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法律保護論文范文第1篇

地理標志與前文所述進出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是相互鄰近的兩個概念，但兩者卻有很多不同，進出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是貨源標志，而地理標志不只如此。地理標志的由來及其對經(jīng)濟發(fā)展的影響，要追溯到本世紀30年代的法國。本世紀30年代，法國出現(xiàn)葡萄酒生產(chǎn)過剩危機，市場上假冒名葡萄酒泛濫。為此，葡萄種植業(yè)者、葡萄酒釀造業(yè)者和法國政府于1935年組建了“全國特產(chǎn)葡萄名酒及烈性名酒研究所”，著手以原產(chǎn)地對商品命名的研究工作?！霸a(chǎn)地”命名主要圍繞土地品質(zhì)、葡萄品種和人三個方面展開，即本地特殊的人文地理環(huán)境能夠為市場提供具有本地特色的獨特產(chǎn)品。法國自1935年實行地理標志制度以來，以原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個，以原產(chǎn)地命名的酒類產(chǎn)量達23億升；以原產(chǎn)地命名的葡萄種植面積占法國葡萄種植總面積的52％。近幾十年來，法國以地理標志命名的產(chǎn)品的范圍已從酒類擴展到奶酪及其它產(chǎn)品如橄欖、核桃等。原產(chǎn)地命名注冊的產(chǎn)品與一般產(chǎn)品相比較，具有知名度高、品質(zhì)好、高附加值等特點，所以世界上很多國家都出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名商品的做法。1992年7月14日，歐共體第2081／92法令，明確規(guī)定保護食品和農(nóng)產(chǎn)品以“原產(chǎn)地”命名及保護地理標志。1996年6月，歐盟為加強對歐盟農(nóng)產(chǎn)品的保護，公布了農(nóng)產(chǎn)品品牌注冊名單，凡注冊的農(nóng)產(chǎn)品品牌，只有在“原產(chǎn)地”生產(chǎn)，并嚴格遵守有關標準的生產(chǎn)者才能使用。

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標志”，指用來標示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標記。這里的“某地區(qū)”可能是一個國家，如中國陶瓷、法國白葡萄酒，也可能是特定國家中的一個地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標志作為一種商業(yè)標記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當?shù)乩順酥镜闹冗_到一定程度時，往往只取地理名稱便可實現(xiàn)整個地理標志的表示功能，如“香檳酒”習慣被人們稱作“香檳”。地理標志有三個方面的特征：首先，地理標志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標志是實際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標記。另一方面，地理標志是具有較高聲譽的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標志）經(jīng)當?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長期使用，其聲譽不斷提高，令消費公眾對這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標志。其次，地理標志與其標示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標志，關鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標志形成的作用是一個歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認識，進而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費公眾對產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認同，由此形成產(chǎn)品信譽，也可能二者兼而有之。再次，地理標志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽，因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言，可分為世界性地理標志、全國性地理標志和地區(qū)性地理標志；就影響的社會主體而言，指達到一定數(shù)量范圍的消費群體。地理標志的這一特點決定了：地理標志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項無形財產(chǎn)，是他們參與市場競爭的一種有利手段。

地理標志的屬性和功能與商標基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者參與市場競爭的一種手段，都有商品來源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標志用來區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標則用來區(qū)別同類商品或服務項目的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的地理標志，但使用的商標卻不同。二是地理標志一般只用于商品，而商標使用的范圍即可是商品，亦可是服務項目。三是地理標志的質(zhì)量信譽表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理條件，而商標的信譽表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理水平。有一點需要說明，依照有關國際公約和我國法律規(guī)定，地理標志可以注冊為“證明商標”。當然，注冊為“證明商標”并非地理標志獲得法律保護的唯一手段。

二、地理標志權(quán)

通過上文對地理標志涵義的分析，不難得出地理標志權(quán)的概念。所謂地理標志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理條件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽?！吧a(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個人。關于地理標志權(quán)的涵義，可以從以下幾個方面把握：

第一，地理標志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標志被產(chǎn)地內(nèi)的商會、機關或者團體依法申請注冊為證明商標，則由該商會或團體享有該地理標志的專有權(quán)；如果地理標志未被注冊為證明商標，則地理標志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓，也不能許可產(chǎn)地外的單位或個人使用。其理由在于，地理標志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，都會導致產(chǎn)品出處的混淆和消費者的誤認，并喪失地理標志的本質(zhì)特性。

第二，地理標志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標志不能為某個人所壟斷，即使被有關組織申請注冊為商標，也要由注冊人依法授權(quán)給合格主體共同使用；如果地理標志未被注冊為商標，它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因為，地理標志作為一種無形財產(chǎn)，是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動者集體智慧而形成的，它當然應當屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動者集體所有。地理標志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者只要其產(chǎn)品符合相應的傳統(tǒng)條件，具有特定的質(zhì)量和特色，均可使用該地理標志。與之相適應，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營，就要喪失使用該地理標志的權(quán)利。地理標志所限定的地域范圍以外的單位或者個人，無論其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標志的特定要求一致，或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者相同的原料和技術(shù)，都無權(quán)使用該地理標志。

第三，地理標志權(quán)沒有限定的保護期，它取決于產(chǎn)地特有的人文地理條件。地理標志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面。作為使用權(quán)，它不受時效的限制，可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者世代享有，即使某一地理標志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權(quán)，地理標志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對其地理標志的非法使用。尤其地理標志的濫用或冒用，會淡化地理標志的識別性，降低其商譽含量，使地理標志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。

第四，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產(chǎn)，成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此，地理標志成為假冒的對象，地理標志侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。

三、加強地理標志權(quán)法律保護在名牌戰(zhàn)略中的意義

自20世紀90年代以來，全國各地相繼實施名牌戰(zhàn)略，啟動名牌工程。一提到名牌，絕大多數(shù)人會想到商標，尤其是想到馳名商標，與之相適應，對名牌產(chǎn)品的保護，更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營者會想到運用商標法來維護其合法權(quán)益。殊不知，名牌產(chǎn)品之名不只是商標的出眾，其中還有商號、地理標志等所承載著的信譽。名牌產(chǎn)品的法律保護是一個系統(tǒng)工程，地理標志保護便是其中一個重要的組成部分。

地理標志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個方面的關系上。一方面是地理標志與消費者的關系。消費者以自己的需要和愛好選購自己的商品，這種挑選是對商品最公正的評價，是對商品生產(chǎn)經(jīng)營者合理的報償，其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費者對商品的選擇，在市場經(jīng)濟日趨成熟的今天，體現(xiàn)在“認牌購物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認牌購物”不能簡單地理解為選擇商標，其中還有地理標志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標是什么，但對其地理標志格外垂青?？梢?，地理標志的依法使用是對消費者負責，保障消費者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標志與商品生產(chǎn)經(jīng)營者的關系。商品生產(chǎn)經(jīng)營者只有從維護消費者利益出發(fā)，提供的商品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽，使自己的產(chǎn)品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的貨源標志演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然，地理標志中凝結(jié)著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)品的地理標志已成為當?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟實力。在進出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義上代表了我國的商品形象?？傊浦械牡乩順酥九c國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產(chǎn)品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護，本章以下兒節(jié)將對地理標志侵權(quán)認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護實踐有所借鑒或參考。在此，只對名牌產(chǎn)品地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好名牌產(chǎn)品的地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯(lián)系：

首先，把地理標志的意義同目前市場經(jīng)濟實踐和經(jīng)濟體制改革聯(lián)系起來。地理標志是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制。維護正常的市場競爭秩序，國家將進一步健全市場管理法，原產(chǎn)地名品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽，使I‘1己的產(chǎn)品進入名牌的行列。地理標志之所以能從普通的產(chǎn)地標忐演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然，地理標志中凝結(jié)著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)

品的地理標志已成為當?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標志與國家的關系。地理標志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟實力。在進出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義L代表了我國的商品形象?？傊?，名牌中的地理標志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標志在名牌工程中的重要地位，決定地理標志保護是名牌產(chǎn)品法律保護中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標志保護，本題將對地理標志侵權(quán)認定、法律責任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對地理標志保護的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好地理標志保護工作，在觀念上應當注意三個聯(lián)系：

首先，把地理標志的意義同目前市場經(jīng)濟實踐和經(jīng)濟體制改革聯(lián)系起來。地理標志是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，地理標志在市場上作為競爭手段的功能將進一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制，維護正常的市場競爭秩序，國家將進一步健全市場管理法，地理標志作為名牌產(chǎn)品的一種標志，在法律保護上會越來越受到重視；商品質(zhì)量是地理標志信譽的物質(zhì)基礎，把保護地理標志權(quán)同自我監(jiān)督商品質(zhì)量結(jié)合起來，無論是對保護消費者利益，改善生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理，還是從放眼未來，地理標志對生產(chǎn)經(jīng)營者的回報來看，都會有重要的現(xiàn)實意義。

