的刑罰和律令，《以戲說法》用傳統(tǒng)戲劇里的人物為例，借古喻今，尋找其中的共性，更貼近于時(shí)代和生活，提高節(jié)目所傳遞的法律信息的實(shí)用性，倡導(dǎo)人們學(xué)會(huì)用法律解決問題，同時(shí)也教給人們更多的社會(huì)規(guī)則，引導(dǎo)大家在日常生活中處理好法理和情理、道德和法律之間的關(guān)系。

趣味性?！兑詰蛘f法》節(jié)目中既不是大段大段地播放戲曲唱段，也沒有滔滔不絕地講述法律條文，而是在戲曲與法律中間找到一種平衡，兩者相得益彰。如《鍘美案》中陳世美身犯幾宗罪。包拯的黑頭唱腔首先灌入耳朵：“駙馬不必巧言講，現(xiàn)有憑據(jù)在公堂。人來看過了香蓮狀！駙馬爺近前看端詳。上寫著秦香蓮她三十二歲，狀告當(dāng)朝駙馬郎，欺君王，藐皇上，悔婚男兒招東床，殺妻滅子良心喪，逼死韓琪在廟堂?！卑犊ぐ旱貧v數(shù)了陳世美的數(shù)條罪狀，平仄押韻的唱腔頓時(shí)就拉近了節(jié)目與聽眾的距離。隨后，律師再來分析案情以及現(xiàn)今法律與當(dāng)時(shí)法律的區(qū)別，這種對(duì)照和比較更能加深對(duì)重婚、殺人等法律制度的印象和理解，使得內(nèi)容更為豐富，可聽性更強(qiáng)。

互動(dòng)性。廣播，這種傳統(tǒng)的聲音媒介比起其他媒體有著不可比擬的優(yōu)勢(shì)，那就是互動(dòng)性，《以戲說法》開通聽眾熱線，一方面主持人和嘉賓及時(shí)向聽眾傳遞信息，另一方面聽眾也向主持人和嘉賓反饋?zhàn)约旱慕邮芮闆r及所遇到的困惑和問題。節(jié)目也運(yùn)用短信、論壇和微博等新的交流互動(dòng)方式，如139****4583的聽眾發(fā)短信說“以前作為聽眾和戲迷就是單純看戲聽?wèi)颍瑥膩聿粫?huì)跟法律聯(lián)系在一起。聽了這個(gè)節(jié)目，才知道劇目中還有這么多的法律問題”；聽眾通過論壇發(fā)帖、跟帖，討論“《三哭殿》中的秦英到底該不該殺”等諸多戲曲中的法律問題，使節(jié)目得以廣泛的延伸和擴(kuò)展；《以戲說法》還緊跟潮流，織起了“圍脖”，利用微博平臺(tái)及時(shí)、快速、有效地傳遞大眾想要了解的節(jié)目需求、法律信息和接受狀況。這種多方位的互動(dòng)，其實(shí)是《以戲說法》節(jié)目一個(gè)很好的補(bǔ)充和延續(xù)，不再是單一方向的傳遞，而是有反饋的接受，使得主持人與嘉賓更有目的地去準(zhǔn)備劇目和宣傳法律。

廣播是一種傳統(tǒng)媒介，新媒介的興起無疑使廣播媒體受到了強(qiáng)烈的沖擊，但傳統(tǒng)并不等于落后，廣播媒體以它獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)仍然占有重要的一席之地。廣播中的法治節(jié)目也是眾多廣播節(jié)目中的一個(gè)重要類型，而鄭州人民廣播電臺(tái)文娛廣播《以戲說法》節(jié)目立足于本土文化，立足于傳統(tǒng)藝術(shù)，讓嚴(yán)肅的法律與傳統(tǒng)經(jīng)典的戲曲結(jié)合，內(nèi)容深入淺出、淺顯易懂，引導(dǎo)全民學(xué)法、知法、用法、守法，專業(yè)的定位、獨(dú)特的視角，利用大眾媒介開展法治宣傳，是對(duì)普法教育一種有益的嘗試與探索。

參考文獻(xiàn)：

1.李春沐：《中國戲曲：聲音在耳 情形在目》，《大地》，2006（22）。

2.徐暢：《廣播媒體有聲語言形象與受眾聽覺心理探析》，《青海社會(huì)科學(xué)》，2007（2）。

3.趙君：《試論傳統(tǒng)戲曲對(duì)于高等學(xué)校藝術(shù)教育的價(jià)值和意義》，中國，省略/jiaoyulilun/201009/426520p2.htm

