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[摘要]建立獨(dú)立董事制度是我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新，但獨(dú)立董事在履職過程中會遇到各種風(fēng)險，而獨(dú)立董事的個人承受能力總是有限的，如果沒有風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁機(jī)制來分散風(fēng)險，其損失將是巨大的。設(shè)立獨(dú)立董事責(zé)任保險是轉(zhuǎn)嫁獨(dú)立董事風(fēng)險的有效途徑。

[關(guān)鍵詞]獨(dú)立董事；責(zé)任保險；運(yùn)作機(jī)制

在上市公司中引入獨(dú)立董事制度是完善我國上市公司治理的一項重要舉措，不僅有助于提高公司董事會的決策水平，有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作和公司戰(zhàn)略的科學(xué)化，而且有利于減輕內(nèi)部人控制，完善公司治理，加強(qiáng)內(nèi)部制衡。不僅有利于維護(hù)公司整體利益和保護(hù)中小股東利益，而且也有利于樹立公司形象，增加公司價值。公司的獨(dú)立董事通常由技術(shù)專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、會計師、法律工作者、證券從業(yè)人員和大學(xué)教授等來擔(dān)任。從表面上看，獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的運(yùn)作之外，所投入的精力較一般董事少而且年薪豐厚，因此成為國內(nèi)許多專家、學(xué)者向往的職業(yè)。但是收益和風(fēng)險總是相伴的，獨(dú)立董事在享受公司薪酬的同時也承擔(dān)著重大的責(zé)任與風(fēng)險。作為獨(dú)立董事，其個人承受能力總是有限的，如果沒有風(fēng)險防范機(jī)制、轉(zhuǎn)嫁機(jī)制來分散和化解風(fēng)險，其損失將是巨大的。隨著我國上市公司民事責(zé)任賠償制度的逐步建立，上市公司的預(yù)期風(fēng)險將逐漸增大。在這種情況下，上市公司獨(dú)立董事對其自身任職風(fēng)險轉(zhuǎn)移的要求也會越來越高，其途徑是通過設(shè)立獨(dú)立董事責(zé)任險，通過保險公司承擔(dān)該賠償責(zé)任，將其有效地轉(zhuǎn)移。開辦獨(dú)立董事職業(yè)責(zé)任保險是國外的通常做法，建立和完善獨(dú)立董事職業(yè)責(zé)任保險，也是獨(dú)立董事制度發(fā)展的必然結(jié)果。證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》認(rèn)為“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險制度。以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險”。這標(biāo)志著獨(dú)立董事責(zé)任保險不僅獲得了理論界較廣泛的認(rèn)同，而且成為實(shí)務(wù)界的現(xiàn)實(shí)需要。

獨(dú)立董事責(zé)任保險，是指公司獨(dú)立董事將其在行使職權(quán)時因過錯行為而導(dǎo)致公司、股東或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，由保險公司按保險合同約定來承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。獨(dú)立董事責(zé)任險的出臺，不僅為上市公司的獨(dú)立董事提供了任職風(fēng)險的保障，而且有利于上市公司獨(dú)立董事安心工作，促進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，并將帶來如下的積極影響：其一，它為未來上市公司獨(dú)立董事承擔(dān)民事賠償責(zé)任奠定了基礎(chǔ)。其二，它既能增強(qiáng)獨(dú)立董事的責(zé)任感，又能促進(jìn)其及時、有效地作出決策。其三，公司獨(dú)立董事責(zé)任險的推出，無疑給股民和獨(dú)立董事們帶來了一個較為理想的解決問題的途徑。在這個過程中，保險公司也可以借此擴(kuò)大自己的影響和擴(kuò)展自己的業(yè)務(wù)。但是，對于保險公司來說選擇什么樣的公司和他們的獨(dú)立董事投保、如何賠償、怎樣區(qū)別故意和過錯行為等等，都是至關(guān)重要和必須解決的問題。否則，不但公司、股東和第三者的經(jīng)濟(jì)損失得不到賠償，還會導(dǎo)致保險公司的經(jīng)營業(yè)績受損甚至破產(chǎn)。所以，我們必須在公司獨(dú)立董事責(zé)任險廣泛推廣之前，對公司獨(dú)立董事責(zé)任險的適用條件作一個較為客觀的認(rèn)定。