法律保護論文范文第2篇

一、網(wǎng)絡游戲玩家花費精力和金錢，積累的“頭盔”、“戰(zhàn)甲”等網(wǎng)絡游戲中的“武器裝備”，算不算他的私人財產(chǎn)？

關于這個問題,首先要弄清楚什么是“財產(chǎn)”，一般將“財產(chǎn)”定義為：金錢、財物及民事權(quán)利義務的總和。其中財產(chǎn)分有形財產(chǎn)（如金錢、財物）和無形財產(chǎn)（如著作權(quán)、發(fā)明權(quán)）。財產(chǎn)有哪些特征呢？一般有這樣幾個特征：1、有用性，財產(chǎn)應有使用價值，即滿足主體的物質(zhì)或精神上的需要；2、具有價值，財產(chǎn)上凝結(jié)了無差別的人類勞動，包括體力勞動和腦力勞動；3、能為人所控制，即人們能通過一定的方式對其進行支配；4、具有流通性，不僅可以為一個主體享有，可以通過流轉(zhuǎn)為其他主體享有，這是現(xiàn)代社會財產(chǎn)的屬性，兼猩唐返囊恍卣鰲D敲賜纈蝸分械摹拔淦髯氨浮?，是否具用{撇惱廡卣髂?？网吕i蝸肥峭ü橇投叢斐隼矗⒔柚諞歡ǖ腦靨寮吹縋院屯縞柚夢嗣撬刂?，可裔jü用艿姆絞獎桓鋈絲刂婆懦飼終跡芄宦閎嗣峭纈蝸返睦秩?，能够满组挃\套男枰?，获取諒T┪淦饜枰凍鲆歡ǖ睦投蚨約郟材芄輝諳顏咧浣換?，因而緩s噶瞬撇奶卣鰨Φ比隙ㄊ粲誆撇綣凰餃絲刂?，窘y(tǒng)晌餃瞬撇?

二、這種“虛擬財產(chǎn)”是否應該受到法律保護？

“虛擬財產(chǎn)”并非虛無財產(chǎn)，亦非想象的財產(chǎn)，它具有客觀性，只是在形態(tài)上屬于無形財產(chǎn)，類別上應屬于智力成果，應列為知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)范疇。因為從智力成果的層面分析，它具有：1、新穎性，用網(wǎng)絡游戲這種方式，將有形的武器與無形的網(wǎng)絡結(jié)合，滿足玩家的娛樂，很創(chuàng)新；2、具有創(chuàng)造性，把武器與具體的場景結(jié)合，具有了不同的故事情節(jié)，因而具有創(chuàng)造性；3、可復制性，不僅能為一個主體所獲取、使用，能同時為很多主體獲取、使用，同樣的游戲，同時可供很多主體玩樂；4、需要載體，將思維成果借助于網(wǎng)絡和電腦顯現(xiàn)出來并為人們所用。它是網(wǎng)絡上傳輸?shù)囊恍?shù)據(jù)，對于開發(fā)者，應作為知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)來對待，對于玩家，則屬于著作權(quán)的使用權(quán)，玩家購買或通過過關斬將獲取，并非獲取對這些數(shù)據(jù)的獨占權(quán)和所有權(quán)，而是獲取了對虛擬武器的使用權(quán)。綜上，對網(wǎng)絡游戲中的“武器裝備”，應按照保護知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)的方法進行法律保護。

法律保護論文范文第3篇

人們馬上就會聯(lián)想到一個特定的人格形象，從而作出是否進入其網(wǎng)頁的決定。域名是網(wǎng)絡用戶認知網(wǎng)頁所有人及其業(yè)務的唯一指示器。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡內(nèi)容的不斷豐富，網(wǎng)絡正全方位的滲透到社會的各個領域并帶來了巨大的經(jīng)濟效益，網(wǎng)絡用戶也已經(jīng)成為現(xiàn)在社會中相當重要的一部分。而網(wǎng)頁所有者若想吸引用戶并為之所接受，在與用戶的交流中獲得經(jīng)濟利益，就必須向他們提供一種容易識別、便于記憶的指示器。域名正是這種指示器（當然，隨著網(wǎng)絡搜索引擎的引入和技術(shù)的逐步成熟，域名在網(wǎng)絡資源定位方面發(fā)揮的作用已經(jīng)被大大削弱了）。由此可見，域名作為網(wǎng)頁所有者的唯一標識，其唯一性的特點使得域名成為了網(wǎng)絡這個虛擬空間中的稀缺資源，對現(xiàn)代企業(yè)而言，域名早已成為了網(wǎng)絡戰(zhàn)場上的兵家必爭之地；而在一定程度上，其顯著性也讓域名成為了網(wǎng)頁所有者的“名片”和網(wǎng)絡品牌，——域名的特性讓域名具備了極大的商業(yè)價值（在很多情況下，這種商業(yè)價值也可以是潛在的）這恐怕也是域名侵權(quán)糾紛時有發(fā)生的客觀經(jīng)濟原因。三、域名侵權(quán)的表現(xiàn)形式及我國域名保護現(xiàn)狀分析圍繞域名和其所能帶來的巨大利益，現(xiàn)在企業(yè)對域名的激烈爭奪戰(zhàn)早已打響。域名侵權(quán)糾紛的形式主要有三類，即域名之間的模仿糾紛、將馳名商標搶注為域名的糾紛以及域名與普通商標或企業(yè)的糾紛。以下將結(jié)合我國的具體情況逐一對這四類情形進行分析：（一）域名與域名之間的模仿行為糾紛域名作為網(wǎng)頁的網(wǎng)上標識，其最突出的特點就是具有唯一性，這種唯一性讓網(wǎng)絡用戶能夠在因特網(wǎng)上精確的找到他所希望瀏覽的網(wǎng)頁。而對計算機而言，只要有一個字母不同或者增減一個符號，就足以區(qū)分兩個不同的域名。與商標注冊不同，域名注冊僅僅審查是否已有相同的域名存在，而不會同商標一樣有無相似的商標注冊在先。相似的域名并不會引起計算機的誤認，而對于人而言情況則完全不同，相似的域名可能使用戶誤認為兩個網(wǎng)站之間存在著一定的關系，從而使得那些注冊與知名網(wǎng)站相似域名的人獲得不正當利益，或者給知名網(wǎng)站的注冊者帶來負面的影響。這類域名模仿的行為主要是出于不正當競爭的目的——通過模仿某知名網(wǎng)站的域名，讓自己網(wǎng)站的點擊率和瀏覽量因為用戶的誤解而大大增加，進而從中牟取不正當?shù)睦妫缬腥四７聡鴥?nèi)知名的騰訊網(wǎng)而注冊一個名為的網(wǎng)站，從事QQ號的轉(zhuǎn)讓、售賣等業(yè)務（甚至是以此為幌子的欺詐行為），會使得用戶誤以為該業(yè)務為騰訊公司所設立，從而使該網(wǎng)站的所有者獲得不正當?shù)睦?。另一方面，也存在著注冊與競爭對手或知名網(wǎng)站相似域名，在網(wǎng)站上丑化對方，達到給對方造成不利影響的情況存在。例如美國有家名為“零軟”/ZeroMicrosoftware軟件公司將自己的域名注冊為，將微軟公司的Microsoft中的第二個“o”換成了“0”，意在諷刺微軟公司的權(quán)威地位名不副實——當然，微軟公司立即采取了法律措施終止了該公司對域名的使用——這在一定程度上類似于“滑稽模仿”；實踐中還大量存在著設立抱怨網(wǎng)站（complaintsites）引起的域名模仿糾紛，域名通常是在他人公司或商標之后加上丑化的文字，這類網(wǎng)站常常引起“商標淡化”的不正當競爭糾紛。[③]（二）將馳名商標搶注為域名的糾紛這類糾紛主要發(fā)生在我國因特網(wǎng)和電子商務剛剛崛起的時期，由于大量的惡意搶注行為的發(fā)生，許多知名企業(yè)和馳名商標無法這冊與自身品牌相一致域名的網(wǎng)站而面臨著失去未來占主導地位的網(wǎng)絡經(jīng)濟大市場的嚴峻局面。有些域名被搶注后，企業(yè)往往被迫斥巨資購買，而如果搶注者將域名轉(zhuǎn)賣給企業(yè)的商業(yè)競爭對手，后果將不堪設想。我國第一例經(jīng)法院判決的域名爭議案是福蘭德公司訴彌天嘉業(yè)技貿(mào)有限公司惡意搶注域名案，而我國首例判決經(jīng)濟賠償?shù)囊蛱鼐W(wǎng)域名案是北京市第二中級人民法院審理的寶潔(美國)公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司域名侵權(quán)案，一審判決保護了原告的馳名商標。我國首例網(wǎng)絡中文域名糾紛案也已于2001年底作出判決。目前，我國在司法實踐中已經(jīng)基本形成了認定馳名商標對域名具有優(yōu)先權(quán)利的原則，基本遏制了惡意搶注行為的頻發(fā)，對保護馳名商標和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序有著不小的意義。（三）域名與普通商標、企業(yè)和商號間的糾紛與將馳名商標搶注為域名相反，一些高知名度的域名同樣可能被搶注為商標、企業(yè)名稱或商號。域名與商標有著密切的聯(lián)系，盡管兩者運用的技術(shù)并不相同，但由于網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，域名在一定程度上具有了類似于商標的顯著性，因此域名也被形象地稱為“網(wǎng)上商標”。但只要該域名符合商標注冊的標準和審查原則，就應當能夠獲得注冊——不論商標注冊的申請人是否為該域名的注冊者。雖然目前此類糾紛尚未十分明顯地表現(xiàn)出來，但這種可能的確存在，因此，如何在此類糾紛中保護域名注冊者的合法權(quán)益，就成為亟待解決的問題。目前我國的法律對此尚無名文規(guī)定，對域名的保護需要通過進一步立法來實現(xiàn)。同樣，現(xiàn)實中也存在著在商號或企業(yè)名稱中使用他人知名域名的情況。盡管我國在商號或企業(yè)名稱中使用他人的域名。由于我

