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【內(nèi)容提要】伴隨刑法成本增長的是經(jīng)濟犯罪浪潮的高漲，經(jīng)濟犯罪的巨大破壞性要求刑法加強對經(jīng)濟秩序的維護，但市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性又要求刑法為經(jīng)濟自由而保持謙抑的價值取向。這種困境的根源在于，一方面，刑法的擴張具有現(xiàn)實的基礎(chǔ)，即加速市場規(guī)范的建立和加強對國有資產(chǎn)的保護；另一方面，刑法效益的實現(xiàn)又存在制約因素，即刑法威懾力對經(jīng)濟犯罪的局限性以及刑法所面臨的道德基礎(chǔ)性危機。因此，在刑事立法上應(yīng)采取重重輕輕的政策，在刑事司法上要加強刑罰的及時性和不可……

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入和市場化水平的日益提高，我國當前的經(jīng)濟犯罪既不同于傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪、貪利性職務(wù)犯罪，其本質(zhì)是一種在市場經(jīng)濟財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，違反國家經(jīng)濟管理法規(guī)、嚴重破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為[1]。因此，正如當前許多學(xué)者所認為的，我國經(jīng)濟犯罪的范圍就是新刑法典分則第三章及相關(guān)特別刑法所規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪[2]（1-4頁）?？v觀近20年我國經(jīng)濟犯罪的態(tài)勢，我們發(fā)現(xiàn)一個值得探究的事實：一邊是不斷擴大的犯罪圈和增加的刑罰量，另一邊卻是日益高漲的經(jīng)濟犯罪浪潮?？梢哉f，刑法在對經(jīng)濟犯罪的控制上正面臨著一個內(nèi)外交困的境地。

一我國刑法所面臨的內(nèi)外困境

1.刑法成本的增長與犯罪數(shù)量的增長

這里所說的刑法成本，是指國家立法機關(guān)在刑事法律中設(shè)立的某類犯罪的數(shù)量與刑罰量，即犯罪圈的大小與刑罰的強度。就中國經(jīng)濟犯罪而言，犯罪圈的擴大與刑罰強度的增加是一個不爭的事實。具體來說，新刑法典分則第三章與《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），兩部法律文件共規(guī)定了95個罪名，相對于刑法修訂前，其數(shù)量已大大增加，對經(jīng)濟活動的調(diào)整范圍也更加廣闊，已初步建立起了較嚴密的懲治經(jīng)濟犯罪的刑事法網(wǎng)，刑法的觸角更廣泛地伸入到經(jīng)濟領(lǐng)域。從刑罰強度來看，上述95個罪名中，法定最高刑為十年以上有期徒刑的有58個，占總量的60%，其中還有16個可處死刑的罪名，而法定最高刑在三年以下的僅為13個。對經(jīng)濟犯罪設(shè)置如此嚴厲的重刑結(jié)構(gòu)，無論是與西方發(fā)達的市場經(jīng)濟國家相比，還是與正在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的國家相比，都是十分罕見的。以美國為例，同樣是簽發(fā)空頭支票的行為，我國刑法規(guī)定的法定最高刑為無期徒刑，而在美國則屬于輕罪，可判處6個月監(jiān)禁并科10萬美元罰金[3]（719頁）。又如，同樣是侵犯商業(yè)秘密行為，我國刑法規(guī)定的法定最高刑為七年有期徒刑，而俄羅斯刑法典第183條則規(guī)定其法定最高刑僅為“處三年以下剝奪自由”[4]（93頁）。

雖然我國刑法在控制經(jīng)濟犯罪方面不斷增加對刑法成本的投入，但經(jīng)濟犯罪持續(xù)上升的勢頭并未得到有效的遏制，相反，其犯罪數(shù)量與危害程度呈日趨上升的趨勢。1994年，全國法院共審結(jié)嚴重破壞經(jīng)濟秩序的案件12220件，比1993年上升32.88%；1995年全國法院共審結(jié)此類案件13452件，比1994年上升10.3%；1996年判處經(jīng)濟犯罪分子17473人，比1995個上升17.66%（注：參見1995、1996、1997年《最高人民法院工作報告》。）。1999年，雖然全國開展聲勢浩大的打擊走私犯罪的活動，遏制了前一段時間的走私狂潮，但是，同年10月8日在北京召開的全國經(jīng)濟犯罪偵查工作會議也傳達出另一個信息，即全國范圍內(nèi)的經(jīng)濟犯罪活動依然十分猖獗，尤其是在金融、財稅、商貿(mào)等領(lǐng)域以及國有大中型企業(yè)（注：資料源自新華社北京1999年10月8日電。）。顯然，從刑事司法的現(xiàn)狀來看，犯罪圈的擴大與重刑結(jié)構(gòu)并未達到刑事立法活動的預(yù)期目的——控制并減少犯罪。相反，不斷上升的犯罪數(shù)量給刑法造成更大壓力的同時，現(xiàn)有的重刑結(jié)構(gòu)卻使刑法在控制犯罪方面面臨更小的回旋余地，因為從立法上增加刑罰強度的空間已經(jīng)很小。