獨(dú)立董事責(zé)任保險，即在“責(zé)任保險”一詞前加“獨(dú)立董事”兩字，則意味著該類保險與獨(dú)立董事的損失有關(guān)。鑒于此，獨(dú)立董事責(zé)任保險不是針對公司之經(jīng)營損失而進(jìn)行補(bǔ)償，如果公司對外需承擔(dān)責(zé)任或付有關(guān)的抗辯費(fèi)用，則不可獲保險補(bǔ)償。

在獨(dú)立董事責(zé)任保險的分類上，與其他的專家責(zé)任保險一樣，可以按保險人承擔(dān)保險責(zé)任的基礎(chǔ)不同而劃分為索賠型責(zé)任保險和事故型責(zé)任保險。

1.索賠型責(zé)任保險。索賠型責(zé)任保險是指第三人向被保險人請求索賠的事實(shí)首次發(fā)生在責(zé)任保險單的有效期間，則保險人應(yīng)對被保險人承擔(dān)保險金給付責(zé)任的保險。其基本要素在于：（1）被保險的獨(dú)立董事在行使其職責(zé)期間有不正當(dāng)?shù)男袨椋唬?）不正當(dāng)行為引發(fā)了第三人的索賠，獨(dú)立董事因之而遭受損失；（3）第三人的索賠請求首次發(fā)生于保險單的有效期間。在我國，獨(dú)立董事責(zé)任保險應(yīng)主要采納索賠型，其原因是由于第三人對獨(dú)立董事的索賠是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的，其損失的發(fā)生是明確的，對此予以保險，可以更充分地發(fā)揮獨(dú)立董事責(zé)任保險填補(bǔ)損害之功能。

2.事故型責(zé)任保險。指保險人承諾對被保險人因為約定事件的發(fā)生而產(chǎn)生的任務(wù)損失予以補(bǔ)償。但該約定的事件，僅以對第三人有所影響而在保險單約定的期間內(nèi)所發(fā)生的事件為限。筆者認(rèn)為，在我國獨(dú)立董事責(zé)任保險制度中，事故型的保險不宜過多采用。因為，在這種類型的責(zé)任保險中，保險事故的發(fā)生與否，或在多長時間以內(nèi)發(fā)生難以預(yù)測。而對于保險公司而言，從事這種相對不確定的保險業(yè)務(wù)，不便于有效地評估損失率、提留準(zhǔn)備金以及明確保險費(fèi)。而且在實(shí)踐中，如何證明被保險人的不正當(dāng)行為發(fā)生于保險單的有效期間，也頗費(fèi)周折?？紤]到我國獨(dú)立董事責(zé)任保險的完善需要一個經(jīng)驗累積的過程，在我國獨(dú)立董事責(zé)任保險制度建設(shè)初期，事故型的保險宜少用。

1.確定投保公司標(biāo)準(zhǔn)和承保對象。保險公司也是企業(yè)，它的每一個險種的推出，就像企業(yè)的產(chǎn)品一樣，必須能在市場上獲得利潤。所以作為保險公司，在與對方簽訂公司獨(dú)立董事責(zé)任險的保險合同時，必須嚴(yán)格篩選企業(yè)，選擇那些資產(chǎn)優(yōu)良、業(yè)績好、成長性強(qiáng)的公司及具有良好記錄的獨(dú)立董事。這就要求建立一套嚴(yán)密的企業(yè)信用認(rèn)證體系和個人信用認(rèn)證體系，以此來判斷該企業(yè)的優(yōu)劣和相關(guān)獨(dú)立董事個人信譽(yù)的好壞，避免保險公司的決策失誤，減少保險公司的風(fēng)險承擔(dān)。

上市公司所聘請的獨(dú)立董事資格必須滿足證監(jiān)會的要求，即獨(dú)立董事不得為：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內(nèi)部人員；（3）與公司關(guān)系人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。不符合法律規(guī)定的獨(dú)立董事不得成為該險種的被保險人。

2.確定保險范圍和保險責(zé)任。如何確定保險范圍，是獨(dú)立董事責(zé)任險的關(guān)鍵問題。范圍過大，容易誘發(fā)獨(dú)立董事執(zhí)行義務(wù)的松懈，范圍過小，則不能體現(xiàn)給獨(dú)立董事有效“減負(fù)”。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十九條的規(guī)定，經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外（也應(yīng)適用于獨(dú)立董事）。由于上述規(guī)定過于原則，因而很難判斷獨(dú)立董事責(zé)任險的內(nèi)涵。應(yīng)借鑒外國較成熟經(jīng)驗和法律制度，確定適合我國獨(dú)立董事責(zé)任險的保險范圍。筆者以為，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)立董事作出決策時所掌握的信息和相關(guān)的條件為準(zhǔn)。

