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[摘要]在科斯搭建起法律經(jīng)濟分析的橋梁后，談判分析范式因其能夠?qū)⒎山?jīng)濟分析統(tǒng)一在效率主題下而成為主流分析范式。隨著博弈論和信息經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展，博弈分析提供的特定環(huán)境下主體間互動的分析框架更適合進行法律分析，博弈分析成為新的主流分析范式。但同時，行為經(jīng)濟學(xué)和實驗經(jīng)濟學(xué)挑戰(zhàn)了經(jīng)濟學(xué)的理論基拙—理性選擇假設(shè)，現(xiàn)實性更強的行為法經(jīng)濟學(xué)分析范式正在形成中。那么，法經(jīng)濟學(xué)的未來發(fā)展方向何在？從法經(jīng)濟學(xué)的歷史邏輯可以得出的合理結(jié)論是：法經(jīng)濟學(xué)的未來發(fā)展依賴于理性選擇理論這一基礎(chǔ)理論的進步?！袄硇浴备拍羁梢詮男问胶蛢?nèi)容兩個方面進行精煉，形成“新理性選擇理論”，并以此為基礎(chǔ)，引導(dǎo)法經(jīng)濟學(xué)將向更加實證的方向發(fā)展。

法經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，科斯的貢獻在于在主流經(jīng)濟學(xué)和法律分析之間搭建了一個堅固的橋梁。在科斯之前，法律與經(jīng)濟之間的關(guān)系早就被人們所關(guān)注，分別形成了一些分析思路，但它們都沒有成為被普遍接受的分析范式。直到1960年科斯的《社會成本問題》發(fā)表，才改變了上述局面。在文中，科斯按照主流經(jīng)濟學(xué)的邏輯，不僅表明了法律對于資源配置的重要性，而且指明了如何對法律進行分析。這一方面使經(jīng)濟分析具有了不同于其他法律分析的立足點，尤其是區(qū)別于以公平為基點的分析;另一方面，表明研究稀缺資源配置功能的經(jīng)濟學(xué)，今后不僅要研究價格機制的配置作用，更要研究法律制度對資源配置的影響。要理解現(xiàn)實經(jīng)濟世界是如何運作的，就必須放棄交易成本為零的假設(shè)，認真研究法律制度。與此同時，科斯也提供了對法律進行經(jīng)濟學(xué)分析的基本方法——交易成本分析方法。法律制度的有效運行需要付出成本。這些成本不僅包括產(chǎn)權(quán)界定的成本，而且包括在法律框架下權(quán)利交易的成本。經(jīng)濟分析的目的就是要說明這些成本，并比較它們的大小，以尋求成本最小的制度安排。交易成本成為比較法律制度效率大小的標(biāo)準(zhǔn)，說明交易成本及其最小化的途徑，就說明了法律制度與資源配置之間的關(guān)系。因此，法律的經(jīng)濟分析就演變成為一種選擇學(xué)說，主體根據(jù)理性最大化原則，在不同的制度之間按照交易成本的大小進行選擇，從而與主流經(jīng)濟學(xué)融合在了一起。更為重要的是，科斯還將研究者吸引到一起，具有形成較統(tǒng)一的研究團體和開辟新的研究領(lǐng)域、指引新的研究方向的作用?？傊?，《社會成本問題》的發(fā)表，成為法經(jīng)濟學(xué)誕生的標(biāo)志。按照科斯開辟的道路，使用其所提供的方法，法經(jīng)濟學(xué)繁榮發(fā)展了起來。

但是，隨著法經(jīng)濟學(xué)學(xué)術(shù)收益的邊際遞減，法經(jīng)濟學(xué)的未來發(fā)展方向逐漸成為學(xué)者們關(guān)心的問題。1997年秋季卷的《芝加哥大學(xué)法學(xué)評論》專刊在討論法經(jīng)濟學(xué)的未來發(fā)展方向時[1]，雖然討論很深人，但分歧也比較嚴(yán)重。貝克爾、埃普斯頓(RichardA.Epstein)等對法經(jīng)濟學(xué)未來發(fā)展表示憂慮，而波斯納等則對法經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展充滿信心。雙方都有充足的論據(jù)支持自己的觀點，這表明在法經(jīng)濟學(xué)未來發(fā)展方向上已經(jīng)產(chǎn)生了重大分歧。那么，法經(jīng)濟學(xué)未來將向什么方向發(fā)展呢?

