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摘要:純粹精神損害，是指自然人于其民事權(quán)利未受侵害情況下的精神利益損害。在受害人利益保護日益受到重視的大趨勢下，純粹精神利益損害賠償成為各國精神損害賠償制度難以回避的理論難題。純粹精神損害存在兩種類型：可推知的純粹精神損害和可證實的純粹精神損害。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定人身利益損害可以要求精神損害賠償，意義重大。但應(yīng)采取審慎的態(tài)度，建立多重限制規(guī)則避免純粹精神損害賠償?shù)臑E瘍。

關(guān)鍵詞:純粹精神損害；精神利益；可推知精神損害；可證實精神損害

引言

在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任理論中，精神損害一向被視為權(quán)利損害之后果，若無人身或財產(chǎn)權(quán)利受到侵害之事實，則也談不上精神損害。各國精神損害賠償制度總是充斥著諸如“侵犯某某權(quán)的，受害人可以主張精神損害賠償”之類的表述。然在現(xiàn)實生活中，權(quán)利未受侵害情況下的精神利益損害并不鮮見。隨著各國法律對受害人保護力度的加強，精神損害賠償范圍漸呈擴大趨勢，權(quán)利未受侵害情況下的純粹精神損害應(yīng)否、如何賠償，理論基礎(chǔ)何在，對精神損害賠償制度的建構(gòu)可能產(chǎn)生什么影響，這些都值得進行深入的研究。本文之目的，即在于通過揭示純粹精神損害的內(nèi)涵、型態(tài)，探討純粹精神損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)與發(fā)展態(tài)勢，引發(fā)方家之關(guān)注，冀以為損害賠償理論添磚加瓦。

一、純粹精神損害的內(nèi)涵

什么是純粹精神損害？當(dāng)前學(xué)界并未對其做出令人信服的界定。筆者認為，所謂純粹精神損害，是指作為民事主體的自然人在其民事權(quán)利未受侵害情況下的精神利益損害。在形式上，由于受害人民事權(quán)利沒有直接受到損害，純粹精神損害有點類似于間接損害，但純粹精神損害是侵權(quán)行為的直接結(jié)果，是一種直接損害，這與間接損害有本質(zhì)的區(qū)別。在筆者看來，純粹精神損害具有如下不同于一般精神損害的特點：

1．純粹精神損害是指自然人民事權(quán)利沒有受到侵害情況下的精神利益損害。

在通常情況下，精神損害被視為人身或財產(chǎn)權(quán)利損害之后果，若未有人身或財產(chǎn)權(quán)利損害，則也不存在精神損害的問題。然而，在純粹精神損害情況下，行為人盡管沒有直接造成受害人民事權(quán)利損害的后果，但使去其蒙受了精神利益的損失。

2．受害人精神利益損害的主要表現(xiàn)是遭受精神痛苦或不良情緒，而非生理疼痛。

按照學(xué)界通常觀點，精神損害是指“受害人主要在人格權(quán)或其他權(quán)利受到侵害以后，而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及不良情緒”。[1]但在純粹精神損害的情況下，受害人人身未受侵害，因此不存在身體上的生理疼痛問題。即使伴有生理疼痛，也只是精神極度痛苦的加重結(jié)果，而非行為的直接后果。

3．純粹精神損害本質(zhì)上是精神利益的損害。

關(guān)于精神利益，我國學(xué)者通常將其與人身利益等同，“精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害”。[2]在這個基礎(chǔ)上，學(xué)者們將精神損害區(qū)分為廣義的精神損害和狹義的精神損害，“廣義說認為，精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失。[3]狹義說認為，精神損害就是指自然人因其人格權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。[4]兩者之區(qū)別，在于廣義說承認精神損害包括精神利益損失，而狹義說則不承認。

筆者認為，我國學(xué)界將精神利益等同于人身利益的說法是經(jīng)不起仔細推敲的。精神利益與人身利益不是同一位階的概念，兩者之間是種屬的關(guān)系。既算所有人身利益中均隱含了精神利益這一要素，也不能據(jù)此將精神利益與人身利益等同。比如，某甲打傷某乙，在這一侵權(quán)損害中，某乙之損害包括兩部分，其一是身體的傷害，其二是精神上的損害，兩者都屬于人身利益的損害，但精神利益的損害則僅指后者。同樣，將精神痛苦與精神利益損失并列，作為精神損害的兩種類型也是經(jīng)不起推敲的。精神痛苦本質(zhì)上是精神利益受到損害產(chǎn)生的后果，精神利益受到侵害是因、精神痛苦是果，兩者是前因與后果的關(guān)系。