獨(dú)立董事的所謂“不正當(dāng)行為”是產(chǎn)生獨(dú)立董事責(zé)任保險的不可或缺的要件之一，獨(dú)立董事的行為如果超越了其職責(zé)范圍，則不能獲保險。不正當(dāng)行為這一概念，實(shí)際上是指獨(dú)立董事哪些不當(dāng)經(jīng)營行為可受保險賠償。這一定義中包含了兩方面的內(nèi)容，即地位和行為。獨(dú)立董事責(zé)任保險對不正當(dāng)行為的典型定義包括：第一，獨(dú)立董事在其職責(zé)以內(nèi)，違反義務(wù)、過失、錯誤、不實(shí)陳述、引入誤解的陳述、作為、不作為等行為；第二，僅只因為其是公司獨(dú)立董事而對其提出的索賠要求。在責(zé)任保險制度發(fā)達(dá)的國家，不正當(dāng)行為的界定始終圍繞著“被保險人的職責(zé)”這一概念展開，它實(shí)際上確定了可獲保險賠償?shù)莫?dú)立董事的行為標(biāo)準(zhǔn)。

參考國外立法，我國獨(dú)立董事責(zé)任保險立法在對職責(zé)范圍予以界定時，可以考慮以下兩個方面：（1）律師的行為：在某些公司中，獨(dú)立董事兼任公司的法律顧問，于此情形，律師的行為顯然不包括在獨(dú)立董事責(zé)任保險的范圍之內(nèi)。（2）擔(dān)任多項職務(wù)行為：當(dāng)獨(dú)立董事在兩家以上的公司任職時，其職責(zé)之間難免相互重疊，盡管法律上對經(jīng)營者在多家企業(yè)任職并無嚴(yán)格的限制。獨(dú)立董事在一家公司的行為可以作為其獲得獨(dú)立董事責(zé)任保險利益的根據(jù)，然而他不可以就其在其他公司中的行為要求保險公司支付保險費(fèi)。

此外，獨(dú)立董事如果濫用他們手中的職權(quán)，為個人謀求私利，則將被視為不履行職責(zé)的行為，保險公司將以其行為不符合保險單的記載，或者通過其他方式推定不符合其應(yīng)負(fù)之職責(zé)等為由，而拒絕給予其責(zé)任保險賠償。例如：在公司法上，獨(dú)立董事對公司負(fù)有忠實(shí)之強(qiáng)行法義務(wù)，如其有意違反此項義務(wù)而造成他人損害，則不能產(chǎn)生獨(dú)立董事責(zé)任保險之支付義務(wù)。保險范圍應(yīng)包括那些恪盡職守但仍造成了他人損害的獨(dú)立董事，從而保護(hù)那些為促進(jìn)公司的商業(yè)利益而作為的人，而不是違反公司利益的人。由此違反對公司所負(fù)之義務(wù)不能包括在保險范圍之內(nèi)。

保險人承保被保險人在擔(dān)任獨(dú)立董事期間因行為上的疏忽、過失和符合經(jīng)營判斷原則的行為所引起的對公司及作為第三者的股東的損害賠償責(zé)任以及因索賠訴訟引起的法律費(fèi)用，包括訴訟費(fèi)、律師費(fèi)及其他事先約定的費(fèi)用。

下列情形不應(yīng)當(dāng)包括在保險的范圍之內(nèi)：因取得個人利益的違法行為所引起的損害賠償請求；明知自己的行為違反法律法規(guī)和公司章程而繼續(xù)為之所引起的損害賠償請求；因取得違法報酬所引起的損害賠償請求；因違法犯罪活動而引起的損害賠償請求；利用沒有公開發(fā)表的情報進(jìn)行股票、債券的買賣所引起的損害賠償請求；向他人違法提供利益所引起的損害賠償請求。

總之，確定適當(dāng)保險范圍，以禁止獨(dú)立董事故意違法違規(guī)行為為原則，以避免公司內(nèi)部紛爭為補(bǔ)充。

3.確定保險期間和保險費(fèi)率。實(shí)際上，就是保險公司與當(dāng)事人簽訂保險合同并根據(jù)其合同規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任的期間。具體地說，就是確認(rèn)引起的損害賠償請求的獨(dú)立董事的行為是否在保險期間發(fā)生。如果這一行為確實(shí)發(fā)生在保險期間，又屬于保險范圍，那么保險公司承擔(dān)保險責(zé)任；否則，保險公司不承擔(dān)責(zé)任。