國企業(yè)名稱登記管理規(guī)定，企業(yè)名稱應當使用漢字，不得包含漢語拼音字母(外商投資企業(yè)、有對外業(yè)務的企業(yè)除外)和數(shù)字，而注冊的域名都是由字母、數(shù)字和連字符組成的。但是，在我國有許多非常知名的域名都有其響亮的中文名字：如被稱為“新浪”，而被稱為“網(wǎng)易”。這些中文名稱已經(jīng)與被網(wǎng)絡用戶所接受和認可，一旦提到這些中文名稱，用戶會很自然將其和相關的網(wǎng)站聯(lián)系在一起。由此可見，域名的中文翻譯其實在某種意義上也已成為域名的一部分。而許多域名與其注冊者的企業(yè)名稱并不相同，例如新浪網(wǎng)就是四通利方公司推出的。此時可能就有人會乘機以知名域名的中文翻譯作為企業(yè)名稱來進行注冊，比如“新浪網(wǎng)絡公司”。雖然《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條規(guī)定：“企業(yè)名稱不得含有可能對公眾造成影響或者誤解的內(nèi)容和文字”，但是，工商行政管理機關目前只對馳名商標的權(quán)利人要求撤銷他人登記的與其馳名商標相同或相似的企業(yè)名稱持積極態(tài)度。這種狀況對域名的保護和網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都極為不利。四、我國現(xiàn)有域名法律保護制度剖析我國已于1997年頒布了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》[④]和《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》，這是目前中國域名管理與保護的基本法律依據(jù)。其內(nèi)容對域名注冊適用了與商標注冊有很大相似性的禁止性條款，同時規(guī)定域名注冊的申請者必須是具備法人資格的廠商。這種保護模式的優(yōu)點在于其直接規(guī)定了域名的禁用條款，并直接規(guī)定禁止了域名的有償轉(zhuǎn)讓和買賣，從而在很大程度上限制了域名惡意搶注行為的發(fā)生，厘正了一度因為網(wǎng)絡經(jīng)濟而產(chǎn)生的紊亂。并且也將企業(yè)名稱與域名的關系給予了較為全面的考慮。但是這些模式和制度的缺點也同樣顯而易見——它過于直接和將域名與企業(yè)名稱以及商標相聯(lián)系，單純的認為域名是企業(yè)和商標的附庸，而忽視了域名作為網(wǎng)絡標識存在的獨立性。這一模式可以說完全偏向了對商標權(quán)利人和企業(yè)的保護，而沒有對域名所有者的合法利益給與足夠的重視，對網(wǎng)絡域名的各種糾紛形式的審理也沒有作出詳盡的規(guī)定。因此這些制度并沒有在實質(zhì)上解決商標與域名的沖突問題，亦不符合網(wǎng)絡時代下的實際情況。同時，這種模式排除了域名糾紛的行政解決方式——中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）僅僅是作為中國域名系統(tǒng)的管理機構(gòu)，CNNIC及與其下各級的域名管理單位不負責任何與企業(yè)名稱或商標發(fā)生糾紛的處理及法律責任。那么，當發(fā)生域名糾紛時，權(quán)利人就只有通過訴訟這一唯一的途徑來保護自己的利益，卻不能向管理機構(gòu)要求撤銷或返還他人登記注冊的，與自己相同或相似的域名。可見，僅僅依靠司法救濟，沒有辦法有效和及時的保護權(quán)利人的合法利益。2001年6月26日，最高人民法院通過了《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，《解釋》對域名案件的受理、管轄、案由、法律適用及法律責任的承擔都作出了規(guī)定；在認定是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當競爭方面提出必備的四項條件；在認定是否具有惡意方面列舉了五種情形，但又規(guī)定若被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意?！督忉尅愤€確認人民法院可以對涉案的注冊商標是否馳名作出認定?！督忉尅返某雠_為正確、及時地審理域名糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)?！督忉尅愤M一步明確了域名侵權(quán)的形式要件，在程序和實質(zhì)兩方面規(guī)范了域名糾紛案件的審理。而更為重要的是，《解釋》初步規(guī)定了在特定情形下域名具有對抗商標的效力，一方面在一定程度上平衡了沖突雙方的利益，另一方面也為域名反向侵奪理論在法律上奠定了基礎。然而，域名糾紛之中矛盾集中體現(xiàn)在了域名與商標權(quán)利的沖突方面，《解釋》并沒有對此進行更為詳盡的規(guī)定，而目前司法實踐中，更多的仍然是形成了在先商標權(quán)利人對域名的優(yōu)先保護原則。顯然，要應對更為復雜的域名糾紛案件，更好的平衡雙方權(quán)利人之間的利益，《解釋》是遠遠不夠了。五、域名法律保護制度完善的思考雖然我國已有上述一些有關的法律法規(guī)，但相對于解決域名糾紛的需要而言仍顯得不夠完善，并不能滿足解決日益增多和復雜化的網(wǎng)絡域名糾紛的需要?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力。而《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法(試行)》等是由CNNIC制定、的，則根本不具有法律約束力。因此，目前我國對域名保護的法律制度亟待完善。針對我國目前域名法律保護制度的現(xiàn)狀，筆者提出以下幾點完善意見：（一）明確域名權(quán)，將域名納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護范疇首先我們應當思考的是域名的法律地位。域名的法律地位是指的域名是否能夠成為一種獨立的民事權(quán)利。目前在世界范圍內(nèi)，尚沒有一個國家的立法對域名權(quán)作出過明確的規(guī)定，域名也沒有形成如商標權(quán)、著作權(quán)等的權(quán)利。目前域名是否能夠成為獨立的權(quán)利，在