一、談判分析范式：曾經(jīng)的主流分析范式

在科斯等人開辟了法律的經(jīng)濟學(xué)分析道路之后，更多的法律領(lǐng)域進入了分析視野，更多的經(jīng)濟學(xué)理論被用于分析法律制度。尤其是在波斯納等人的推動下，談判理論被廣泛地應(yīng)用于具體法律制度的分析中，為法經(jīng)濟學(xué)的蓬勃發(fā)展作出了重要貢獻。

談判理論以傳統(tǒng)價格理論為基礎(chǔ)，認為自愿合作可以使一項資源從估價低的主體手中轉(zhuǎn)移到估價高的主體手中，從而提高資源的使用效率，優(yōu)化資源配置，同時也提高了合作雙方的福利水平。在談判過程中，雙方自愿地對交易對象、價格、數(shù)量、方式以及風(fēng)險分配等進行協(xié)商，結(jié)果或是達成一致進行合作，或是難以達成一致無法合作。在零交易成本的前提下，出現(xiàn)何種結(jié)果取決于合作風(fēng)險值的大小和如何分配合作剩余。談判的過程可以分為三個階段:(1)確定風(fēng)險值，不僅要明確各方的資源察賦狀況，還要明確交易雙方的競爭情況，確定競爭出價；(2)預(yù)測合作剩余，找出交易雙方的評價差異，預(yù)測雙方福利水平提高的可能程度；(3)分配合作剩余，在預(yù)測的基礎(chǔ)上，明確各方獲得的份額、分配合作中的風(fēng)險，履行協(xié)議獲得剩余。在不存在外界壓力和雙方談判實力均等的情況下，當(dāng)事人可以通過談判找到合作均衡解，提高資源配置效率和社會福利水平。

然而，有諸多因素阻礙著自愿合作的進行，合作是有成本的。不僅存在著風(fēng)險值難以確定、合作剩余難以預(yù)測和順利分配等阻礙談判順利進行的內(nèi)部因素，而且壟斷、外部性和信息等外部因素也阻礙著談判的進行。合作失敗和合作難以使資源正常流動，無法被用于最能發(fā)揮作用的地方，無法形成最佳的資源配置格局，也無法提高社會的整體福利水平。如果采取非正常的手段進行流動，如偷竊將會造成更大的效率和福利損失。所以要克服合作障礙，努力減少因合作失敗帶來的福利損失。建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損害最小，成為立法的基本原則。這就是“規(guī)范的霍布斯定理”[1]。

以談判理論為核心展開的法經(jīng)濟學(xué)分析框架，是建立在新古典經(jīng)濟學(xué)上的，它以傳統(tǒng)價格理論的三大假設(shè)一一理性人、穩(wěn)定偏好和均衡分析為基礎(chǔ)，加人了產(chǎn)權(quán)、信息及交易成本等因素分析制度對資源配置的影響，具體說明了合作的益處和阻礙自愿合作的交易成本的來源，為建立制度克服阻礙、促進合作提供了理論基礎(chǔ)，同時也提供了評價標(biāo)準(zhǔn)。并且，談判理論是以市場主義來看待法律問題的，認為法律規(guī)則形成的只是不同行為的“隱性價格”，人們之間的法律關(guān)系只不過是另一種形式的交易。法律的作用，即在于使人們進行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成帶來的損失。因此，談判理論實際上是揭示了在交易成本為正的世界中如何實現(xiàn)效率的問題。而對各種阻礙因素的克服涉及了多方面的經(jīng)濟理論，克服阻礙的制度安排也涉及到了幾乎所有的法律制度，尤其是在財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法以及程序法等部門法的分析中，談判理論起到了基礎(chǔ)理論的作用。[2]這些部門法分別涉及了權(quán)利的界定、流轉(zhuǎn)和保護三個方面，被認為是法律體系的主干。談判理論對這些領(lǐng)域均作出了自己的解釋，以效率觀對它們進行了重新檢驗。談判理論將它們都統(tǒng)一到降低交易成本、促進自愿合作的宗旨之下，形成了一個較為完整的理論體系，使較為散亂的對部門法律制度進行的經(jīng)濟學(xué)分析，有了一個統(tǒng)一的理論核心。談判理論因此成為法經(jīng)濟學(xué)在興盛之初的主流分析范式。