古代法律條文范文第3篇

 

關(guān)鍵詞：民法　國家制定法　法社會(huì)學(xué)

前言

中國古代有無民法,確實(shí)是一個(gè)頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界,相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個(gè)問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中,中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者,擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系,是一種中國固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律,目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。下面,本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā),學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國春秋之世,禮與刑相對(duì)立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事,周詳備至,遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別,盡管民事規(guī)范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼,物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過只規(guī)定個(gè)大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起,也就間接承認(rèn)了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系,是實(shí)質(zhì)民法,至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例。總之,“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說,或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分,有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮,即所謂民法獨(dú)見于禮。要之,若謂古來民刑區(qū)分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規(guī)范,或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容,究其實(shí),亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后,持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn),中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn),按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門

的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說的載體,提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l(fā)達(dá)垂三千年,法典之文,萬?？珊?而關(guān)于私法之規(guī)定,殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛,而民法竟如麟角?！盵5]其后,王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展,認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá),國家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整,“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容,仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時(shí),針對(duì)肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系,仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定,其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi),但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的認(rèn)識(shí),盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì),但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”,所以,古代中國社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為,區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因?yàn)闆]有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想,并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路,我個(gè)人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個(gè):一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款,屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看,中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán),維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定,體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系,即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對(duì)此,我對(duì)肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會(huì)歷史環(huán)境,決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后,歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產(chǎn)生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念,前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn),是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體,是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規(guī)范的,只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史,諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程,也是比西方國家慢了不少節(jié)拍,直至19世紀(jì)中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先,我們要明確,中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的,

不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內(nèi)涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時(shí)候,在程度上是有區(qū)分民事和刑事的,法律實(shí)踐中,對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整,往往是依照相關(guān)的法律條文,但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期,如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。 

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ),中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別,諸法合體,不加分類。德國學(xué)者基爾克指出,整個(gè)中世紀(jì),一切人之間的關(guān)系,包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系,都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的,如果要說當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在,那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律,目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定,這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定,進(jìn)而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的,體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范,不能僅以其維護(hù)國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看,民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過程。所謂義務(wù)本位,乃以義務(wù)為法律之中心觀念,義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定,且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù),以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個(gè)社會(huì)秩序,即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面,均以家族為單位,個(gè)人沒有其獨(dú)立單位,從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法,稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務(wù),是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化,家族日漸解體,社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù),由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利,以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù),成為法律最高使命,權(quán)利成為法律之中心觀念,這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整,矯正過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利,而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān),不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù),亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步,法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù),限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看,以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看,是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”,列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志,子孫私擅自財(cái),則為無效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看,中國古代社會(huì)中,個(gè)人從屬于家族,個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起,個(gè)體的一切價(jià)值需求,只有在國或家的整體中,才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素,不是獨(dú)立的“個(gè)人”,而是“家”,人的個(gè)性完全消彌在整體之中,個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪覚C(jī)關(guān)的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系,而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下,如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去,卻始終停留在義務(wù)本位階段,直至清末修律。

固然,中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法,我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn),中國古代的民法發(fā)

展緩慢,一直停留于最初的義務(wù)本位階段,遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá),這也恰是中國古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象,從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國古代民法的討論中時(shí),重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了,民法被擴(kuò)大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。 

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料,從而證明,清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實(shí)踐中看,卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上,確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中,民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的,民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此,他得出結(jié)論:清代中國也有民法,是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā),間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論,承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ),以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài),其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù),調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施,其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴,……,官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力,但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明,中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實(shí)效’,它強(qiáng)調(diào)的是國家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法,而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后,一致認(rèn)為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范,“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范,并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例,實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán),談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”。“風(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義”?？傊?“只要非爭訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛,卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行

已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范,這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為,規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說里黃宗智的觀點(diǎn),他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定,他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng),從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì),以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法,清代是沒有的。但是,對(duì)于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實(shí)踐看中國古代的民法,他覺得不應(yīng)無視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。總的來說,他試圖從民事實(shí)踐中證明,中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn),將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法,是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)不無道理:首先,規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去,會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次,可被稱為法的規(guī)則,至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性,假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則,但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事,所以,即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則,那也不能說明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個(gè)比方,塞爾說,他把車?？亢髸?huì)自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的,但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為,中國古代對(duì)民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義。 