2.刑法在對經(jīng)濟秩序的維護與對經(jīng)濟自由的保障中的困境

經(jīng)濟犯罪本質(zhì)上是一種破壞經(jīng)濟秩序的行為，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定個體的合法財產(chǎn)，而是作為社會經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)的經(jīng)濟秩序，是法律保護中超個人的客體。就我國而言，經(jīng)濟犯罪給市場秩序帶來的危害性已日漸顯露。1996年的“瓊民源”事件與1998年的成都“紅光事件”，不僅使廣大股民的財產(chǎn)受到重大損失，更使中國的股市劇烈波動，嚴重擾亂了證券市場的正常秩序。而金融詐騙活動、非法集資活動、逃稅、騙稅活動更是層出不窮。出于維護市場活動正常秩序的目的，要求通過刑法嚴懲經(jīng)濟犯罪的呼聲也日益高漲，刑法面臨著要求擴大經(jīng)濟犯罪圈與增加刑罰量的巨大外部壓力。

然而，從宏觀上來看，通過刑法維護市場秩序并非是有百利而無一害的。“在宏觀上市場經(jīng)濟是以法律為邊界的公平競爭的經(jīng)濟，在微觀上競爭主體均以獲取超出平均利潤以上的最大利潤為目的，以便在競爭中求得生存和最大發(fā)展。這種生產(chǎn)經(jīng)營目的成為經(jīng)濟主體采取非法手段突破競爭的公平界域的內(nèi)動力?！荒芊裾J‘有市場經(jīng)濟就有經(jīng)濟犯罪’這種客觀現(xiàn)象”[5]（23頁）?？梢哉f，經(jīng)濟犯罪與市場經(jīng)濟具有共生性。

正是由于經(jīng)濟犯罪的這一特點，使刑法在維護市場秩序與保障經(jīng)濟自由之間面臨兩難選擇。刑法對經(jīng)濟犯罪的打擊與控制實質(zhì)上是國家通過行使刑罰權(quán)干預(yù)（或者說管理）市場經(jīng)濟活動的特殊形式。作為一種禁止性法律規(guī)范，這種干預(yù)活動的特殊性表現(xiàn)在兩個方面：一方面，它是通過刑罰制裁經(jīng)濟犯罪的方式來恢復(fù)被破壞的經(jīng)濟秩序，即通過限制或剝奪個體的經(jīng)濟活動自由達到維護整體經(jīng)濟秩序的目的；另一方面，由于刑罰的強制性、嚴厲性和最后手段性，刑法規(guī)范體現(xiàn)出社會對個體行為的最后容忍度，是為個體的自由行為劃定最后界限，因此，刑法對經(jīng)濟犯罪的設(shè)立也就意味著社會經(jīng)濟活動最后邊界的劃定?？梢姡谭ㄔ诰S護經(jīng)濟秩序的同時始終存在著限制經(jīng)濟活動自由的趨勢。

但是，市場經(jīng)濟不僅要求國家確保市場運行的有序化、正常化，更強調(diào)主體經(jīng)濟活動的自由，強調(diào)經(jīng)濟活動這一私人領(lǐng)域同國家權(quán)力活動這一公共領(lǐng)域相對分離，其本身更需要一種寬松自由的社會環(huán)境。倘若國家一味以維護社會經(jīng)濟秩序為由擴張刑法對經(jīng)濟犯罪的調(diào)控范圍，那么就有可能導(dǎo)致束縛市場主體自由而不利于社會發(fā)展的效果。因為“法律的最終目的始終是確保每一個人最大限度的自由發(fā)展而不是束縛人們的想象力和創(chuàng)造性”[6]（42頁）。刑法在控制經(jīng)濟犯罪過程中必須始終面對是否束縛經(jīng)濟自由這一詰難。從這一角度而言，在要求刑法大舉擴張的同時，又要求刑法介入經(jīng)濟生活必須是有節(jié)制的，必須具有謙抑的價值取向。

二刑法擴張的現(xiàn)實基礎(chǔ)