二、博弈分析范式:目前的主流分析范式

隨著博弈論在經(jīng)濟分析中的廣泛應(yīng)用，不僅給經(jīng)濟學(xué)帶來了分析方法的優(yōu)化，而且推動經(jīng)濟學(xué)向更加現(xiàn)實的方向發(fā)展。法經(jīng)濟學(xué)同樣引人了博弈論，并取得了較為豐碩的成果。與博弈論在經(jīng)濟分析中發(fā)展趨勢相一致，法律的博弈分析逐漸取代了構(gòu)建在新古典經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)上的談判分析范式，成為新的主流法經(jīng)濟學(xué)分析范式。

法律的博弈分析之所以取得的突破性進展，主要在于博弈分析的行為假設(shè)與法律行為具有更高的一致性。法律不僅關(guān)注個體對法律規(guī)則的反映，更關(guān)注在法律規(guī)則下行為人之間的相互反映。博弈論所分析的對策行為的基本特征，就是行為的形成不僅是自身約束條件的函數(shù)，同時也是博弈對方行為的函數(shù)。這與法律關(guān)系中當(dāng)事人的行為模式是一致的。在既定的法律關(guān)系中，任何一方當(dāng)事人的行動選擇，既受到自身因素的影響，也必然受到其他當(dāng)事人行為的影響。并且這一行為也將影響所有當(dāng)事人的今后決策。因此，將法律規(guī)則下的行為人之間的行為互動歸結(jié)為對策行為，比新古典經(jīng)濟學(xué)的行為假設(shè)更加準(zhǔn)確。

博弈論承認個人理性與集體理性之間存在沖突。盡管博弈論承襲了新古典經(jīng)濟學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)，但博弈論解釋與分析了個人理性與集體理性之間的沖突，不再認為這是一種不正常的狀態(tài)，反而認為均衡的實現(xiàn)要符合一系列嚴(yán)格的條件才能達到。博弈論嚴(yán)格地堅持了個人理性最大化的假設(shè)，但這個最大化是將其他參與人的決策考慮在內(nèi)的最大化，說明了參與人之間的相互制約是人們選擇不利制度及其長期存在的重要原因。

博弈論突破了新古典經(jīng)濟學(xué)無外部性、信息完全和競爭充分的假設(shè)，運用了不同于新古典經(jīng)濟學(xué)的分析方法，具有比新古典經(jīng)濟學(xué)更強的解釋力和預(yù)測力。目前，博弈論已經(jīng)被學(xué)者們較為成功地重新分析了法經(jīng)濟學(xué)幾乎所有的領(lǐng)域[1]。總之，博弈分析給法經(jīng)濟學(xué)帶來的主要進展，集中體現(xiàn)在它對交易成本分析范式和談判分析范式的突破上。