學界尚存在著較大的爭議，主流的觀點反對域名是一種權(quán)利。觀點認為網(wǎng)絡僅僅是企業(yè)商業(yè)運作的一種新型手段，進而推論出域名不過是一種權(quán)利的載體，并不需要重新創(chuàng)制一種新的“域名權(quán)”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(以下簡稱WIPO)1998年12月23日提出的網(wǎng)絡域名處理的其中報告，就域名與商標之間的沖突的法律問題給出了初步的意見，其無意將域名創(chuàng)設為一種新的知識產(chǎn)權(quán)，而希望目前現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)能夠使用到互聯(lián)網(wǎng)中；認為應當著重保護著名商標權(quán)利人的利益，給與其排除他人將自己的著名商標注冊為網(wǎng)絡域名的權(quán)利。而WIPO在2000年4月30日正式通過的《互聯(lián)網(wǎng)絡名稱及地址的管理知識產(chǎn)權(quán)議題》綜合報告同樣表明WIPO無意創(chuàng)設新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，也無意給予存在于網(wǎng)絡空間上的知識產(chǎn)權(quán)以更高層次的保護。美國國會1999年11月通過的《知識產(chǎn)權(quán)與電信綜合改革法》是直接涉及網(wǎng)絡域名的第一部法律修正案，也沒有規(guī)定域名本身屬于知識產(chǎn)權(quán)，僅是將域名規(guī)定為“可被爭議”的對象，“只有當爭議行為具有惡意、且給域名持有人造成損害的,域名持有人才可以依據(jù)損害賠償法請求賠償?！睂τ谶@一點，筆者認為：網(wǎng)絡這一虛擬的世界不應當僅僅是企業(yè)商業(yè)運作的手段，隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡群體的日益壯大，互聯(lián)網(wǎng)正在——同時也必將在我們的日常生活中占據(jù)更為重要的作用，這種作用不僅僅是企業(yè)的電子商業(yè)活動所造成的影響，它更包含了文化、藝術(shù)、科學等多個領域的巨大影響和改變?？梢姡⒉皇瞧髽I(yè)的商業(yè)行為產(chǎn)生了網(wǎng)絡經(jīng)濟，而恰恰相反是網(wǎng)絡的綜合性與社會性必然的催生了網(wǎng)絡經(jīng)濟的蓬勃，從而使域名具有了更大的價值。域名是人類智慧的結(jié)晶，從宏觀的角度看，于明同樣具有知識產(chǎn)權(quán)的特性，它應當能夠成為一個獨立的知識產(chǎn)權(quán)客體——這同樣也是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的大勢所趨。網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)讓域名擺脫了單純的技術(shù)功能，某些域名在實踐中的商業(yè)價值和法律價值也已經(jīng)得到了實現(xiàn)。域名唯一性和顯著性的特點使其成為了域名所有者網(wǎng)絡人格的標志和唯一指示器，并進而能夠帶來利益?？梢?，域名同樣是一種具有商業(yè)標識能力的無形財產(chǎn)。因此，民事法律體系應當認定域名是一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)，使域名擁有進一步對抗商標、姓名的獨立權(quán)利。唯有如此，才能夠保證域名能夠?qū)股虡藱?quán)利人超越商標法不正當?shù)臋?quán)利主張。但是，域名權(quán)的內(nèi)容在程度和范圍上不同與商標權(quán)的禁用權(quán),域名權(quán)“主要并非是從注冊與他人相同或近似的域名是否構(gòu)成侵權(quán)的角度來認識，而應從域名具有獨立的價值和判斷體系這一角度來認識。”域名應與商標、商號和姓名、名稱等享有同等的民事權(quán)利和地位。只要是合法注冊的域名就應當受到法律的保護，未經(jīng)法定程序，他人不得撤銷、改變該注冊域名，域名上的無形資產(chǎn)應當受到法律的保護。為防止他人采取不正當競爭的手段損害知名域名所具有的無形資產(chǎn)利益，法律應規(guī)定知名域名享有排他性的民事權(quán)利，這些排他性民事權(quán)利應包括：阻止他人在別的種類域名上注冊與之相同的核心域名；阻止他人在相同或不同的種類域名前注冊容易造成混淆的核心域名；阻止他人在沒有優(yōu)先權(quán)的情況下，將該核心域名作為商標、商號等商業(yè)性使用。因此，將域名權(quán)作為新的獨立權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)體系之中，有利于更好的對域名制度進行保護。將域名納入我國知識產(chǎn)權(quán)法律的范圍，就可以將知識產(chǎn)權(quán)保護的原則、規(guī)定順理成章地適用于域名權(quán)的保護，可以避免適用商標法或反不正當競爭法保護域名權(quán)時所產(chǎn)生的沖突，從而更好地避免和處理反向域名侵奪問題。將域名權(quán)明確規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象后，就可以依法保護域名注冊人的合法權(quán)利，避免其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人任意劫取其域名。這對于解決域名預商標權(quán)之間的沖突，平衡界分雙方之間的利益有著重大的意義。同時，確立域名權(quán)，亦能夠進一步完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系，更好的解決互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的民事法律問題。二）明確權(quán)利各方責任關于域名權(quán)的權(quán)利各方應在無有侵權(quán)行為的前提下區(qū)分不同的情況，采取不同的歸責原則：第一，CNNIC作為域名注冊的管理組織，應當認真維護、管理域名的使用，嚴格遵守域名注冊合同及其他協(xié)議，保障網(wǎng)絡用戶正常使用其域名。由于CNNIC的特殊地位，為保障互聯(lián)網(wǎng)絡在我國的順利發(fā)展，CNNIC自身與我國的立法部門均應當采取一切可能的措施，使CNNIC避免承擔不必要的法律責任或過多涉訟。因此，對于CNNIC來說，除承擔其合同義務外，對其侵權(quán)行為應采取過錯責任原則，即只有CNNIC在主觀上具有故意或過失，導致域名權(quán)受到損害時才承擔相應的法律責任。第二，對于網(wǎng)絡用戶來說，應嚴格遵守域名注冊合同，不得有隱瞞或欺詐行為；對于自己注冊的域名，應正常、合法使用，不得將其用來損害他人或社會的利益；應按照CNNIC的規(guī)定進行注冊、繳費、續(xù)展；不得損害他人的域名權(quán)，如注冊與他人域名的主要標識部分相同或相似的域名造成混淆，故意貶低、污損他人域名等等，否則，將承擔相應的法律責任。第三，中文域名注冊服務商負責對用戶域名的注冊、管理和其它服務，其承擔的責任類似于CNNIC，故其除了

承擔相應的合同義務外，對其侵權(quán)行為也應適用過錯責任原則，以利于我國互聯(lián)網(wǎng)絡事業(yè)的發(fā)展。第四，域名注冊商必須在注冊服務機構(gòu)授權(quán)范圍內(nèi)接受域名注冊申請，為網(wǎng)絡用戶提供各項服務，網(wǎng)絡用戶進行域名注冊申請。域名注冊商應認真履行其與注冊服務商、網(wǎng)絡用戶之間的協(xié)議所規(guī)定的職責，不得有隱瞞或欺詐行為，不得損害他人的域名權(quán)。否則，商在權(quán)限范圍內(nèi)侵害他人域名權(quán)的，應與用戶承擔連帶責任。（三）加強國際合作，建立國際通行準則域名具有全球性，因此世界上多數(shù)國家的法院都遵循地域管轄原則對于域名糾紛行使管轄權(quán)，然而由于各國所采用的審判原則各不相同，因此這些法院間所作出的判決往往可能是相沖突的。為完善我國的域名法律保護制度，我們同樣應當借鑒國外的先進模式，博采眾長。就美國模式而言，其出發(fā)點是將域名作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)形式加以保護，對域名與商標的沖突采取了行政程序與司法救濟相結(jié)合的方法，達到了既運用行政程序的快捷以保證對域名糾紛的及時解決，又通過司法審查限制了商標專用權(quán)的濫用，其基本原則是將馳名商標的保護直接擴大到網(wǎng)絡領域。但美國這種直接將商標與域名對應的制度，忽略了商標與域名的非對應性，即同一商標可能因為商品或服務類別的不同以及域名的不同，而被不同的主體同時擁有，可能會導致合法的域名擁有者遭受不合理的限制和損失。ICANN模式則有效地避免了這一缺陷，他要求被投訴的前提是域名注冊人就其域名不享有權(quán)力和權(quán)益。同時，與美國模式相比，ICANN模式對商標的保護不直接針對馳名商標，而是視域名有無使消費者產(chǎn)生與商標混淆誤認之可能；這一原則可以被認為該模式是將域名作為商標權(quán)新的使用領域來對待的，客觀上將商標專用權(quán)擴大到網(wǎng)絡領域。此外，ICANN模式在解決域名與商標的沖突上實行政程序與司法救濟并行，這種獨立存在的行政程序更有利于與網(wǎng)絡方便快捷之特征相吻合。所以筆者認為，僅僅使用商標法和反不正當競爭法來保護域名是很不夠的。在完善我國的域名法律制度時，我們將應當吸收ICANN模式的優(yōu)點，將域名作為一向獨立的權(quán)利加以保護，并在域名的保護上采取行政程序與司法救濟并行的制度。[⑤]同時，如果有人惡意將他人的同一個馳名商標在許多個國際頂級域名和國家頂級域名之下進行大量注冊，那么被搶注的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人(尤其是馳名商標的權(quán)利人)就不得不在世界上不同國家的法院分別提訟，其訴訟成本之高可想而知；由于網(wǎng)絡上的商貿(mào)活動發(fā)展迅速，商機稍縱即逝，所以一旦商標被他人惡意注冊，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人總是希望能盡快得到解決。更為重要的是，注冊域名費用低廉、簡便迅速，而知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過訴訟尋求法律救濟卻代價高昂，尤其是到其他國家或地區(qū)維護自己的權(quán)益更是困難重重。因此，建立國際通行的域名糾紛解決機制同樣勢在必行。加強國際間的協(xié)調(diào)與合作，加強關于域名權(quán)保護的國際公約的制定，并在司法上相互協(xié)助，盡量減輕當事人的訴訟成本，減少當事人的損失，穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。同時，國內(nèi)域名的注冊制度同樣應當與國際域名注冊制度相接軌，保證馳名商標權(quán)利人的域名不被在國外惡意搶注；在遭到惡意搶注時，能夠要求注冊機構(gòu)撤銷或返還他人登記的域名，從而保護馳名商標的域名優(yōu)先權(quán)。五、結(jié)語網(wǎng)絡時代之下，如何完善我國的域名保護制度，解決域名沖突糾紛，將是我們在很長時間內(nèi)需要研究和思考的問題。確立獨立的域名權(quán)，將其納入知識產(chǎn)權(quán)體系；并明確權(quán)利各方責任；加強國際合作，建議通用的國際準則——也許這注定將使一條漫長的道路，但相信隨著法制化的不斷深入，我國域名的法律保護制度同樣將不斷完善。[參考文獻][1]吳漢東,胡開忠：知識產(chǎn)權(quán)法[M]北京:法律出版社，2002。[2]吳登樓：析互聯(lián)網(wǎng)域名與商標名稱沖突之解決——中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡域名注冊暫行辦法的有關規(guī)定[J]。[3]朱國華，陳曉琳：淺析互聯(lián)網(wǎng)中的域名保護，2000。

[①]即TransferControlProtocol/InternetProtocol，簡稱TCP/IP，中文譯名為輸控制協(xié)議/互聯(lián)網(wǎng)絡協(xié)議[②]