兩百多年前，偉大的哲學(xué)家黑格爾在論述刑罰的輕重尺度時曾說過一段精辟的話：“在社會中犯下的罪行顯得比較嚴重，可是刑罰則較輕，這種情況初看是自相矛盾的?！绻鐣陨磉€是動蕩不安，那就必須通過刑罰樹立榜樣，因為刑罰本身是反對犯罪的榜樣的榜樣。但是在本身已是穩(wěn)定的社會，犯罪的勾當是很微弱的，因此犯罪的處罰也必須按照這種微弱程度來衡定。所以嚴厲的刑罰不是自在自為地不公正的，而是與時代的情況相聯(lián)系的?！盵7]（229頁）在這里，黑格爾不僅看到了刑法的規(guī)制功能（即通過刑罰樹立榜樣），更看到了刑罰的輕重不是絕對的，不贊同絕對的同罪同罰，而是從社會意義上揭示了“刑罰世輕世重”的道理。但是，正是由于我國向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的獨特性，才使刑法面臨更為復(fù)雜的社會現(xiàn)實，使其不得不承擔起更多的社會功能，這正是當前刑法擴張的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

1.市場規(guī)范的建立機制與刑法的擴張

在西方，向市場經(jīng)濟過渡的啟動力量來自市民社會內(nèi)部，市場經(jīng)濟取代封建自然經(jīng)濟是一個長期的、自發(fā)的逐步過渡過程。因此，市場規(guī)范首先是在經(jīng)濟活動中自發(fā)形成，先于國家立法而存在，“與其說這些立法是國家為社會提供規(guī)則，不如說是社會為國家提供了規(guī)則”[8]（22頁）。而在我國，從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的啟動力量不是來自于市民社會而是來源于國家，即由政府有計劃地設(shè)計和推進市場經(jīng)濟的發(fā)育進程。這使我國社會無法通過市場的自我發(fā)育而在較短的時間內(nèi)自發(fā)形成一套完整的市場規(guī)范?，F(xiàn)實的緊迫性與國家推進市場的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型方式，必然要求將絕大部分市場規(guī)范先由國家通過民事與經(jīng)濟立法的方式強制性地提供給社會。這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律機制特征的市場規(guī)范在中國則更多地具有了外在強制色彩。然而，經(jīng)濟改革又已將人們自利動機的閘門開啟，相對于這種自利動機的巨大內(nèi)驅(qū)力而言，民事與經(jīng)濟法規(guī)所確立的市場規(guī)范是那么微不足道，刑法由于其特殊的規(guī)制機能，在此時就擔當起促進市場規(guī)范建立的重任。刑法不僅使對犯罪行為的評價得以明確，表明犯罪行為在法律上的無價值（評價的機能），同時還命令人們作出不實施刑法所禁止行為的意識決定（決定的機能）。也就是說，刑法為一般的個體的社會活動提供了明確的行為準則，理論上稱之為刑法的規(guī)制機能[9]（4頁）。這種機能的最終實現(xiàn)在很大程度上源于刑法特有的威懾力對社會個體的心理強制作用。面對我國當前在建立市場規(guī)范中面臨的困境與市場失范行為的激增，刑法的擴張也就不可避免。近10年來中國刑法的嬗變無不體現(xiàn)出為經(jīng)濟活動提供和確立市場規(guī)范這一目的。

首先，從1993年至1998年底，我國共制定了8個有關(guān)經(jīng)濟犯罪的單行刑法，內(nèi)容涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，違反公司法，破壞金融秩序，破壞稅收秩序等等。值得注意的是，這些領(lǐng)域大都已預(yù)先制定了相應(yīng)的經(jīng)濟法律，但國家立法機關(guān)依然在這些法律出臺之后較短的時間內(nèi)（長不過2年，短的甚至相隔不到6個月）即制定了相應(yīng)的單行刑法，這無疑是希望用刑法來強化國家已通過經(jīng)濟法律向市場提供的規(guī)則的地位。其次，在《證券法》于1998年12月29日“千呼萬喚始出來”的情況下，1997年3月頒布的新刑法典卻先行一步設(shè)立了證券犯罪；而在《期貨交易法》至今尚未出臺的情況下，立法機關(guān)又于1999年12月底頒布了刑法修正案（以下簡稱《修正案》），將期貨交易活動也納入刑法調(diào)控范圍。這些顯然都是希望通過刑法對證券、期貨市場的提前介入為混亂不堪的交易活動提供和強化一些基本規(guī)則。第三，大規(guī)模規(guī)定單位經(jīng)濟犯罪。刑法典分則第三章及《決定》所規(guī)定的95個罪名中，單位可構(gòu)成犯罪的有79個。從世界范圍來看，英美法系國家大都從實用主義刑法觀出發(fā)承認法人犯罪，而大陸法系國家則從倫理性刑法觀出發(fā)，普遍以不設(shè)立法人犯罪為原則（除了1999年《法國刑法典》），以處罰法人為例外[10]（392頁）。而我國刑法的規(guī)定正是一種實用主義的傾向。顯然，如此大規(guī)模地設(shè)立單位經(jīng)濟犯罪是期望利用刑法的嚴厲性與強制性來強化市場活動的規(guī)范，增強單位對這些市場規(guī)范的認同，減少當前日益上升的單位違規(guī)行為，以達到真正盡快建立市場規(guī)范的目的。