第一，博弈分析突破了市場本位。科斯等盡管強調(diào)交易成本是決定性的制度選擇標(biāo)準(zhǔn)，但是在基本觀念上，他們依然堅持“市場本位”，認為自愿交易是實現(xiàn)效率的最佳途徑，即使在“市場失靈”的環(huán)境下，也不能就此認為政府干預(yù)就是比市場更好的選擇。這也是整個芝加哥學(xué)派的核心觀念。波斯納的分析更是突出了“市場本位”，他認為“效益最大化”是法律及其活動的主要價值追求，是評判法律規(guī)則的核心標(biāo)準(zhǔn)[2]。博弈論盡管與經(jīng)濟學(xué)具有共同的核心基礎(chǔ)—個人理性最大化，但是博弈論并非源于經(jīng)濟學(xué)，也不是經(jīng)濟學(xué)的一個分支，它是一種數(shù)學(xué)方法。因此，博弈論可以作為多個社會學(xué)科研究方法，只要該學(xué)科的研究對象涉及對策行為，進而避免以一種社會學(xué)科的規(guī)范和了馗標(biāo)準(zhǔn)來評價另一學(xué)科的弊端，從而使博弈分析不必以“市場至上”為基本觀念。博弈論著重強調(diào)行為手段對追求目的的適應(yīng)性，是一種形式理性。所以在博弈分析中，可以沒有先驗的價值判斷。更為重要的是，博弈論已經(jīng)顯示出博弈均衡的達成有賴于參與人的價值判斷，在存在多重均衡的狀態(tài)下，價值判斷的不同可以導(dǎo)致不同的均衡。斯切菱(Schelling)的“聚點”[3]均衡就說明，當(dāng)在無法確定均衡狀態(tài)的博弈模型中加人外來信息，如，社會文化習(xí)慣、參與人過去共同的經(jīng)歷等，就可以達到均衡。因此判斷制度是否有效的標(biāo)準(zhǔn)不一定限于效率，也可以是效率之外的其他價值追求，如公平等。只要制度能使參與人的行為在追求價值目標(biāo)的過程中保持了內(nèi)在一致的效用(或預(yù)期效用)最大化，該制度就是有效的。

第二，博弈分析使交易成本更確定。交易成本分析方法因為交易成本概念的不確定性和隨意性而備受批評。談判理論是交易成本的細致化，阻礙合作的因素就是各種各樣的交易成本。博弈論進一步將研究重點放在對策成本和信息成本上。實際上信息不完全和對策行為是我們迄今所揭示的交易成本的最主要來源。人們對交易成本最初的理解來源于科斯對它的初步界定，即利用價格機制的成本。庫特(Looter)討論了談判中的對策行為[4]。威廉姆森則深人研究了企業(yè)組織內(nèi)的機會主義行為[5]，這實際上也是對策行為的一種。博弈論的分析將這兩種交易成本的生成源泉結(jié)合在了一起，通過數(shù)學(xué)工具的運用使對它們的分析更加嚴(yán)密和具有可操作性，從而使不同法律規(guī)則的交易成本分析更加明確，進而得出的立法建議更具有可操作性。

第三，博弈論在堅持個人主義方法論的基礎(chǔ)上，包涵進了整體主義的因素。個人主義方法論和整體主義方法論一直是主流經(jīng)濟學(xué)和以制度學(xué)派為代表的非主流經(jīng)濟學(xué)的重大分歧之一，如何協(xié)調(diào)兩者始終是個難題。博弈論在堅持個人主義的基礎(chǔ)上，成功地引人了整體分析的因素。博弈論的分析是從個人主義出發(fā)的，個人效用的最大化是分析的起點，并且均衡的達成也是個人最大化行為的組合。但是，博弈論中參與人的最大化行為是所有參與人最大化行為的函數(shù)，個人的函數(shù)中包含了整體的影響。最終均衡結(jié)果的生成也是全體參與人共同博弈的結(jié)果，而不是單個最大化行為的結(jié)果。并且，制度的規(guī)則和風(fēng)俗習(xí)慣可以作為博弈的框架，構(gòu)成個體最大化行為的約束。這樣，更多的因素被引入了法律的形成和效應(yīng)判斷中，極大緩解了對法經(jīng)濟學(xué)僅強調(diào)效率價值的批評。

三、行為法經(jīng)濟學(xué):正在成長的分析范式

行為經(jīng)濟學(xué)是在西蒙的大力倡導(dǎo)下發(fā)展起來的，實驗經(jīng)濟學(xué)則是從20世紀(jì)40年代以后逐漸發(fā)展起來的另一個新興經(jīng)濟學(xué)學(xué)科。它們有一個共同特點就是:根據(jù)從心理學(xué)、實證觀察以及行為實驗中得到的經(jīng)驗材料，對新古典經(jīng)濟學(xué)的基本行為假設(shè)—理性選擇理論進行了全面的檢驗，發(fā)現(xiàn)了許多與理性選擇理論不相一致的“反?，F(xiàn)象”。