[③]中國法院網(wǎng)《完善INTERNET域名保護制度的法律思考》

法律保護論文范文第4篇

關鍵詞：電子文件個人資料個人資料權(quán)利

隨著計算機的廣泛應用和辦公自動化的實現(xiàn)，電子文件大量產(chǎn)生。電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統(tǒng)存取并可在通信網(wǎng)絡上傳輸?shù)奈募1].電子文件的誕生標志著檔案開始發(fā)展到一個新的階段——電子檔案階段。信息技術(shù)融入檔案工作，使得檔案管理更加高效、迅捷、低成本化，加上檔案電子化和網(wǎng)絡化后，最大限度的利用了檔案資料，產(chǎn)生了巨大效益。然而，電子檔案和許多新生的信息技術(shù)產(chǎn)物一樣，從出生時起就面臨著許多法律上的尷尬，如電子檔案的法律地位問題[2]、原始性問題[3]、保密性問題[4]等等。隨著國際社會對個人資料的保護，電子檔案所涉及的個人的權(quán)利問題成為一個十分敏感的法律問題，這個問題在我國的檔案管理中更是突出。

一、電子檔案與個人資料

電子檔案是傳統(tǒng)紙面檔案的電子化與網(wǎng)絡化產(chǎn)物，與紙質(zhì)檔案有相同的本質(zhì)，都是文件存在的一種方式。但是，電子檔案與紙質(zhì)檔案也有明顯的特點[5]：首先，電子檔案中信息與載體可以分離（信息數(shù)據(jù)化、載體虛擬化）；其次，可復制性強，復制件和原件不易區(qū)分；第三，信息的穩(wěn)定性較弱，比如說修改相對容易，并不留痕跡，信息容易丟失等。電子檔案的這些特點使得電子檔案中的個人資料容易處理，也容易遭受侵害。電子檔案中記載的公民的基本特征和情況的資料，構(gòu)成個人資料。所謂個人資料，也稱個人數(shù)據(jù)（personaldata）是指自然人的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、住址、學歷、職業(yè)、婚姻、家庭、健康、病歷、特征等單獨或與其他信息共同形成的，足以識別該個人的資料。這種資料以一定的媒介作為載體，在計算機和計算機網(wǎng)絡環(huán)境下，通常以網(wǎng)絡、光纖、硬盤和其它硬件設施為載體，采用豐富的表達方式，如符號、聲音、動畫、電影、錄像等等。

個人資料有如下特征：

1、個人資料的主體限于自然人，而不包括法人。自然人是基于出生而取得民事主體資格的人。自然人是個人資料的信息源，個人資料負載了自然人的人格利益，個人資料應得到法律保護，這是當代保護自然人一般人格權(quán)的必然選擇。民事主體的外延十分廣泛，除自然人外，還包括法人和非法人組織。法人和其他非法人組織雖然擁有它們在經(jīng)營活動中形成的各種資料，但這些資料并不構(gòu)成本文所研究、討論的個人資料。即純粹關于法人及其它非法人組織的資料不是個人資料。當然在法人及其它非法人組織營業(yè)活動中收集的關于其客戶、員工的資料中，有一部分或全部可能會構(gòu)成個人資料。

2、個人資料是可以單獨或與其他信息結(jié)合共同識別特定自然人的資料。在紙張、證件、文件、硬盤、網(wǎng)絡服務器等媒體上儲存的個人信息是很豐富的，它們涉及個人的方方面面，包括姓名、性別、愛好、興趣、社會保險號碼、身份證號碼、個人習慣、肖像、漫畫、獎勵、職業(yè)、收入、學歷、婚姻狀況、病歷等等。其中，有些能直接指向某人，有些則不能直接指向而必須與其它資料一起才能用于識別某人。能直接指向的，筆者稱之為直接個人資料，如肖像、姓名、身份證號碼、社會保險號碼，即為此類。與其它信息結(jié)合才能指向的，稱之為間接個人資料，如性別、愛好、興趣、習慣、職業(yè)、收入、學歷等等，無法僅通過它們之一就能判斷出這是何人的資料。由此可見，間接個人資料并不是嚴格意義上的個人資料，它只是一種可能意義上的個人資料。需要指出的是，不論是直接或是間接個人資料，它們的要件在于足資識別某人。

3、個人資料并不必然為個人資料本人[6]所知。如個人上網(wǎng)時被網(wǎng)絡服務提供商非法收集的個人資料，醫(yī)生掌握的絕癥患者未知的個人現(xiàn)實疾病情況的資料，父母知道的而子女不知道的關于子女出生地、出生日期的資料等等。個人資料的這一重要特征，不論在理論和實踐中都有重要意義：A、個人資料不僅指個人知道的資料，其還包括本人不知而足以識別自己的資料；B、個人資料保護法保護的不僅是本人知道的個人資料，而且也保護本人不知道的關于本人的資料，這就提供了在本人不知情的情況下，對個人資料的保護。

4、個人資料是關于特定或得特定自然人屬人或?qū)偈轮Y料。屬人的個人資料反映的是個人資料本人的自然屬性和自然關系，它主要包括本人的生物信息。屬事的個人資料反映的是本人的社會屬性和社會關系，它反映出資料本人在社會中所處的地位和扮演的角色。所謂“特定”是指“若某一個別資料得自于某人，而且只有該某人始可能產(chǎn)生此種結(jié)果者，該某人即為特定之人。至于以何種方式來辨識關系人和呈現(xiàn)其間之關系，則非所問?！彼^“得特定”是指“當某特定人雖然無法單獨以資料來確認，但藉由其他相關資訊之綜合研判，仍可得出系某特定人時，此時既可謂該資料系”得特定“為某當事人所有。例如，從大學考試所公布之成績統(tǒng)計表中，可以相當簡單地查知參加某一學科考試之唯一考生?！盵7]

二、電子檔案中個人資料引發(fā)的法律問題

（一）問題的提出

在現(xiàn)代社會中，對個人資料的計算機處理和網(wǎng)絡傳輸經(jīng)常引發(fā)各種問題，概括起來有如下幾種：

1、大量的個人資料在不知不覺中被收集、處理、傳播、利用，加上計算機資料比對，使個人資料本人成為無任何隱私可言的“透明人”，讓人們普遍感到不安；

2、非法收集、處理、保存和利用個人資料，使個人資料不能與人格保持同一性并帶來其他人格利益的損害等問題；

3、隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡的發(fā)展，個人資料經(jīng)由計算機和網(wǎng)絡被非法或不當收集、處理、利用的可能性大大增強，人們的人格利益以外的合法權(quán)益受到個人資料泄漏的影響而處于極大的危險之中。這些問題使個人資料保護獲得越來越多的支持，引起各主要發(fā)達國家的關注。

就電子檔案而言，國內(nèi)目前出現(xiàn)的一些情況和現(xiàn)象急需法律來調(diào)整和規(guī)范。例如，未經(jīng)檔案所涉及的個人的同意以營利為目的向各有關組織出售其檔案記錄，檔案管理機關未對電子檔案采取足夠的安全措施致使個人資料泄露，檔案管理機關不允許檔案所涉及的個人查閱檔案中的個人資料，通過網(wǎng)絡可以查知電子檔案中的個人資料等等。

（二）保護的法律基礎

個人資料保護的法律基礎究竟為何，是個值得研究的問題。國內(nèi)學者的著述和論文多認為，保護個人資料就是為了保護個人資料本人的隱私，個人資料本人享有的各種權(quán)利淵源于個人對其隱私信息的支配。筆者認為，這種觀點，值得商榷。舉一個例子，就能否定這種認識。交友網(wǎng)站上公開給網(wǎng)民閱覽的個人資料不構(gòu)成隱私，沒有承載隱私利益，這時有人非法修改、刪除這些資料，如果援用隱私權(quán)的規(guī)定，個人資料本人將得不到任何救濟。

既然不是隱私權(quán)，個人資料的民法基礎究竟為何？筆者認為，個人資料的法律基礎在于保護個人資料所承載的民事主體精神性人格利益。個人資料不但是個人自然屬性、生物屬性的表現(xiàn)形式，而且是個人的社會屬性和各種社會關系的表現(xiàn)形式，其上承載了個人資料本人的各種精神性人格利益，侵犯個人資料必然造成本人的某種精神利益的損害，甚至帶來精神痛苦。為此，個人資料本人可以如姓名權(quán)人支配其姓名、肖像權(quán)人支配其肖像那樣，依法支配和控制其個人資料，保護其精神性人格利益，任何人不得非法干涉，否則構(gòu)成侵權(quán)。

個人的精神性人格利益是難以列舉窮盡的，它的具體內(nèi)容只能在個案中予以確定。對自然人精神性人格利益的保護，多采取保護精神性人格利益載體的方法來實現(xiàn)。對姓名權(quán)、肖像權(quán)的保護就屬于這種情況。因此，我們只能說個人資料承載了精神性人格利益，而不能抽象的確定究竟承載了那些精神性人格利益。應注意的是，個人資料保護的精神性人格利益也包括隱私利益，當某種個人資料構(gòu)成隱私信息時，這種個人資料獲得隱私權(quán)和個人資料保護法的同時調(diào)整，發(fā)生競合。