精神是與物質(zhì)相對應(yīng)、與意識相一致的哲學(xué)范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內(nèi)容和成果的總稱。[5]因此，精神利益是作為生物有機體的自然人基于意志自由進行正常精神活動所具有的獨立、免受不正常干擾和非法干涉以及維持正常精神安寧的利益。精神利益只存在于具有獨立精神意志的自然人，而不能適用于法人。

筆者認為,人作為精神的動物，精神之于人類，猶如河水之于河流。如果說沒有河水之河流不是河流，則沒有精神的人也很難稱之為人。因此，精神利益是無時無刻不伴隨于自然人的一種法益，只要自然人存在，其精神利益必定存在。權(quán)利不過是精神利益托身和表彰的特定形式，即算失去權(quán)利這一形式，精神利益照樣存在。與其他法益相比，精神利益的存在形式明顯具有多樣性。一般法益的存在形式總是穩(wěn)定而單一，精神利益則不同，它既可以獨立存在,也可以消融于具體權(quán)利之中。當(dāng)其融合于某項具體權(quán)利之時，精神利益就喪失其獨立性而成為權(quán)利的有機組成部分；當(dāng)其非融于權(quán)利而獨立存在時，它就作為一種單獨存在的法益而受到法律的保護。精神利益的損害由此呈現(xiàn)出如下復(fù)雜性特征：一方面，在存在權(quán)利（人身權(quán)或具有人格象征意義的財產(chǎn)權(quán)）的場合，精神利益內(nèi)在的蘊含于具體權(quán)利之中，若權(quán)利受到侵害，則同時也意味著精神利益之損失，受害人可以主張精神損害賠償。另一方面，即使沒有民事權(quán)利，也不妨礙精神利益單獨存在。即使民事權(quán)利沒有受到侵害，民事主體的精神利益仍有可能受到侵害。

二、純粹精神損害賠償面臨的理論難題與應(yīng)對策略

基于純粹精神損害的特殊性，當(dāng)在法律上考慮對純粹精神損害適用賠償時，面臨許多繞不開的難題：

1.損害難于認定。精神損害本來就是受害人的一種主觀感受,當(dāng)事人精神遭受損害與否，第三人難于判斷?！霸诟綆Ь駬p害賠償之訴中，原告所受的身體上的損害至少可以說明原告的精神損害不是虛假的，因為身體上的損害而可能伴隨有精神上的痛苦也在常理之中?！盵6]然而，在非伴隨有人身或財產(chǎn)權(quán)利損害的精神損害賠償之訴中，原告精神利益損害如何證明？如果要求原告舉證，通常情況下原告將陷入舉證不能的境地，如果采取有利于受害人的舉證規(guī)則，則有引發(fā)虛假主張之虞，因此這是一個十分棘手的問題。

2.損害賠償可能過度泛化。允許受害人在無人身或財產(chǎn)權(quán)利損害的情況下提出精神損害賠償主張，則意味著如果沒有特殊的限制措施，則可能任何人在任何情況下都可以向法院提起訴訟。這極易誘發(fā)濫訴、欺詐的惡果，可能形成嚴重的道德風(fēng)險。

3.可能出現(xiàn)對行為人不公的后果。當(dāng)精神利益蘊含于民事權(quán)利之中時，民事主體可以通過對權(quán)利的尊重避免產(chǎn)生損害賠償?shù)暮蠊欢?，行為人可能無論如何謹慎都難以避免對他人純粹主觀性的精神利益造成損害。如果法律規(guī)定純粹精神損害可以賠償，則法律的指引、預(yù)測功能將大為減弱?！皢栴}不在于你現(xiàn)在將面臨什么主張，而在于你不知道未來將面臨什么主張。”[7]行為人有可能陷入動則得咎的地步，過多的責(zé)任將抑制人們進行民事行為的積極性，從而危及市場交易、影響市場繁榮、阻礙社會進步。

4.難以找到進行賠償?shù)牧炕瘶?biāo)準(zhǔn)。從技術(shù)上講，純粹精神損害很難用金錢進行衡量，而就功能上看，金錢能否彌補受害人精神損害本身就值得懷疑。在人身或財產(chǎn)權(quán)利遭受侵害的情況下，人身與財產(chǎn)權(quán)利遭受侵害的客觀情況客觀上為衡量精神損害提供了一個標(biāo)桿，但若當(dāng)事人沒有遭受上述損害，則法官將因找不到任何參照標(biāo)準(zhǔn)而純陷于主觀猜測。“假如精神利益的損失可以賠償，這將使法官因為無法確定人格利益的價值（如姓名、名譽、肖像的價值等）而無法計算賠償?shù)慕痤~；即使能夠計算，也會使受害人獲得過高的不應(yīng)得到的賠償?！盵8]