2.國有財產(chǎn)的流失與刑法的擴張

在當前經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，刑法必須面對的另一個重任是對國有資產(chǎn)的保護。在經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌過程中，由于制度的闕如、規(guī)范的缺失和權(quán)力監(jiān)督的軟弱，讓部分不法者成功地進行了私人資本的原始積累。正如有的學(xué)者所評論的，“由于‘讓利’，致使相對中央的地方利益和相對整體的部門利益形成，并具有了合法性，而‘放權(quán)’則讓出了地盤，致使新的階層、新的組織、新的經(jīng)濟成份和新的行為方式有可能出現(xiàn)、長成。‘讓利放權(quán)’固然使僵化的中國生氣盎然，給了個人和社會組織一些可以自主選擇的機會，但卻使1979年以前30年中國人付出巨大代價積聚起的資產(chǎn)面臨被瓜分、侵吞、流失的險境”[11]（597-598頁）。面對這種嚴峻的現(xiàn)實，作為以懲治犯罪、維護社會正義為己任的刑法，是不可能熟視無睹、無動于衷的。

打開刑法典我們很容易地發(fā)現(xiàn)，在94個經(jīng)濟犯罪罪名中，法定最高刑為10年以上有期徒刑的罪名77%都集中在走私罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪、危害稅收征管罪等四節(jié)中，其中16個可判處死刑的罪名中有14個都在這四節(jié)中，而這四類犯罪涉及的領(lǐng)域恰恰是國有財富流失的“重災(zāi)區(qū)”。其次，在罪名的設(shè)立上，針對當前日益突出的國有企業(yè)經(jīng)濟管理者趁改革之機以權(quán)謀私致使國有資產(chǎn)大量流失的現(xiàn)象，新刑法典從第165條至169條設(shè)立了6個罪名專門懲治這種行為，它們是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。而相同或類似的行為發(fā)生在非國有企業(yè)中，則只依照《公司法》承擔民事責(zé)任。第三，在新刑法實施后立法機關(guān)對刑法的修改中，加強對國有資產(chǎn)的保護，依然是重點內(nèi)容之一。在亞洲金融危機的大背景下，《決定》對騙購?fù)鈪R罪這一罪名的增加以及對逃匯罪主體范圍的擴大，顯然是防范國家外匯流失的重大舉措。而《修正案》第二條中對原刑法第168條徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪的修改，不僅擴大了犯罪主體和條文適用的范圍，將國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的主管人員擴大為工作人員，將原來僅適用于國有公司、企業(yè)擴大到包括事業(yè)單位，更增列了犯罪行為的具體方式，從單一的循私舞弊行為增加為嚴重不負責(zé)任、濫用職權(quán)、循私舞弊行為，明顯地體現(xiàn)出立法機關(guān)希望遏制在轉(zhuǎn)制中國有資產(chǎn)大量流失的良苦用心。

三實現(xiàn)刑法效益的制約因素

面對當前體制改革的現(xiàn)實需要，立法機關(guān)為刑法選擇了一條擴張道路，并建立針對經(jīng)濟犯罪的重刑結(jié)構(gòu)。但如同本文第一部分所指出，這種擴張性政策并未取得遏制經(jīng)濟犯罪浪潮高漲的現(xiàn)實效果，相反，刑法成本的增加與經(jīng)濟犯罪數(shù)量的上升卻意味著刑法控制經(jīng)濟犯罪的現(xiàn)實效益在下降。筆者認為，這種局面的產(chǎn)生不僅與經(jīng)濟犯罪獨特的發(fā)生機制有關(guān)，更與當前所處的轉(zhuǎn)型期的社會現(xiàn)實有著深刻的聯(lián)系。