那么，個人資料承載的利益可否是財產(chǎn)利益呢？筆者認為個人資料保護的核心意義在于精神性人格利益，而不是財產(chǎn)利益。有學者認為“個人資料是一種具有潛在價值的信息，個人對該資料享有無可爭議的所有權(quán)?！辈⒄J為“……所有權(quán)人均享有對個人資料的占有、使用、收益、處分權(quán)?！盵8]這種認識顯然不妥。個人資料是個人人格的外化，它本身體現(xiàn)的是人格利益而非財產(chǎn)利益，它不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。而且所有權(quán)的客體必須是獨立物和特定物，個人資料也無法滿足這一要求。把本人對個人資料的權(quán)利理解為所有權(quán)，會導致邏輯上的混亂。

個人資料體現(xiàn)的主要是人格利益而非財產(chǎn)利益，并不是說個人資料毫無價值。相反，同其它人格權(quán)客體一樣，個人資料可以間接表現(xiàn)出它的財產(chǎn)價值。[9]如名人的個人資料可以被利用于電影，名人可以從中獲得收益；個人資料被侵權(quán)后，本人可以要求精神損害賠償?shù)鹊?。正是個人資料的這種財產(chǎn)價值，使得個人資料被廣泛的非法收集、處理、保存和利用，使得個人資料保護問題更顯緊迫。

由于個人資料直接關涉?zhèn)€人的精神性人格利益，在社會各界的呼吁下，個人資料保護在發(fā)達國家很快得到了立法支持。美歐等發(fā)達國家先后出臺各自的個人資料保護法和相關法律、法規(guī)，如德國1977年《聯(lián)邦個人資料保護法》、英國1984年《自動化處理個人資料之利用與將其提供于公務規(guī)范法》、法國1978年《資料保護法》、日本1988年《有關行政機關電子計算機自動化處理個人資料保護法》；國際組織也制定了個人資料保護的相關規(guī)則，如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織1980年《隱私權(quán)保護及個人資料跨國流通準則》、歐洲理事會1981年《個人資料自動化處理時個人保護公約》、聯(lián)合國1990年《自動化資料檔案中個人資料處理的有關準則》。不僅如此，我國臺灣和香港地區(qū)也出臺了相關立法。

三、個人資料保護的原則

個人資料保護得到立法的支持后，很快形成了一些原則：

1、限制收集原則。這一原則的內(nèi)涵主要是，對個人資料的收集原則上應加以限制；資料的收集應有法律上的依據(jù)或當事人的同意。

2、資料完整正確原則。這一原則的內(nèi)涵主要是，收集、處理、保存和利用的個人資料應是關于個人的某一方面的完整的信息，資料的內(nèi)容反映資料本人當前的而不是過去的實際狀況，資料不但是完整的而且是正確的。

3、目的明確原則。收集個人資料應基于特定目的，目的應當是合法的；利用個人資料原則上應與收集時的目的相一致；只有在為維護自身重要利益、社會公益或經(jīng)資料本人同意的情況下，才可用于不同與收集時的目的。

4、利用限制原則。個人資料的利用除法律規(guī)定和經(jīng)當事人同意外，不得為收集時目的以外的利用。

5、安全原則。收集、處理、保存和利用個人資料的主體應當盡謹慎小心之注意義務，采取各種可能的措施保證個人資料不被非法收集、處理、刪除、更改、利用并免于其它潛在的危險。

6、本人參與原則。本原則是指個人資料本人對其個人資料得依法進行支配和控制的權(quán)利，與個人資料相關的其他主體負有不干預權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利的義務。

7、公開原則。這一原則是指收集個人資料應當公開，不應秘密進行。收集方式、方法、程序、個人資料目錄等內(nèi)容應當公之于眾。這里需要指出的是，公開的信息不應包括個人資料的內(nèi)容，這里的公開主要是為了使個人資料本人知道何人于何時在何地以何種方式收集、處理、保存和利用其個人資料。

上述這些原則的主要任務在于保障資料本人對其個人資料依法進行支配和控制，從而保護資料本人的存在于個人資料上的人格利益。

四、電子檔案中的個人權(quán)利與檔案管理者的義務

法律主要是通過規(guī)定當事人之間的權(quán)利義務來調(diào)整各種社會關系的，個人資料保護法同樣通過規(guī)定個人資料當事人之間的權(quán)利義務來調(diào)整他們之間的關系。

（一）本人所享有的權(quán)利

世界各國個人資料保護法均有當事人權(quán)利的明文規(guī)定，且各有不同。[10]在這里不能一一闡述，只能擇其要者和普遍規(guī)定者并根據(jù)學理予以介紹。本人依個人資料保護法和個人資料保護理論可以享有如下主要權(quán)利：

1、公開權(quán)。除法律另有規(guī)定外，本人可以決定，何時何地向何人公開其個人資料。

2、請求告知權(quán)。查詢權(quán)的基本內(nèi)涵是本人可以要求檔案管理者告知是否保存了他的個人資料、保存了他的何種個人資料、保存了多少他的個人資料、個人資料的收集方式等有關其個人資料的信息。

3、保持個人資料正確完整的權(quán)利。本人有權(quán)要求檔案管理者就其保存的個人資料與本人的實際狀況一致。在不一致時可以要求更改、刪除錯誤的內(nèi)容或補充不完整的內(nèi)容，以確保檔案管理者收集的關于本人的某方面的信息的真實性。

4、閱覽及制給復制本權(quán)。本人可以依法查閱檔案管理者保存的個人資料，并請求檔案管理者制給復制本。

5、刪除權(quán)。依學說的一般觀點，資料收集、處理或利用后，原則上不應保存，除非法律有特別規(guī)定須要保存，始得保存。因而，在檔案管理者沒有法律規(guī)定和合同約定時，非法儲存本人的資料、超過范圍儲存資料、逾期儲存資料，本人均得要求予以刪除。

6、報酬請求權(quán)。報酬請求權(quán)，簡稱報酬請求權(quán)，是指本人因其個人資料被收集、處理與利用而得以向資料處理主體請求支付對價的權(quán)利。未經(jīng)本人同意檔案管理者不得將其個人資料用于營利目的，檔案管理者將個人資料應用于營利目的應支付報酬。對檔案管理者非法將本人檔案資料用于營利目的所得收入，本人可以以不當?shù)美蠓颠€。[11]

7、損害賠償請求權(quán)。檔案管理者違反個人資料保護法致本人權(quán)益受損的，本人可以要求檔案管理者承擔損害賠償責任，但檔案管理者可以證明自己無過錯的不在此限，即在歸責原則上適用過錯推定原則。

本人享有上述權(quán)利，是為了本人能以積極的行為支配其個人資料，同時在個人資料受侵犯時又可以得到法律的救濟。從積極權(quán)利和消極權(quán)利兩方面入手保護本人基于其個人資料而享有的人格利益。

（二）檔案管理者負有的義務

檔案管理者的義務是與本人的權(quán)利相對的，檔案管理者作為本人檔案的建立者和使用者，對本人檔案中的個人資料負有如下幾項重要義務：

1、告知義務。檔案管理者應以適當?shù)姆绞较騻€人資料本人告知其收集個人資料的方式、程序、范圍、目的、使用期限等信息，方便本人知悉有關其個人資料檔案的收集、處理、保存、利用狀況。

2、保護本人電子檔案資料同一性的義務。電子檔案資料同一性是指收集、處理、保存和利用的個人資料與本人的實際情況相一致。建立電子檔案時，應如實收集、處理、保存和利用本人的個人資料。不得收集不真實的資料，也不得斷章取義地收集個人資料。處理后的資料要與收集時的資料相一致，處理后的資料與收集時的資料不一致的，要以收集時的資料進行校對。保存的資料要如實的反映本人信用的實際狀況。利用過程中的信用資料也應與本人的實際狀況相符。從這四個環(huán)節(jié)把握，才能保證本人信用資料的真實性、全面性，才不致于發(fā)生侵權(quán)。

3、維護本人電子檔案庫安全的義務。維護安全的義務，是為了防止本人檔案信息被非法收集、處理、保存和利用。據(jù)此，檔案管理者在人員、技術(shù)設施、管理制度上都應加強對本人電子檔案庫的保護。特別是那些將檔案網(wǎng)絡化的檔案管理者，更應注意預防黑客和計算機病毒的攻擊。

4、在本人行使查閱、復制、更改、刪除等權(quán)利時提供必要條件和方便的義務，如提供網(wǎng)絡的接入服務、告知檔案密碼、設置專人提供檢索服務等。

5、未經(jīng)本人同意不得將本人電子檔案資料用于營利目的或其它目的。未經(jīng)本人同意，將本人電子檔案資料用于收集個人資料時的目的以外的用途，要承擔相應的侵權(quán)責任，據(jù)此獲利的，要承擔不當?shù)美颠€責任。

6、承擔侵權(quán)責任。

檔案管理者承擔上述義務主要是為了協(xié)助本人權(quán)利的實現(xiàn)，在利用本人電子檔案的同時，對本人的個人資料提供最大限度的保護，以維護本人的合法權(quán)益。

要指出的是，以上介紹的權(quán)利和義務，在有個人資料保護的國家都得到普遍的承認，同時也適用于其它因個人資料保護而形成的其它關系。個人資料本人享有以上本人享有的權(quán)利、個人資料的其它當事人也負有以上檔案管理者負有的各項義務。