盡管在行為經(jīng)濟學(xué)中，尤其是在實驗中，行為人的個人選擇依然是主要的觀察和研究對象，但是行為經(jīng)濟學(xué)對行為選擇的研究已經(jīng)充分顯示出，在面對復(fù)雜且意義不明的現(xiàn)實進行選擇時，個人往往不是一個充分自主的選擇主體，選擇更多地受啟示、偏見、過去以及社會規(guī)范的影響。行為經(jīng)濟學(xué)雖然沒有直接反對理性選擇理論的個人主義方法論，但個人決策的非自主性，已足以促使我們思考:從個人角度出發(fā)理解社會是否是一個充分的角度。因為存在著許多從個人角度理解問題而產(chǎn)生的理論困境，如以囚徒困境為基礎(chǔ)的一系列集體行動的困境。當(dāng)然，這些理論困境在多大程度上就是現(xiàn)實的真實困境，還需要更深人的研究。對社會規(guī)范的研究已經(jīng)成為法經(jīng)濟學(xué)研究中一個熱點，對法律的研究也是建立一個外生于行為人的但要作用于其行為選擇的適當(dāng)體系。這些研究都將與行為經(jīng)濟學(xué)一起使我們深人地思考理性選擇理論的未來前景，有助于發(fā)展出替代的并能夠被廣泛接受的新分析范式。

行為法經(jīng)濟學(xué)(BehavioralLawandEconomics)是法經(jīng)濟學(xué)研究中出現(xiàn)的、運用行為經(jīng)濟學(xué)研究成果分析法律問題的學(xué)術(shù)趨勢。學(xué)者們將行為法經(jīng)濟學(xué)的研究目的謹慎的定位為:運用行為科學(xué)的成果，更好地解釋法律所追求的目標(biāo)及實現(xiàn)這些目標(biāo)的手段，提高法經(jīng)濟學(xué)的解釋力和預(yù)測力，使其擺脫遠離現(xiàn)實的困境。孫斯頓(Jolts,Sunstein)和薩勒(Thaler)說，“我們分析的核心觀念是，行為經(jīng)濟學(xué)還允許我們用傳統(tǒng)的經(jīng)濟分析方法對法律行為進行判斷和模型化，但是是在對人類行為更準(zhǔn)確的假設(shè)、對法律更精確的判斷的基礎(chǔ)上進行”[1]?？剂_布肯(Koroblun)和尤倫(Ulen)則認為，“正如我們反復(fù)強調(diào)的，我們并不是提出一個新的范式來代替理性選擇理論。我們的目標(biāo)僅是將來自其他社會科學(xué)的大量的實驗結(jié)論融合進法經(jīng)濟學(xué)中，以使人類行為判斷和法律體系目標(biāo)實現(xiàn)之間的關(guān)系得到精煉?！盵2]。

行為法經(jīng)濟學(xué)主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是構(gòu)造一個良好的法律環(huán)境，最大化地降低行為人理性受到的限制和影響。各種因素的限制使行為人的計算能力、意志力不能夠符合最優(yōu)決策的要求。理性選擇理論盡管不現(xiàn)實，但它畢竟描述了一個理想的完美狀態(tài)，說明了實現(xiàn)最優(yōu)決策所需要的條件。因此，行為法經(jīng)濟學(xué)的一個主要研究內(nèi)容，就是說明如何限制那些使行為人理性受限的因素發(fā)揮作用，使行為人的計算能力和得到的信息符合最優(yōu)決策的要求。法律的重要作用就是建立這樣一個環(huán)境。從這個角度來理解法律比傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)的理解更為深刻，解釋力更強。二是應(yīng)用行為科學(xué)的結(jié)論，判斷法律規(guī)則約束下行為人的反應(yīng)，說明法律規(guī)則的效果，進而為法律規(guī)則的選擇提供依據(jù)。

從總體上來看，行為法經(jīng)濟學(xué)還是很單薄的，行為科學(xué)所得出的結(jié)論還沒有得到很好的消化，這些結(jié)論對于法律分析到底有哪些意義還在探索中，如何統(tǒng)一這些散亂結(jié)論和分析更是還沒有找到有效的途徑。