保險費(fèi)率的確定在保證承保面和大數(shù)法則的基礎(chǔ)上應(yīng)考慮到以下幾個因素：（1）被保險人所屬公司的資產(chǎn)負(fù)債及經(jīng)營管理水平；（2）被保險人的知識結(jié)構(gòu)、個人素質(zhì)和職業(yè)道德狀況；（3）被保險人以往發(fā)生的索賠記錄；（4）保單所規(guī)定的賠償限額和免賠額的高低。

4.損失的界定。在我國的獨(dú)立董事責(zé)任保險的成立要件中，損失的界定也極為重要，沒有損失，則保險公司沒有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。依我國《保險法》條例，責(zé)任保險被列入財產(chǎn)保險合同中。按照這一條例，責(zé)任保險的標(biāo)的應(yīng)是指被保險人的民事?lián)p害賠償責(zé)任。相應(yīng)地，界定獨(dú)立董事責(zé)任保險中“損失”即是指被保險人所應(yīng)承擔(dān)的民事?lián)p害賠償金。

筆者認(rèn)為，損失的定義應(yīng)當(dāng)與“不正當(dāng)行為”、“索賠”兩個概念綜合起來考慮。就保險公司的責(zé)任而言，其只對損失負(fù)責(zé)，而不對界定獨(dú)立董事的不正當(dāng)行為負(fù)責(zé)，在不正當(dāng)行為沒有造成損失的情況下，保險公司不予補(bǔ)償；就第三人的行為而言，其基于合法的權(quán)利而要求的界定獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任，只是一種法律上的或然性，尚未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)裁決而成為一種現(xiàn)實(shí)的責(zé)任。據(jù)此，我國的獨(dú)立董事責(zé)任保險制度只對第三人的索賠造成獨(dú)立董事的經(jīng)濟(jì)損失予以補(bǔ)償。

就損失的法律含義而言，獨(dú)立董事依法對第三人應(yīng)予負(fù)擔(dān)損害賠償金，或和解、判決中所應(yīng)支付的賠償額必須納入損失范圍中，在保險企業(yè)的獨(dú)立董事責(zé)任保險單中，損失的范圍應(yīng)當(dāng)明確約定，以便在保險事故發(fā)生時確定保險賠償?shù)姆秶Ｒ话愣?，保險公司亦經(jīng)常在保險單中對不屬于獨(dú)立董事責(zé)任保險范圍的“損失”予以規(guī)定。損失不應(yīng)當(dāng)包括：（1）被保險人被免除賠償?shù)牟糠?；?）依法所應(yīng)支付的稅金、罰款、罰金：（3）懲罰性或示范性的損害賠償金；（4）按照保險單的解釋，依法不予保險的事項。但是，如果保險單并沒有排除處罰性或示范性的損害賠償金，則這樣的損害賠償應(yīng)予保險。

5.索賠的通知。保險事故的通知義務(wù)，為被保險人的法定義務(wù)?！侗ｋU法》第21條第1款規(guī)定“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險人”，該條沒有對具體的通知期限予以明確。對于獨(dú)立董事責(zé)任保險而言，保險公司可以參照國外保險業(yè)慣例，要求被保險人在合理的期間內(nèi)發(fā)出索賠通知。通常，被保險人應(yīng)在保險期內(nèi)或在保險期屆滿后的一定期限內(nèi)（30~60天）通知保險人。

原則上，當(dāng)被保險人意識到有可能導(dǎo)致保險責(zé)任事件發(fā)生時，應(yīng)當(dāng)在保險期限內(nèi)，在合理的時間中發(fā)出通知。在采用事故型獨(dú)立董事責(zé)任保險時，被保險人除對已發(fā)生的索賠事件通知保險公司外，亦有義務(wù)對潛在的訴訟或索賠發(fā)出通知。當(dāng)有關(guān)的事件被認(rèn)為有可能產(chǎn)生訴訟并未實(shí)際發(fā)生時，這種通知能夠提供一種機(jī)制從而展延保險范圍，因為，這能使當(dāng)事人意識到保險期滿后，第三人仍有可能對獨(dú)立董事提出權(quán)利要求。在事故型獨(dú)立董事責(zé)任保險中，這樣的通知更有利于保護(hù)保險人的利益，使其有可能同投保人或被保險人通力合作，尋求適當(dāng)?shù)慕鉀Q方式，如：促使被保險人與第三人和解或預(yù)提有關(guān)的保險基金。