為捍衛(wèi)本人的精神性人格利益，檔案管理者收集、處理、保存和利用本人個人資料急需相關立法的調(diào)整。雖然現(xiàn)在還沒有個人資料的全國性立法，但可喜的是，我國地方性立法已開始保護特定領域的個人資料。[12]相信在不久的將來，我國將建立起個人資料的保護制度，對個人資料提供充分的保護。

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[1]韓捷：《淺析電子文件與電子檔案》，《黃河科技大學學報》，2003年第1期。

[2]徐富榮：《論電子檔案的法律憑據(jù)》，《檔案學研究》，2002年第2期。

[3]何玲：《電子檔案原始性的認定》，《中國檔案》，2001年第2期。

[4]康燕玲：《淺析電子檔案的安全保密及法律認可》，《河南社會科學》，2002年第4期。

[5]韓捷：《淺析電子文件與電子檔案》，《黃河科技大學學報》，2003年第1期。

[6]個人資料本人是指以個人資料識別的特定的自然人。

[7]羅明通等著：《電腦法（下）》，[臺]群彥圖書股份有限公司，1994年版，第525頁。

[8]湯擎：《試論個人資料與相關的法律關系》，《法學論壇》，2000年第5期。

[9]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2001年7月第1版，第134頁。

[10]例如，美國1974年隱私權(quán)法第d、h條；德國聯(lián)邦個人資料保護法第19條至21條，第33條至35條；瑞典修正咨詢法第8、10條。

[11]卲建東等譯：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，梁慧星主編：《民商法論從》第23卷，第463頁。

法律保護論文范文第5篇

[關鍵詞]知情權(quán)醫(yī)療糾紛法律保護

患者的知情權(quán)與隱私權(quán)是醫(yī)患關系中的兩項重要的基本權(quán)利。不過,在醫(yī)療過程中,患者知情權(quán)與隱私權(quán)的行使卻在很大程度上存在著困難和沖突。事實上,權(quán)利與權(quán)利的沖突不僅是司法實踐中法官們所遇到的難題,同時,它也是學術(shù)界關注的焦點。

一、知情權(quán)概述

(一)知情權(quán)是什么

知情權(quán)(righttoknow)又稱為了解權(quán)或知悉權(quán)。就廣義而言,是指尋求、接受和傳遞信息的自由,是從官方或非官方獲知有關情況的權(quán)利;就狹義而言則僅指知悉官方有關情況的權(quán)利。知情權(quán)的法律根據(jù)是憲法,也就是說,知情權(quán)是公民的憲法性權(quán)利。首先在憲法中明確規(guī)定這一權(quán)利的則是1949年實施的聯(lián)邦德國基本法,該法第5條中規(guī)定,人人享有以語言、文字和圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無阻礙地依通常途徑了解信息的權(quán)利。一般情況下,患者的知情權(quán)主要包括真實病情了解權(quán)、治療措施和治療方案知悉權(quán)、醫(yī)療風險知情權(quán)、醫(yī)療費用知曉權(quán)等,確立和保護患者的知情權(quán)是誠實信用原則在醫(yī)療關系中的體現(xiàn),是患者“有效承諾”的前提,有利于患者主體地位的確立,也有利于規(guī)范醫(yī)患雙方的關系。

(二)患者享有哪些知情權(quán)

那么,患者享有哪些知情權(quán)?筆者歸納出以下幾點:1,基本信息了解權(quán);我國相關法律規(guī)定:患者有權(quán)知道自己的病情、診斷、治療情況;2,醫(yī)療風險知情權(quán);患者有權(quán)知道醫(yī)師擬定給自己實施的手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的適應癥、禁忌癥、并發(fā)癥、療效、危險性、可能發(fā)生的其它情況;3,治療措施和治療方案的知悉權(quán)和選擇權(quán);患者有權(quán)同意或者拒絕進行醫(yī)師擬定的檢查、治療方案,在有多種治療器械或多個治療方案時,有選擇權(quán)。4,其他權(quán)利:醫(yī)療費用知曉權(quán);患者有權(quán)知道醫(yī)院診療秩序和規(guī)章制度;知道看病時應尊重醫(yī)護人員診治權(quán);知道自己進行特殊檢查和手術(shù)應該履行的簽字手續(xù);知道發(fā)生醫(yī)療糾紛應當依法解決的相關程序。我國現(xiàn)行的《醫(yī)療事故條例》中明文規(guī)定了“病人有知情權(quán)”,病人有權(quán)要求充分了解病情與一切醫(yī)療措施。遺憾的是目前大多數(shù)醫(yī)生尚不理解,未予重視。這也是現(xiàn)時醫(yī)療糾紛發(fā)生的重要原因之一。

(三)醫(yī)師在知情權(quán)保護中的義務

關于患者的知情權(quán),《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條明確規(guī)定:關心、愛護、尊重患者,保護患者的隱私是醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中應履行的義務。由此可知,患者由對自己的病情和治療措施享有知情權(quán),相應的鏈接上了醫(yī)師對患者的告知義務。即醫(yī)師有依據(jù)相關法律、法規(guī)履行向患者進行告知的義務;有經(jīng)患者同意后才可進行相關檢查、治療的義務;有解答患者對告知相關問題的義務;有告知避免患者產(chǎn)生不利影響的義務;在不宜或者無法向患者告知的情況下,有向患者近親屬或其它法律規(guī)定的關系人進行告知的義務。

但是,醫(yī)師在對患者履行告知義務的時候,也要適度,要注意避免不利后果。《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》第10條中明確規(guī)定,對按照有關規(guī)定需取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動(如特殊檢查、特殊治療、手術(shù)、實驗性臨床醫(yī)療等),應當由患者本人簽署同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r,應當由其法定人簽字;患者因病無法簽字時,應當由其近親屬簽字,沒有近親屬的,由其關系人簽字;為搶救患者,在法定人或近親屬、關系人無法及時簽字的情況下,可由醫(yī)療機構(gòu)負責人或者被授權(quán)的負責人簽字。同時,根據(jù)法律規(guī)定,為避免因手術(shù)簽字而給患者造成不良影響,上述規(guī)范還規(guī)定,因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的,應當將有關情況通知患者近親屬,由患者近親屬簽署同意書,并及時記錄。無近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的,由患者的法定人或者關系人簽署同意書。在手術(shù)過程中可能出現(xiàn)臨時變更手術(shù)內(nèi)容或方式的情況。在這種情況下,醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員仍應征得患者本人的同意,在患者無法行使該項權(quán)利時,應及時征得患者家屬的同意。醫(yī)療事故處理條例規(guī)定:“在醫(yī)療過程中,醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者,及時解答咨詢;但是,應當避免對患者產(chǎn)生不利后果?！眻?zhí)業(yè)醫(yī)師法也有此規(guī)定。這包含兩層含義:首先,醫(yī)院必須確?；颊叩闹闄?quán);其次,醫(yī)院確?；颊咧闄?quán)應當注意方式,避免不利后果發(fā)生。在某些特殊情況下,醫(yī)護人員可選擇適當?shù)臅r機或方式,以避免對患者的疾病治療和康復產(chǎn)生不良的影響,或向其近親屬介紹病情,視為對患者知情權(quán)保護的延伸。

二、醫(yī)療糾紛概述

(一)對醫(yī)療糾紛的法律界定

醫(yī)療糾紛是醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療過失致患者損害這一領域的民事賠償訴訟。根據(jù)我國的法律和行政法規(guī)的規(guī)定,醫(yī)療糾紛可以分成兩類:一類是因為醫(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件;另一類是非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件。雖然這兩類案件都與醫(yī)療行為有關,但發(fā)生的原因不同,前者致害的原因是以發(fā)生醫(yī)療事故為前提,后者致害的原因是不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療行為過失。

(二)目前醫(yī)療糾紛的原因

1、醫(yī)務人員方面的原因

1.1醫(yī)務人員法制觀念薄弱,缺乏服務意識,在具體工作中表現(xiàn)為嚴重的不負責任,擅離職守、的情況造成病員不良后果,雖然只占醫(yī)療糾紛中較小部分,但對整個醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)造成了極壞的負面影響。

1.2醫(yī)務人員專業(yè)不精、操作不當,出現(xiàn)漏診、誤診、誤治,在醫(yī)療糾紛中占有較大比例。

1.3醫(yī)院管理不善,如:病房地面太滑引起患者跌倒、滑倒,對煩躁患者管理不善而導致墜床,等等。

1.4醫(yī)療單位服務態(tài)度差:醫(yī)務人員解釋病情缺乏耐心,和患者溝通交流不夠,引起患者的誤會和不滿。

1.5還有一些不具備大型、復雜、疑難手術(shù)條件的醫(yī)院在不具備必要的儀器、設備以及相當業(yè)務素質(zhì)的醫(yī)務人員的條件下,盲目開展業(yè)務引起的醫(yī)療糾紛,等等。

2、病員及其家屬方面的原因

2.1病人及其家屬缺乏醫(yī)學知識

2.2病員及其家屬在治療前存在不切實際的、過高的期望,忽視了醫(yī)學本身的復雜性和風險性,當出現(xiàn)與自己預期結(jié)果不同的結(jié)果時,就認為醫(yī)務人員有過失,從而引起糾紛。