四、法經(jīng)濟學(xué)的未來：“理性”再精煉基礎(chǔ)上的實證方向

應(yīng)當(dāng)肯定法經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)取得了巨大成績，法經(jīng)濟學(xué)展示了以前沒有被法學(xué)理論所充分探討的效率因素，表明了法律所具有的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，使較為散亂的法律制度可以統(tǒng)一在效率的基礎(chǔ)上，都可以從效率的角度進行解釋。在許多領(lǐng)域，經(jīng)濟分析的成果已經(jīng)成為基本理論的一部分。但是從整體上來看，法經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)越過了發(fā)展頂峰，正處在學(xué)術(shù)收益遞減的階段。在波斯納以談判理論等為主要工具分析了幾乎所有的法律領(lǐng)域后，這些領(lǐng)域又被博弈論重新分析了一遍，行為法經(jīng)濟學(xué)更是使人們在重新審視這些領(lǐng)域。盡管博弈分析和行為法經(jīng)濟學(xué)得出了一些新的結(jié)論，但同時也凸顯越來越多的對經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)理論—理性選擇理論的質(zhì)疑和突破。伴隨著對理論基礎(chǔ)的懷疑，自然產(chǎn)生了對法經(jīng)濟學(xué)發(fā)展方向的迷惑和分歧。因此，對法經(jīng)濟學(xué)未來發(fā)展的判斷，必須建立在對其發(fā)展歷程和基本分析范式深人反思的基礎(chǔ)上。

理性選擇是經(jīng)濟學(xué)的基本行為假設(shè)，它是自我利益最大化理性假設(shè)的規(guī)范表述，它包含以下內(nèi)容：(1)方法論上的個人主義，認為是個體的選擇決定了社會關(guān)系的內(nèi)容和形式而不是相反；(2)要求經(jīng)濟行為人具有完全的意志能力、充分的計算能力和完全的記憶能力，從而使偏好穩(wěn)定并能夠?qū)ζ溥M行排序和計算；(3)認為決策時的環(huán)境因素對于決策沒有影響，排除了歷史和制度對選擇的影響，并且選擇是孤立的，每個行為人是根據(jù)自己的效用函數(shù)及面臨的約束單獨決策；(4)認為眾多行為人同時實現(xiàn)利益最大化的狀態(tài)代表著一種理想的均衡狀態(tài)，實現(xiàn)了最佳的資源配置效率，是經(jīng)濟運行的追求目標(biāo)。此時，所有參與者都有維持均衡和不偏離均衡的內(nèi)在激勵，因此理性選擇理論認為，允許行為人自主決策的自由市場價格體系，是實現(xiàn)資源配置效率的最佳途徑，由此產(chǎn)生了效率價值觀的引申觀念—市場至上觀。

從法經(jīng)濟學(xué)分析范式的發(fā)展歷程中，可以清晰地看到，這個過程同時也是不斷突破理性選擇理論非現(xiàn)實性假設(shè)的過程?？扑沟呢暙I在于將經(jīng)濟學(xué)引領(lǐng)進了交易成本世界，看到了不同法律規(guī)則安排對應(yīng)著不同的交易成本；談判理論更是具體分析了阻礙交易順利進行的各種交易成本，說明了如何利用法律降低交易成本；博弈分析則突破決策獨立、信息完全假設(shè)，集中分析了在特定法律關(guān)系約束下的行為選擇；行為法經(jīng)濟學(xué)更是直接指向理性選擇理論的核心一理性，提出了更加豐富的決策模型和更多的決策影響變量，進而使法律分析更加趨于現(xiàn)實。從這個發(fā)展趨勢來看，法經(jīng)濟學(xué)的未來方向依然會建立在對“理性選擇”這個基礎(chǔ)的突破和精煉上。我認為，可以從內(nèi)容和形式兩個角度對“理性選擇”進行精煉：

第一，內(nèi)容上的精煉，主要是確定理性概念中是否要限定行為的性質(zhì)，是否要限定所追求的目標(biāo)。一般認為，經(jīng)濟學(xué)的任務(wù)是如何在資源稀缺的條件下實現(xiàn)資源配置效率的最大化，但這并不代表著資源配置效率的最大化是人們的最終目的。資源配置效率最大化只是實現(xiàn)社會福利最大化的手段，而什么是社會福利、什么狀態(tài)才是福利最大化卻不是經(jīng)濟學(xué)所能夠說明的。所以經(jīng)濟學(xué)中的“理性”是工具理性，而不是認知理性，經(jīng)濟學(xué)不應(yīng)對行為人的追求目標(biāo)進行限定。因此，精煉理性概念的第一步，是不要求理性概念對行為人追求目標(biāo)的內(nèi)容進行限定。不對目的進行限制，或者說對經(jīng)濟分析來說目標(biāo)是外生的，這樣可以容納進更多的價值追求，如公平，從而不將對法律的理解限定在效率的實現(xiàn)上，也不狹隘地認為法律體系是在建立類似于“市場”的價格體系。