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法,會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”,將會(huì)使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個(gè)問題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法,那么法的外延將無限擴(kuò)大化,甚至連通過對(duì)“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”,進(jìn)而視之為法。因此,法的外延需要有個(gè)明確的界限,“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角,這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容,都展現(xiàn)在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現(xiàn),但從該思路的討論過程中,我們對(duì)中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角,我們看到:根本沒有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中,作為一個(gè)共相的“民法”,只是因?yàn)橛袩o數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí),才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋,民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在,只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識(shí),而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對(duì)古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛,中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù),而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制,不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊糯鐣?huì)能基本上做到這一點(diǎn),整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中,考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧,從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代

民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻(xiàn):

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[11]梁治平,《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國家》,北京:中國政法大學(xué), 1996, p2-3.

古代法律條文范文第4篇

一、社會(huì)規(guī)范

1.社會(huì)規(guī)范的形成

古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無法生活在有秩序的社會(huì)中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則也在不斷地修整中，國家與國家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國際上也是較為普遍的，但總體來說各國法律的制定大多是根據(jù)本國的實(shí)際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國古代稱為“禮”，如一個(gè)人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準(zhǔn)時(shí)赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會(huì)上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來說，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會(huì)道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對(duì)所謂的社會(huì)“公共約定”好與壞做一個(gè)“度”的衡量。

2.規(guī)范形成的必要性

人本身是超級(jí)解放的，這點(diǎn)在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來。若每個(gè)人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個(gè)社會(huì)就會(huì)產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)處于層層危險(xiǎn)之中。[1]

社會(huì)道德只是衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)公約的一個(gè)方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會(huì)受到過于嚴(yán)重的處罰，有可能會(huì)排除在組織之外，受到同仁的指責(zé)或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工作，此種情況該同事不僅會(huì)遭到其他同事的排斥，而且會(huì)影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見，社會(huì)道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會(huì)規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。

3.社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制性

在原始時(shí)期，人們的習(xí)慣就是衡量社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)，可以說原始時(shí)代的法律與習(xí)慣是同一的東西，同時(shí)它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長的一段時(shí)間里，人們是無法分辨出法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說是違反了社會(huì)道德，也可以說是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責(zé)任要看處理案件負(fù)責(zé)人的態(tài)度。[2]隨著社會(huì)關(guān)系和生活日漸復(fù)雜，在社會(huì)控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令劃分開來，對(duì)違反社會(huì)道德和規(guī)范較為嚴(yán)重者，以觸犯法律為由，強(qiáng)制執(zhí)行。為了表明法律在這個(gè)高速發(fā)展社會(huì)中的真正作用，我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到法律與其他社會(huì)控制力量的差異。

二、法律與道德

1.道德源于內(nèi)心

國際上一些學(xué)者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人認(rèn)為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)在于他是否出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，如果是出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，那么就是符合社會(huì)道德的，反之則是違反社會(huì)道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強(qiáng)制性，而是對(duì)人們內(nèi)心的管理和透識(shí)。穆爾認(rèn)為法律是一種不管社會(huì)成員是否同意，強(qiáng)制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對(duì)人們的肉體和精神具有強(qiáng)迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對(duì)于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。

2.道德與法律關(guān)系

從歷史的演變過程來看，我們不能用簡單的語言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過程經(jīng)歷了相當(dāng)長的時(shí)間。在原始時(shí)期，人們對(duì)法律是沒有認(rèn)識(shí)的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識(shí)將法律與道德區(qū)別開來，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國際上認(rèn)定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學(xué)家提出來的，但在實(shí)際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開來。

3.正確理解道德與法律關(guān)系

法律是具有強(qiáng)制性的，通俗來說在道德約束以外的范圍通過法律途徑解決，它是一國統(tǒng)治者治理國家的必要手段，能夠有效地維護(hù)社會(huì)秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]

眾所周知，在審理犯法案件時(shí)會(huì)探究嫌疑人的動(dòng)機(jī)和意圖，這種動(dòng)機(jī)和意圖對(duì)案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時(shí)考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來說，這種動(dòng)機(jī)和意愿是來源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人所說的道德管理從內(nèi)心開始。所以說，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會(huì)將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會(huì)每個(gè)人身上，只要是在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個(gè)人可以根據(jù)自己的意愿自由活動(dòng)和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強(qiáng)制性執(zhí)行。