2.3也有極少數(shù)病人及家屬是由于為了滿足某種私欲無理取鬧,故意挑起糾紛的情況。

(三)醫(yī)療糾紛的司法處理

1、醫(yī)療糾紛的司法處理機制——舉證責任倒置原則

所謂舉證責任倒置,指基于法律規(guī)定,將通常情形下本應由提出主張的一方當事人(一般是原告)就某種事由不負擔舉證責任,而由他方當事人(一般是被告)就某種事實存在或不存在承擔舉證責任,如果該方當事人不能就此舉證證明,則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。在一般證據(jù)規(guī)則中,“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則,而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。2002年4月,最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)9月份正式實施,其中第四條第八項規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”,即醫(yī)療糾紛舉證責任倒置。回顧《規(guī)定》實施以前,由于醫(yī)療過程技術(shù)性強,信息不對稱,患者絕大多數(shù)情況下是處于不利地位的,在醫(yī)療糾紛案件中勝訴者很少,于是醫(yī)患沖突在近年愈演愈烈。《規(guī)定》實施以來,取得了良好的社會效果,患者的生命和身體健康權(quán)利得到了法律的切實保護。

2、對醫(yī)療糾紛的司法處理機制的意見

不過,也有人認為舉證責任倒置會增加醫(yī)療機構(gòu)的責任,導致醫(yī)生趨利避害,影響了醫(yī)務人員對醫(yī)學新知探索的積極性。這在現(xiàn)實生活中確實容易存在,醫(yī)生們由于對責任的畏懼,防止異常情況的出現(xiàn),于是對患者的各種身體檢查蜂擁而至。加之醫(yī)生不輕易確診,凡事都打太極,這個說“可能”,那個說“大概”,使患者在面對高額的結(jié)賬單后對自己的病情仍然是一頭霧水,其利益并沒有受到真正的維護。這樣,最終的受害者還是病患者?？偠灾?給予醫(yī)生多大的“自由裁量權(quán)”越來越成為一個難以解決的問題。這不僅需要提高醫(yī)務人員自身的醫(yī)療道德,還要使其嚴格遵守有關規(guī)定和操作規(guī)范,同時醫(yī)務人員還要尊重患者的知情權(quán)。而現(xiàn)實生活中醫(yī)療糾紛的矛盾有著復雜的原因,某些醫(yī)學上的未知難題,就是醫(yī)生也很難說清楚。單靠法律是不能全部解決的,它既有社會的原因,又有科學技術(shù)的原因,使得審判人員在審理此類醫(yī)療案件時遇到很多困難。為改進醫(yī)療糾紛處理機制,公平解決醫(yī)療糾紛,筆者認為可以從以下2種提升審判人員對醫(yī)療糾紛案件的司法認知能力上進行改進:

(1)統(tǒng)一醫(yī)療案件的審理法官,即在醫(yī)療糾紛案件中統(tǒng)一由具備醫(yī)學專家資格的審判員來組成合議庭進行審理;

(2)若統(tǒng)一醫(yī)療案件中的審理法官難以實施,則可以統(tǒng)一醫(yī)療案件中的人民陪審員,即在醫(yī)療糾紛案件中統(tǒng)一由具備醫(yī)學專家資格的人民陪審員來組成合議庭進行審理。

三、患者知情權(quán)的法律保護

患者知情權(quán)屢屢被侵犯,因患者知情權(quán)得不到保障而引起的醫(yī)療糾紛日益增多。這一問題也越來越受到政府相關部門,以及社會各界的關注。那么,患者的知情權(quán)究竟應該由誰來保障呢?

(一)為何患者的知情權(quán)會被侵犯?

患者的知情權(quán)被侵犯的原因是多方面的。第一,由于缺乏足夠的醫(yī)學知識,患者通常處于弱勢地位,需要做哪些檢查以及用什么藥,都由醫(yī)生決定,而患者多半是無條件服從的。與此同時,人們有病都喜歡往大醫(yī)院擠,造成大醫(yī)院人滿為患。而這些大醫(yī)院的醫(yī)生們一天接診患者至少幾十名,根本沒時間給患者詳細解釋病情、治療應該注意的事項等問題。來看病的患者往往是排了大半天的隊,最后卻被醫(yī)生三言兩語給打發(fā)了,致使不少患者糊里糊涂地看病,糊里糊涂地交錢。第二,患者的知情權(quán)被剝奪,專家認為還有更深層次的其他因素。首先在心理上,醫(yī)生有著下意識的“隱瞞”基礎——由于雙方在信息上存在著強烈的不對稱關系,使醫(yī)生的隱瞞變得輕而易舉。同時,在目前醫(yī)療管理的有關法規(guī)中,對這種隱瞞行為缺乏有效的監(jiān)管和處罰。除非是治療方案失敗、病人疾病沒有得到有效治療而引起醫(yī)療糾紛,病人即使是花費極大代價換來病愈,也會因為病情的緩解而缺少追究的意識,無形中給這種“隱瞞”提供了很好的保護。其次,從心理學角度而言,一個人在患病的狀態(tài)下,其主觀判斷力會相應地下降,心理和精神上的壓力也會加重,既有強烈的恐懼,也會對醫(yī)生有著強烈的依賴性。在這種心理優(yōu)勢下,醫(yī)生們的“隱瞞”行為便變得太容易實現(xiàn)了。有的醫(yī)生把患者當作門外漢,認為即使告訴他們也不能理解,“說了等于白說?！庇袝r甚至連治療方案都沒有告訴患者或家屬。廣州某三甲醫(yī)院有一案例:患者是在手術(shù)的前一天,才從主刀醫(yī)生遞給他的“手術(shù)同意書”中得知實施該手術(shù)的風險。至于治療的細節(jié),包括檢查、治療、藥品等項目,患者根本無從知曉每個項目的來龍去脈和具體緣由。至于需要多少治療費用,需要治療多長時間,患者更是“一問三不知”。由于存在著信息不對稱的問題,醫(yī)生與患者缺乏有效的溝通,患者治療時總覺得自己很被動,該做什么不該做什么茫然無頭緒,只能任由醫(yī)生“擺布”。還有一些醫(yī)生則出于對病人的反復詢問和舉棋不定感到不耐煩;此外,也有醫(yī)生提出“讓病人知道得太多,也許會因其不接受而錯失治療時機”?；颊叩闹闄?quán)就在這種有意或無意的情況下被剝奪了。

(二)完善對患者知情權(quán)法律保護的幾點建議或改革的方向

1、應進一步完善各種制度規(guī)范;

如果知情權(quán)僅僅限于對憲法的解釋或者是一般性、原則性的規(guī)定,而沒有上升為具體化的制度,那么它仍然是一種抽象性的權(quán)利,在了解權(quán)、選擇權(quán)、請求權(quán)等方面的作用亦無從實現(xiàn)。要真正使其得到保障就必須使其具體化,制定醫(yī)療公開的制度,確立公開化的原則,明確知情權(quán)的對象,公民行使知情權(quán)的程序以及對知情權(quán)的限制等。

醫(yī)方制度不夠完善,管理不夠規(guī)范。醫(yī)療人員對患者的病案記錄是客觀反映整個診療過程的原始資料,其書寫應當慎重準確。而部分案件在質(zhì)證中所反映出的病案書寫不規(guī)范以及涂改、補記、漏記等現(xiàn)象較多,這些病案資料在診療過程中又實行由醫(yī)院方單方保管,患者一旦發(fā)現(xiàn)涂改等現(xiàn)象,就會認為有暗箱操作和弄虛作假之嫌,就會對醫(yī)院辯稱的理由產(chǎn)生懷疑。在醫(yī)療器材方面,鋼釘斷裂等問題多年持續(xù)發(fā)生,是質(zhì)量不好、安裝不當還是患者未按醫(yī)囑休息?這是爭論已久和亟待解決的一個問題。一些鋼釘斷在患者骨內(nèi),甚至是椎體內(nèi),確實給患者帶來了較大的痛苦和擔憂,醫(yī)院應加強對鋼釘質(zhì)量的把關和解決技術(shù)上一些問題。無論是患者知情權(quán)的落實還是同意權(quán)的履行,我國醫(yī)方都做得不夠,醫(yī)方?jīng)]有下功夫去琢磨。目前,“同意權(quán)的實施是患者的權(quán)利還是患者家屬的權(quán)利”?

這樣基本的問題,有很多醫(yī)院管理者還搞不清楚,從而導致了五花八門的知情同意書簽訂方式的產(chǎn)生。這一點就足以說明,我國醫(yī)療機構(gòu)面臨著如何進一步完善各種制度規(guī)范,保證醫(yī)療質(zhì)量得到提高的問題。如何保護患者的權(quán)益,這需要整體在觀念上調(diào)整。醫(yī)患溝通的有效性不是單靠一個知情同意書來體現(xiàn)的,這是個過程?，F(xiàn)在有的地方在搞醫(yī)患溝通制度,就是為了重建醫(yī)患雙方的信任。有了信任,所謂的知情同意才不是強方對弱方的強加!