1.刑法威懾力的有限性

眾所周知，刑法所具有的威懾力是其調(diào)整社會關(guān)系的根本保障，刑法威懾力能否正常發(fā)揮、能發(fā)揮到多大程度都直接影響刑法打擊和控制犯罪效益的實現(xiàn)。由于經(jīng)濟犯罪本身的獨特性及轉(zhuǎn)型期的社會現(xiàn)實，使刑法的威懾力在控制經(jīng)濟犯罪活動中大打折扣，直接導(dǎo)致刑法效益的不佳。

第一，市場活動中的經(jīng)濟犯罪本質(zhì)上是一種超越市場規(guī)范的界限而牟取超額利潤的行為。在行為的發(fā)生過程中，經(jīng)濟犯罪很大程度上是通過行為人預(yù)先的利弊權(quán)衡與理性計算后付諸實施的，而不是憑一時沖動發(fā)生的激情犯罪。超額利潤的吸引力與刑法的威懾力兩相比較，市場主體往往會選擇前者，這是資本的逐利性使然。所以，許多學(xué)者都認為，“運用刑罰處理抵觸經(jīng)濟行為，無非是出于威懾的考慮，但是，在市場經(jīng)濟條件下，任何涉足于經(jīng)濟活動的經(jīng)營者，其目的就是為了獲取最大利潤，利潤的吸引力遠遠超過刑罰的威懾力，……刑罰在利潤面前永遠是微不足道的成本”[12]（66頁）。而在另一方面，從經(jīng)濟犯罪的發(fā)生過程來看，它是一種發(fā)生于商品生產(chǎn)、流通與分配過程中的行為。顯然，經(jīng)濟犯罪與市場經(jīng)濟具有共生性，它與市場經(jīng)濟運行方式和范圍密切相關(guān)，“經(jīng)驗表明：除危害國家安全罪外，經(jīng)濟犯罪是最大消耗刑事司法力量的犯罪，但實際收效甚微。這是因為沒有哪種犯罪比經(jīng)濟犯罪與市場經(jīng)濟運行的聯(lián)系更直接更密切”[5]（25頁）。

第二，刑法對經(jīng)濟犯罪的威懾力因轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟管理制度的缺乏和混亂而大大削弱。從刑法自身在社會法律體系的地位來看，刑法與其他實體法并不是同一層次的部門法。從分工而言，違反其他法律的行為，只要其程度嚴重，超出了其他法律的調(diào)整范圍，就由刑法來處理；從相互關(guān)系來說，刑法是保障其他法律得以實施的法律。因此，刑法在法律體系中處于保障法地位[13]（22頁）。顯然，經(jīng)濟犯罪的法定犯特征與刑法的保障法地位，使得經(jīng)濟管理法規(guī)成為控制經(jīng)濟犯罪中先于刑法的第一道法律屏障。然而，在一個急劇轉(zhuǎn)型的社會中，現(xiàn)存的經(jīng)濟秩序往往處于動蕩和不穩(wěn)定的狀態(tài)。這種狀況一方面是由于我國主要采取“成熟一個，制定一個”的經(jīng)驗型立法方式，使許多經(jīng)濟活動在相當長的一段時間缺乏有效的經(jīng)濟法規(guī)進行調(diào)控和管理，甚至以多變的政策代替法律；另一方面，由于長期缺乏《立法法》（注：九屆全國人大三次會議于2000年3月15日審議通過了《立法法》，并于2000年7月1日起施行，這對我國法治建設(shè)具有重要意義。），致使不同部門、不同級別的涉及經(jīng)濟管理的法律、法規(guī)相互不協(xié)調(diào)甚至矛盾，導(dǎo)致政出多門，使市場主體無所適從。在這種狀況下，控制經(jīng)濟犯罪的第一道法律屏障必然無法有效發(fā)揮其功能。近十多年來，當經(jīng)濟活動領(lǐng)域由于市場化、現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型過程而出現(xiàn)無序或混亂狀況時，公眾和立法者出于傳統(tǒng)的對刑法功能的迷信，匆忙將其納入刑法調(diào)整范圍之中，如危害稅收征管犯罪，侵害知識產(chǎn)權(quán)犯罪及證券、期貨犯罪等等。這樣一來，刑法必然面臨經(jīng)濟犯罪高漲而威懾力下降的現(xiàn)狀。但事實上，正如著名刑法學(xué)家陳興良所言：“經(jīng)濟犯罪的發(fā)生和金融管理秩序的混亂、稅收管理體制缺陷存在極大關(guān)系，主要應(yīng)當通過加強社會經(jīng)濟管理、增補漏洞來防止這些犯罪的發(fā)生，而不能簡單地施以重刑、乃至死刑作為管理不善的補償。事實上，如果金融管理和稅收管理的正常秩序沒有建立，犯罪就不可避免，死刑也無濟于事?！盵14]