三、法律與習(xí)慣

1.習(xí)慣與風(fēng)俗的產(chǎn)生

關(guān)于習(xí)慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個(gè)人的習(xí)慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習(xí)慣。如某學(xué)生早6點(diǎn)起床，晚10點(diǎn)睡覺，這是個(gè)人的作息習(xí)慣，它會(huì)形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國香港所有公司在上班期間都會(huì)有下午茶時(shí)間，這就形成了一種社會(huì)習(xí)慣，也可以叫做“風(fēng)俗習(xí)慣”。因此，不少學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是與風(fēng)俗同時(shí)產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認(rèn)識(shí)到多個(gè)人行為習(xí)慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風(fēng)俗。對(duì)于研究習(xí)慣和風(fēng)俗的學(xué)者來說，應(yīng)該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。

人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等都不是天生的、固定的、一時(shí)形成的，而是在長期的生活積累中所形成的。所以說，習(xí)慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個(gè)歷史問題，并非是一個(gè)哲學(xué)的辯證關(guān)系。對(duì)于一個(gè)國家來說，可以將社會(huì)已形成的良好風(fēng)俗習(xí)慣推行到諸地方團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，但國際上卻沒有任何一個(gè)國家將法律的強(qiáng)制手段推行到這些機(jī)構(gòu)，這也就是習(xí)慣與法律適用范圍的不同。

2.薩維尼理論的討論

社會(huì)發(fā)展初期，法律與習(xí)慣、道德、神學(xué)間并無明確的邊界，法律可以看作是人們沒有爭議的一種生活習(xí)慣，這種理論是由歷史法學(xué)派薩維尼提出來的。薩維尼認(rèn)為人們共同的行為形成習(xí)慣，習(xí)慣來源于底層的人民群眾，所以歷史法學(xué)派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長起來的，并非是自上而下形成的。

在研究的許多史例中，很多國家法律的形成并非是民主的，而是基于家長制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會(huì)，有一個(gè)人的權(quán)利是至高無上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會(huì)，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個(gè)國家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風(fēng)俗和習(xí)慣才能夠發(fā)展起來。從這方面說，有學(xué)者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實(shí)上法律是統(tǒng)治者為了維護(hù)社會(huì)安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來的具有強(qiáng)制的戒令。

筆者認(rèn)為，歷史法學(xué)家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會(huì)，某一地區(qū)或國家，若人們養(yǎng)成一致的生活習(xí)慣，對(duì)這種習(xí)慣如何衡量就是法律的范疇，反過來說法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出大多數(shù)人們的意識(shí)。其次，必須認(rèn)識(shí)到習(xí)慣的形成源于底層社會(huì)，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的需要和習(xí)慣?？傊?，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強(qiáng)制性，是統(tǒng)治者意識(shí)的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會(huì)正義觀念和實(shí)際需要，任何消極性的、抵抗性的、無約束力的法律條文都不能在社會(huì)上站住腳。[6]

3.習(xí)慣與法律關(guān)系

人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習(xí)慣中完全解放出來，國家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習(xí)慣。從各國法學(xué)院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習(xí)慣的形成，那么可以說當(dāng)習(xí)慣被國際權(quán)利機(jī)關(guān)認(rèn)可并列入法律時(shí)，它就具有法律效力，不再是簡單的“習(xí)慣”了。然而，何種情況下所謂的“習(xí)慣”會(huì)被法院認(rèn)可，這是值得探討的問題。首先，該習(xí)慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習(xí)慣在某一地區(qū)或國家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長河中，由先人傳承下來且具有紀(jì)念性意義的風(fēng)俗。

總體來說，習(xí)慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習(xí)慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對(duì)統(tǒng)治者來說可以忽略不計(jì)。但是在處理案件時(shí)，又必須查看一個(gè)人行為習(xí)慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機(jī)關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個(gè)良好的生活習(xí)慣是一個(gè)人品質(zhì)的寫照，好的習(xí)慣可以塑造一個(gè)人的氣質(zhì)，樹立個(gè)性“形象”，讓大家對(duì)你有個(gè)很好的印象。生活中各種習(xí)慣都較好的人，若無意識(shí)觸犯法律，相信法官也會(huì)從輕發(fā)落，給好人一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。所以，從某種意義上來說，習(xí)慣是以間接性的途徑進(jìn)入到法律領(lǐng)域中的。

四、法律與行政

上文闡述了法律與道德、習(xí)慣的聯(lián)系和不同，在當(dāng)今社會(huì)中，除了法律、道德、習(xí)慣外，還有一種社會(huì)控制力量，稱之為“行政”機(jī)關(guān)。