但是把目標(biāo)追求外生于經(jīng)濟分析，并不等于目標(biāo)的選擇和追求與個人無關(guān)。相反，我認為，目標(biāo)的選擇是由社會和個人共同決定的，而經(jīng)濟學(xué)對于人類的目標(biāo)形成及其選擇并沒有足夠的發(fā)言權(quán)。如社會認同也是人類的基本生存動機之一，黑格爾甚至認為“為承認而奮斗”是更高層次的人類行為動因。人類不僅需要獲得生存與發(fā)展的物質(zhì)條件，更需要被他人承認，只有人才追求榮譽這類東西，也只有對“承認”的追求才使人和動物區(qū)別開來。財產(chǎn)在黑格爾看來只是“追求承認的歷史斗爭的一個階段或一個側(cè)面”[1]。但是對于人們?yōu)槭裁醋非笊鐣J同目標(biāo)，與其他學(xué)科相比，經(jīng)濟學(xué)顯然沒有給出什么充分的解釋。經(jīng)濟學(xué)的重心在于說明目標(biāo)設(shè)定后的實現(xiàn)安排上，而不是說明目標(biāo)本身是如何形成的。這樣在目

標(biāo)外生的假設(shè)下，不堅持行為選擇必然要實現(xiàn)目標(biāo)效率，而是將重心落腳在手段效率上，我們就可以看到更多的行為被容納進目標(biāo)實現(xiàn)集合中。如在社會認同的要求下，行為人完全可以選擇非自利的目標(biāo)。社會規(guī)范實際上就是已經(jīng)形成的社會認同標(biāo)準(zhǔn)，它可以外在于行為人，使行為人為獲得認同而遵守它;也可以內(nèi)化于行為人的目標(biāo)追求中，行為人自覺地遵守它。庫特(Cooter)就在內(nèi)化社會規(guī)范的基礎(chǔ)上，討論了行為人的理性選擇問題。[2]公共產(chǎn)品的供給實驗，在表明行為人有供給公共產(chǎn)品偏好的同時，也表明這個偏好是建立在自己的供給行為被他人承認的基礎(chǔ)上的。

第二，與內(nèi)容精煉相一致，從形式上精煉理性概念，則是將理性限制手段與目標(biāo)的“一致性”上，要求手段是最適合目的實現(xiàn)的手段?！耙恢滦浴笔菍π袨槿死碇堑淖畹鸵?，要求行為人具有這種選擇能力或至少有追求一致性的內(nèi)在心理趨勢。這樣，在理想狀態(tài)下，行為人的認知能力，能夠認識到自己將要追求的目標(biāo)和實現(xiàn)這些目標(biāo)的手段，計算能力則能夠計算不同手段的實現(xiàn)效率，意志能力則是能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)之間的統(tǒng)一。當(dāng)有限制性因素(如信息的不完全、偏見的自我加強等)時，行為人的一致性追求就建立在了錯誤的基礎(chǔ)上而不能達到理想狀態(tài)。但不是不追求一致性，而是一致性追求沒有完美實現(xiàn)。如果這些因素得以消除，行為人的一致性追求才得以完美實現(xiàn)。