第三，刑法威懾力的有限性更深刻的根源在于轉(zhuǎn)型期刑法所面臨的特殊重任。如前所述，我國社會由計劃向市場轉(zhuǎn)型的過程是倚重于國家權(quán)力的推動，刑罰則承擔著在轉(zhuǎn)型期確立和構(gòu)建市場規(guī)范的重任。這顯然是視刑法為一種制度安排或制度設(shè)計，強調(diào)通過這種設(shè)計或安排來尋求一種市場秩序的合理化。但是，市場經(jīng)濟本質(zhì)上是一種自由經(jīng)濟（當然，并非是不要國家干預(yù)），因此，市場規(guī)范的形成最終應(yīng)當來自市場主體之間在市場活動過程中的合作互利，是主體反復(fù)博弈后形成的人們在日常生活中必須遵循的“定式”，是一種哈耶克所說的“擴展秩序”，而不應(yīng)當是一種純粹通過國家暴力強制執(zhí)行的結(jié)果。否則，“在這種建立法治的努力下，盡管社會可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國家強制力保證的，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，往往無法有效調(diào)動個體運用他個人的知識采取有效行動，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序?！盵15]

立法機關(guān)希望通過刑法對經(jīng)濟犯罪的確立和打擊，以其威懾力最大限度地發(fā)揮刑法所具有的規(guī)制個人行為的功能，從而用強力作用迅速地獲得制度的變遷。這種目的本無可厚非，但在當前市場主體缺乏對法律規(guī)則內(nèi)在親和性的現(xiàn)狀下，其預(yù)期目的能否實現(xiàn)是值得懷疑的。以我國證券市場為例，據(jù)中國證監(jiān)會公布的資料可知，從1996年至1998年3年來，中國證監(jiān)會立案調(diào)查的違規(guī)案件達100多起，是1992年至1995年的5倍以上，進入1999年以來，查處的違規(guī)案件更是與日俱增[16]。歸根到底，市場規(guī)范的形成還是需要市場主體的參與和認同才能外化為每一個市場主體真正的行動指南。

2.刑法的基礎(chǔ)性危機

道德與法律雖同為行為規(guī)范，但其差異是明顯的。道德是一種內(nèi)在的強制力量，所涉及的是人們內(nèi)心世界的善惡；而法律則是一種外在強制力量，關(guān)注的是人們外在行為的善惡。然而，道德與法律又息息相關(guān)，因為任何法律，不僅僅因其強制力，更因為其為民眾所信仰和認同才能得以有效實施。因此，法律需要以道德為基礎(chǔ)，從而獲得一種倫理上的支持，但不能將法律與道德等同，法律只對人們提出較低限度的規(guī)范要求，刑法當然不能例外。更為重要的是，刑法的道德基礎(chǔ)狀態(tài)對于刑法效益的發(fā)揮具有重要意義。在一個道德規(guī)范為公眾所支持并內(nèi)化為人們正常行為準則的社會，以此為基礎(chǔ)的刑法往往能發(fā)揮較好的打擊犯罪的效益，因為道德規(guī)范不僅對犯罪具有釜底抽薪的作用，還能通過道德約束功能的作用使國家刑事司法體系不為小事糾纏，得以有足夠的力量集中地、主動地對付犯罪[17]（297頁）。相反，刑法一旦喪失了道德基礎(chǔ)，一方面，社會公眾對刑法規(guī)范的內(nèi)在認同感會降低，違法犯罪行為會上升；另一方面，道德約束功能的削弱，使刑法在控制犯罪的活動中失去其前沿屏障，而直接面對日益高漲的大大小小的危害行為。刑事司法系統(tǒng)在這種狀態(tài)下完全處于一種被動的、疲于奔命的境地，刑法的效益必然下降。