對于第三人的索賠或潛在的索賠，被保險人應(yīng)當(dāng)向保險公司的相關(guān)部門提出通知，即通過正式的索賠渠道提出。當(dāng)被保險人遲延提交通知時，保險公司可以徹底否認(rèn)保險費(fèi)的支出，也可以免予支付抗辯費(fèi)用。

在事故型獨(dú)立董事責(zé)任保險的通知中，通知的事項亦應(yīng)當(dāng)是在保險合同中明確指明的不正當(dāng)行為。通知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括不正當(dāng)行為的性質(zhì)、第三人索賠或潛在索賠的性質(zhì)、索賠者或者潛在索賠者的姓名、被保險人首次意識到這樣的索賠或情形的方式，以及其他合理的信息。另外通知應(yīng)以書面方式做出。這樣的通知給被保險人提供了較好的救濟(jì)，使其能在保險期屆滿后仍可獲保險。

6.獨(dú)立董事責(zé)任保險的除外責(zé)任。投保人與保險人簽訂獨(dú)立董事責(zé)任保險后，保險人應(yīng)依保險合同的規(guī)定，對被保險人致人損害的賠償責(zé)任予以保險補(bǔ)償，然而，保險人予以保險賠償?shù)姆秶?，以法律的?guī)定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責(zé)任，依照法律的規(guī)定或保險單的約定，不屬于保險責(zé)任范圍而保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任的，則該類保險為獨(dú)立董事責(zé)任保險的除外責(zé)任。

在獨(dú)立董事責(zé)任保險中，除外責(zé)任包括對公司和對個人兩方面。對公司除外責(zé)任，是指公司對獨(dú)立董事致人損害的行為予以補(bǔ)償后，請求保險人予以補(bǔ)償而不符合法定或約定條件的情形。對個人除外責(zé)任，則是指獨(dú)立董事因各種原因未能從公司獲補(bǔ)償（如：公司破產(chǎn)），而向保險人主張保險賠償不符合法定或約定要求的情形。

除外責(zé)任應(yīng)是我國獨(dú)立董事責(zé)任保險制度的一個重要內(nèi)容，它直接關(guān)系到保險人的保險范圍。除法定的除外責(zé)任外，當(dāng)事人尚可約定有關(guān)的排除條款，這通常取決于保險人對風(fēng)險的評估以及投保人所支付的保險費(fèi)金額，如風(fēng)險較高而保費(fèi)較低，保險人通?？梢约s定排除。在除外責(zé)任問題上，獨(dú)立董事責(zé)任保險與其他類型的責(zé)任保險有相同之處，然而，由于獨(dú)立董事責(zé)任保險的目的所決定，獨(dú)立董事責(zé)任保險的除外責(zé)任與公司的運(yùn)作密切相關(guān)，同獨(dú)立董事履行職務(wù)的行為密切相關(guān)，其目的乃在于嚴(yán)格限制責(zé)任保險的范圍，不使獨(dú)立董事責(zé)任保險蛻化為經(jīng)營者逃脫法律責(zé)任的手段。對除外責(zé)任的適用，首先是基于公共利益的考慮，其次是基于保險業(yè)經(jīng)營策略的考慮。

在建立我國獨(dú)立董事責(zé)任保險的過程中，我們應(yīng)盡可能地立足于我國現(xiàn)有的立法，并結(jié)合我國實(shí)際，借鑒、吸收、移植國外的立法成就和實(shí)踐經(jīng)驗，從而建立符合中國國情的獨(dú)立董事責(zé)任保險機(jī)制。索賠型的獨(dú)立董事責(zé)任保險是規(guī)定的重點(diǎn)。盡管獨(dú)立董事責(zé)任保險制度在界定關(guān)鍵術(shù)語時（如：第三人索賠、職責(zé)范圍內(nèi)的不正當(dāng)行為、損失等）需要確立復(fù)雜的規(guī)則，然而，這些規(guī)則不宜在立法上作過細(xì)規(guī)定，而應(yīng)更多的交由保險公司在其格式合同中靈活界定。

當(dāng)然，對于我國公司獨(dú)立董事責(zé)任險適用條件的認(rèn)定，還有待于相關(guān)法律法規(guī)的修訂和配套制度的建立健全以及實(shí)際操作的經(jīng)驗總結(jié)，使其更加科學(xué)和客觀，進(jìn)而也使之能夠為投資者利益的實(shí)現(xiàn)提供有效的保障，為中國證券市場的發(fā)展奠定堅實(shí)的基礎(chǔ)，為我國公司規(guī)范管理以及與國際接軌做出有益的貢獻(xiàn)。

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