考羅布肯(Korobkin)和尤倫(Ulen)認為，將理性限定為“一致性”后，理性概念就太過寬泛了，因為任何行為在事后都可以解釋為是當(dāng)時緩適合的行動選擇[3]。但是，如果我們在事前就確定了行為的追求目標(biāo)，行為人的選擇就可以“證偽”了。盡管我們不對行為人的目標(biāo)進行限定，但這并不代表我們認為行為人的行動是沒有目的的。相反，行為人的選擇都是基于一定目標(biāo)的選擇，而且目標(biāo)是先于行動而存在的。即使行為人有多重目標(biāo)，因為認知能力的限制，行為人不能具體確定目標(biāo)的追求順序，行為人的行為選擇也是在向?qū)崿F(xiàn)這些目標(biāo)的方向努力，而不是沒有目標(biāo)。習(xí)慣、傳統(tǒng)、嗜好等使行為人的行為選擇看起來好像沒有目標(biāo)，但實際上是目標(biāo)已經(jīng)隱含在行為中，行為人在過去的經(jīng)歷中已經(jīng)設(shè)定了目標(biāo)。盡管這個目標(biāo)與當(dāng)前行為人的目標(biāo)可能不一致，但這只意味著行為人的目標(biāo)選擇是錯誤的，而不是行為人沒有目標(biāo)。

只要行為人的行動選擇和所選擇的目標(biāo)相一致，即使目標(biāo)錯誤，從“一致性”的標(biāo)準(zhǔn)來看，也是“理性”的。經(jīng)濟學(xué)不對目標(biāo)進行判斷，只著重于目標(biāo)和手段之間的“一致性”?！耙恢滦浴本褪墙?jīng)濟學(xué)要追求的目標(biāo)，這是工具理性。這在經(jīng)濟學(xué)被用于分析非市場制度時，尤為突出。非市場制度的追求目標(biāo)不是經(jīng)濟學(xué)所能說明的，將經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用于非市場制度的分析，只能限于對非市場制度實現(xiàn)其目標(biāo)的“一致性”進行判斷，不能將工具目標(biāo)與目的目標(biāo)混同在一起。傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)的一個失誤就是混淆了兩者，將效率解釋觀和效率價值觀混在了一起，認為效率是法律制度的唯一追求目標(biāo)。判斷各種法律規(guī)則是否最適合實現(xiàn)它的目標(biāo)，并不代表著資源配置效率必然是法律的追求目標(biāo)。如果說法律追求效率，也只是追求工具意義上的效率，而不是目的意義上的效率。不同的法律制度有它自己的追求目標(biāo)，不能將法律制度簡單地類比于市場制度，以市場制度的標(biāo)準(zhǔn)和價值觀來解釋所有的法律制度。這一點與

法律實證主義的思想是一致的。法律實證主義認為，法律的追求目標(biāo)是外在于法律的，法律和道德沒有關(guān)聯(lián)，“惡法亦法”，法律研究的任務(wù)僅限于判斷法律規(guī)則與其目標(biāo)之間的“一致性”。法經(jīng)濟學(xué)雖然不認為法律和道德沒有關(guān)聯(lián)，但也應(yīng)只限于判斷法律規(guī)則與其目標(biāo)之間的“一致性”。

“一致性”要求雖然依然具有理想色彩，但它已經(jīng)放棄了絕大部分的框架假設(shè)，只保留了理性概念的核心，具有了更大的彈性，從而能夠在更大程度上與現(xiàn)實相一致。如果再放棄“一致性”的要求，理性概念根本就沒有存在的必要了。

因此，法經(jīng)濟學(xué)未來的發(fā)展依然要堅持以理性選擇理論為核心，只不過理性選擇理論是以精煉后的理性概念為核心，放棄了那些輔助性的、不現(xiàn)實的假設(shè)，是一個“新理性選擇理論”。它的內(nèi)容總結(jié)起來主要包括：（1）目標(biāo)選擇先于行動的選擇，行為與目標(biāo)保持一致性；(2)行為人的追求目標(biāo)雖然是外生的，但它是由社會和個人共同決定的。這是一個開放的理性選擇理論，又是一個純粹的工具性的理性選擇理論，能夠勝任制度分析的角色。根據(jù)法律制度在社會控制中的地位、其本身具有的性質(zhì)、在法律體系中的角色來理解法律制度，而不是以市場制度為本位理解法律制度，已經(jīng)開始成為法經(jīng)濟學(xué)研究的主要趨勢。相信在“新理性選擇理論”的指引下，法經(jīng)濟學(xué)會表現(xiàn)出更加純粹的實證研究色彩，從而開辟出更加廣闊的研究空間。