在長期的計劃體制下，由于經(jīng)濟的高度集中化，個體利益被擠壓到幾乎缺失的境地，國家與社會成為經(jīng)濟活動中唯一的利益主體。法律對經(jīng)濟活動的調(diào)整也以確認和保護國家、社會整體利益為宗旨。這種利益主體的單一化成為社會道德觀念一元化的經(jīng)濟基礎(chǔ)，并使得法律在調(diào)整社會生活（包括經(jīng)濟生活）時有了堅實的道德基石。然而，市場經(jīng)濟帶來的是平等、互利、等價等契約觀念和社會關(guān)系的商品化。市場鼓勵各經(jīng)濟主體追求個人物質(zhì)利益，市場主體的個人利益也同樣得到了國家法律的承認和尊重。社會必然會從過去只承認單一的國家、集體利益的狀態(tài)而走向利益與利益主體多元化的狀態(tài)。經(jīng)濟犯罪，從利益角度而言，實質(zhì)上是市場主體與國家社會之間的一種利益爭奪現(xiàn)象。法律所保護的首先是作為國家利益、整體利益的市場秩序；對個體而言，他對規(guī)則的違反卻使自己獲利，甚至同時還可能為其他個體帶來某種個人利益（如盜版、走私、偷稅行為等等）。然而，由于利益主體的多元化所導(dǎo)致的價值評價標準的多元化，傳統(tǒng)的在利益一元化狀態(tài)下形成的道德觀念面對市場個體的個人利益的祈求不僅難以契合，在約束機制的實現(xiàn)上也顯得蒼白無力，以此為基石的法律規(guī)范在市場主體內(nèi)心中的認同感也不斷降低。正如兩百多年前貝卡利亞在論述走私罪時所言：“當某種犯罪在人們看來不可能對自己造成損害時，它的影響就不足以激發(fā)起對作案者的公共義憤?！盵18]（80頁）

利益主體的多元化動搖了我國社會傳統(tǒng)的道德基石，卻并不能說市場經(jīng)濟活動中不可能存在共同的道德觀。簡單地說，市場經(jīng)濟的最重要的道德基礎(chǔ)就是“責(zé)任感”或稱為信用，它要求市場活動中每一個人都必須對自己行為的一切后果負責(zé)。因為市場經(jīng)濟雖然是追求市場主體利益最大化，但由于交易活動的雙方大多數(shù)情況下互不相識，且雙方對交易對象的質(zhì)量所掌握的信息并不對稱（例如，你購買醫(yī)生的服務(wù)，醫(yī)生比你更了解他提供服務(wù)的質(zhì)量），因此，如果雙方不存在信用，那就會導(dǎo)致交易成本的上升甚至交易的失敗。而對整個市場體系而言，市場信用的建立關(guān)系著市場活動的正常運轉(zhuǎn)[19]（231-233頁）。正因為市場經(jīng)濟所存在的這種道德基礎(chǔ)，西方學(xué)者才將對市場信用的破壞視為經(jīng)濟犯罪最典型的特征。而對市場規(guī)則的遵守首要的是對這種市場道德的尊重。信用度是商品流通的根基，市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)是建立在自愿基礎(chǔ)上的成千上萬的交易。遺憾的是，在我國，利益多元化的格局雖然已開始形成，但與之相適應(yīng)的道德基礎(chǔ)遠未建立，我們的社會不但距離一個講求信用的社會還很遙遠，而且欺詐活動正日益成為一種社會風(fēng)氣，使交易成本迅速上升，并侵蝕著尚在建立中的市場體系。據(jù)新華社北京1月25日電，國家內(nèi)貿(mào)部、國家工商局、中國消費者協(xié)會聯(lián)合公布的1999年商品質(zhì)量抽查結(jié)果表明，八類被抽查商品的合格率不到七成。在中國市場交易活動最活躍的也是最需要市場信用的證券市場，欺詐活動層出不窮，從欺詐騙取上市資格到年報中虛假陳述、拒絕披露信息、內(nèi)幕交易等，可以說是應(yīng)有盡有，僅1999年被證監(jiān)會公開查處的重大違規(guī)案件就多達13起[16]。

從以上分析可見，在由計劃向市場轉(zhuǎn)型過程中，法律的道德基石面臨來自兩方面的壓力，一方面是原有的道德體系對新的市場經(jīng)濟活動的不適應(yīng)；另一方面則是社會尚缺少與國家提供的市場規(guī)則相適應(yīng)的道德體系。這種道德資源的缺失，導(dǎo)致刑法發(fā)生基礎(chǔ)性危機，這是刑法無法從容應(yīng)對日益高漲的經(jīng)濟犯罪活動的深刻根源之一。

四余論：困境中的出路

從本質(zhì)上看，我國刑法在打擊與控制經(jīng)濟犯罪活動中所面臨的困境事實上是現(xiàn)代化進程中復(fù)雜的社會現(xiàn)實在刑法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。“由于特定的歷史原因，中國的發(fā)展往往面臨選擇上的兩難。它需要大力（甚至是不惜矯枉過正地）鼓吹市場經(jīng)濟自發(fā)秩序的有效性和優(yōu)越性，同時又必須承認現(xiàn)代經(jīng)濟活動中大量國家干預(yù)的合理性；它迫切需要建構(gòu)一個區(qū)別于且外在于國家的自主的社會，同時又不能不接受社會國家化和國家社會化的現(xiàn)實；它需要一個強有力的國家以保證社會轉(zhuǎn)型的順利完成，同時又必須在許多方面對國家現(xiàn)有權(quán)能予以限制以完成對國家的改造”[20]（4-5頁）。