1.行政含義

“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對(duì)公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對(duì)其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計(jì)劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，興修水利、植樹造林、修繕道路、維護(hù)社會(huì)秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見，私人行政行為是對(duì)公共行政行為相對(duì)的，判斷公共行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。

2.行政和法律關(guān)系

對(duì)于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國家純粹的行政活動(dòng)是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認(rèn)為國家成立行政機(jī)構(gòu)，處理政府的財(cái)產(chǎn)問題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因?yàn)檫@些政策是由國家或政府機(jī)構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國家興修水利、植樹造林、修繕道路等都是會(huì)國家的建設(shè)，它與地主處理他的財(cái)產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認(rèn)為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動(dòng)和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時(shí)，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學(xué)家帕舒從另一個(gè)角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。

凱爾森提出了與上述對(duì)立的觀念，他認(rèn)為行政和法律間本質(zhì)上并未有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己希望的事情，強(qiáng)制對(duì)方實(shí)行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴(kuò)大化，他指出法律是國家制定的一切具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，無論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機(jī)關(guān)的意識(shí)，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無意義的、多余的。

既然各位學(xué)者在行政和法律關(guān)系處理上持有不同的觀點(diǎn)，那么我們?cè)撊绾握_地認(rèn)識(shí)到二者間的關(guān)系呢？首先，必須明白行政是權(quán)利機(jī)關(guān)基于方便的原則，對(duì)國家范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行處理，它屬于政府一種自由的活動(dòng)范圍，所體現(xiàn)的是絕大多數(shù)人民的意識(shí)，受到法律的保護(hù)。其次，法律也并非絕對(duì)是基于沖突理論產(chǎn)生的，它與行政機(jī)關(guān)性質(zhì)一樣，是權(quán)利機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身利益而制定的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)然這種“規(guī)范”必須符合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，滿足廣大底層人民群眾的需求?？傊?，法律與行政間存在差異的，不能等同看待，若社會(huì)治安管理只依靠行政部門，沒有法律的監(jiān)督和強(qiáng)制，那么社會(huì)穩(wěn)定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發(fā)展中，仍具有重要位置，應(yīng)正確地認(rèn)識(shí)行政與法律間的區(qū)別。

古代法律條文范文第5篇

1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時(shí)期，人類逐漸擁有了私有的財(cái)產(chǎn)，商品交換的形成帶動(dòng)了財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)，民商事法律也正是在這個(gè)時(shí)期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當(dāng)時(shí)的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當(dāng)時(shí)周族的統(tǒng)治者，對(duì)于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當(dāng)時(shí)以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實(shí)際上，西周時(shí)期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀(jì)，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實(shí)際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗(yàn)擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會(huì)中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對(duì)人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對(duì)侵犯公、私財(cái)產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實(shí)際需求以及當(dāng)時(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，對(duì)《法經(jīng)》的內(nèi)容進(jìn)行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會(huì)的各個(gè)階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對(duì)新的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效維護(hù)，就必須對(duì)原有的內(nèi)容進(jìn)行整改。在奴隸社會(huì)，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會(huì)的形成使一些復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。

2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對(duì)倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護(hù)公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護(hù)其他財(cái)產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對(duì)民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對(duì)繼承制度制定的法律，戶律是針對(duì)贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動(dòng)，形成了《大業(yè)律》?！堕_皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍?！短坡墒枳h》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強(qiáng)調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對(duì)市場(chǎng)交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對(duì)后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實(shí)行宵禁，每個(gè)城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時(shí)間坊門會(huì)關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時(shí)間出入，否則會(huì)受到懲罰。對(duì)于欠錢不還的，可以拿其他財(cái)務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴(yán)禁賭博，對(duì)于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴(yán)格的戶籍制度，孩子出生都必須上報(bào)戶口，對(duì)于謊報(bào)年齡、健康情況等提供不真實(shí)信息的都要受到處罰。唐代實(shí)行的均田制對(duì)土地分配的數(shù)量以及管理職責(zé)都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段

1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會(huì)經(jīng)濟(jì)取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強(qiáng)。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對(duì)調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細(xì)。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對(duì)維護(hù)私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進(jìn)行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對(duì)經(jīng)濟(jì)方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展的時(shí)代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對(duì)一些特旨和典型案例進(jìn)行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補(bǔ)充律法不足的立法活動(dòng)。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時(shí)期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對(duì)海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機(jī)構(gòu)，并在各個(gè)地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強(qiáng)海外貿(mào)易活動(dòng)，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動(dòng)具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時(shí)期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。