1.從刑法自身的角度出發(fā)，在刑事立法上，筆者同意刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者的看法和主張，即隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、經(jīng)濟領(lǐng)域的擴大化和經(jīng)濟關(guān)系日益復(fù)雜化，經(jīng)濟犯罪圈的擴大是必然的。但對刑罰量的投入而言，鑒于當前刑事力量的投入與司法效益的產(chǎn)出不對稱，以及經(jīng)濟犯罪大要案日益上升的態(tài)勢，應(yīng)相對采取重重輕輕的政策。我國當前的經(jīng)濟犯罪，從構(gòu)成類型及實害角度考察可以大致分為兩類，一類是與傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪具有比較密切的聯(lián)系，甚至在某些方面仍帶著這些犯罪的某些特征的經(jīng)濟犯罪；一類是違反經(jīng)濟管理法規(guī)、破壞公平競爭規(guī)則，而不是直接營利或者并不是以占有財物為目的的犯罪[21]（248頁）。前者如金融詐騙、走私、偷逃稅、偽造貨幣等經(jīng)濟犯罪，由于其常常造成公私財產(chǎn)的巨額損失并可能引發(fā)社會動蕩，社會危害性較大，故在目前犯罪高漲的態(tài)勢下應(yīng)當設(shè)立相對較重的法定刑，而后者如虛假廣告、虛報注冊資本、強迫交易等行為，主要與市場交易規(guī)則相關(guān)，應(yīng)當強調(diào)發(fā)揮市場自身的調(diào)節(jié)作用，故可設(shè)立相對較輕的法定刑，甚至逐步對其納入非犯罪化范圍，以回應(yīng)市場經(jīng)濟對刑法的謙抑要求。

2.在刑事司法上，應(yīng)增強刑法對犯罪活動反應(yīng)的及時性，加大刑罰的不可避免性，以提高刑法的威懾力。早在兩百年前古典刑法學(xué)派的學(xué)者就明確指出，刑法的威懾不僅來自于刑罰的嚴厲性，更依賴于刑罰的及時性與不可避免性[18]（56-57頁）。在這一點上，我國1999年全國范圍內(nèi)的打擊走私活動是一個典型的正面事例。由緝私活動形成的刑罰的及時性與不可避免性加大了刑法的威懾力，使猖獗的走私勢頭被遏制。而另一方面，對證券發(fā)行、交易違規(guī)活動的打擊則是一個相反的事例，大量的證券違規(guī)活動存在與刑法有關(guān)證券犯罪條文事實上的虛置成為中國證券市場中一個奇特的現(xiàn)象。前文所述1999年發(fā)生的13起上市公司重大違規(guī)案件，除東方鍋爐、大慶聯(lián)益涉案人員受到刑法處罰外，其余均以警告、罰款了結(jié)。這種“寬大”處理，不僅使刑法處于一種尷尬的境地，而且其負面的示范作用也是不可估量的。

3.從刑法之外來看，提高刑法在控制經(jīng)濟犯罪過程中的效益根本上在于重建刑法的道德基礎(chǔ)，形成與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的信用機制。這顯然不是一蹴而就的事情，需要長時間的道德轉(zhuǎn)換與重構(gòu)。在目前經(jīng)濟犯罪態(tài)勢嚴峻的情況下，能夠在短期內(nèi)對犯罪控制有所作為的途徑有兩個。一是加速各經(jīng)濟領(lǐng)域的轉(zhuǎn)軌，增強社會整合力，健全和統(tǒng)一相關(guān)的經(jīng)濟活動制度與管理法規(guī)，嚴格行政管理，形成抵制經(jīng)濟犯罪的第一道防線，即所謂“嚴打”不如“嚴管”。其核心在于通過制度的改變從而改變相關(guān)的經(jīng)濟環(huán)境，以降低在市場活動中經(jīng)濟違規(guī)行為的發(fā)生機率。二是加緊研究并實現(xiàn)對經(jīng)濟犯罪的社會控制，如同社會治安綜合治理一樣對經(jīng)濟犯罪也實行綜合治理。

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字庫未存字注釋：

＠①原字木加盾