5.若允許法院判決被告支付給未遭受實際權(quán)利損失的原告精神損害賠償費，則將賦予法官過大的自由裁量權(quán)，很有可能成為司法專橫的工具。

除此,我國學(xué)者還普遍擔(dān)心,如果精神利益可以賠償,將導(dǎo)致人格的商品化現(xiàn)象。“既然精神利益的損失應(yīng)當(dāng)獲得賠償，那么，精神利益就和一般商品一樣可以貨幣計量，可以如一般的商品一樣在遭受損害后得到賠償。這實際上是對人格價值和尊嚴的不尊重?！盵9]

正是由于在純粹精神損害賠償問題上存在太多困難與挑戰(zhàn)，各國普遍采取了謹慎的做法，“純粹的精神損害通常不能獲得賠償”。[10]

在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）出臺之前，我國精神損害賠償制度鮮明的體現(xiàn)了這一態(tài)度。此前，我國調(diào)整精神損害賠償?shù)闹贫戎饕恰吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）。《民法通則》第120條規(guī)定，被害人主張精神損害賠償，以姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害為前提。法釋[2001]7號和法釋[2003]20號規(guī)定，在人格權(quán)、身份權(quán)、具有人格因素的某些財產(chǎn)權(quán)受到侵犯的情況下，受害人可以主張精神損害賠償。

此種立法態(tài)度，在世界其他國家也有清晰的體現(xiàn)：

《德國民法典》第823條第1款規(guī)定，故意或過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，有義務(wù)向他人賠償由此而造成的損失。第253條第1款規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，才能對財產(chǎn)損害以外的損害要求金錢賠償。253條第2款規(guī)定：“因損害身體、健康、自由和性的自主權(quán)而應(yīng)當(dāng)進行損害賠償?shù)?，也可以因財產(chǎn)損害以外的損害而要求公平的金錢賠償。”《日本民法典》第710條“一方面，確認了身體、自由等屬于現(xiàn)行第709條的權(quán)利，與此同時，另一方面，又作出了當(dāng)權(quán)利侵害發(fā)生時，不僅可以請求財產(chǎn)損害的賠償而且也可以請求撫慰金的規(guī)定?！盵11]可見，日本民法上精神損害賠償請求權(quán)的行使也是以權(quán)利受到侵犯為前提。故此，在德國和日本法上，只有當(dāng)權(quán)利受到侵犯時，始得主張精神損害賠償。

其他大陸法系國家如丹麥、意大利、荷蘭、瑞士等均有類似的規(guī)定。比如，《意大利民法典》第2059條規(guī)定，非財產(chǎn)損失“僅在法律有規(guī)定時才給予賠償。”“在面臨因侵害一般人格權(quán)而導(dǎo)致的非財產(chǎn)損失時意大利法院始終存在很大的困難，因為根據(jù)民法典第2059條和刑法典第185條第2款的規(guī)定也只有當(dāng)加害行為觸犯刑法時（如侮辱和破壞他人住宅安寧）才導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任?！盵12]《瑞士債務(wù)法》第49條規(guī)定：人格關(guān)系受侵害時，以其侵害情節(jié)及加害人過失重大者為限，得請求撫慰金?！暗湣⒎姨m和瑞典法和德國法一樣，僅規(guī)定了身體受到傷害或非物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害時的精神損害賠償?！盵13]

而在英美法上，“傳統(tǒng)上認為精神上之損害，僅為主要損害的附隨損害，若無主要損害，無論該主要損害為人身或財產(chǎn)上之損害，即無法請求精神上之損害賠償”“若無主要損害，純粹以精神上損害請求時，傳統(tǒng)上法院對此請求均持保留態(tài)度?！盵14]“當(dāng)違法行為的訴因僅僅是精神痛苦或者焦慮，法律是無法評估此種精神痛苦或者焦慮的，也不會試圖對之進行救濟。”[15]“當(dāng)沒有對人身、財產(chǎn)、健康或者名譽造成損害時，僅僅因為導(dǎo)致了精神痛苦和悲傷而請求法律救濟顯得理由不足?！盵16]

在世界各主要國家中，惟法國法沒有對純粹精神損害賠償做出限制?！斗▏穹ǖ洹?382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”“這一條款包括了所有類型的損害，并要求對損害作出賠償?！盵17]但《法國民法典》之所以如此規(guī)定，主要是因為其不規(guī)定人格權(quán)，在立法者看來不存在人格權(quán)問題，[18]而不是承認純粹精神損害的可予賠償性。事實上，在審判實踐中法國最高法院曾不斷嘗試進行限縮：原則上把非財產(chǎn)上的損害限制在人格權(quán)和身份權(quán)的范疇之內(nèi)。[19]

因噎廢食的禁止對純粹精神損害予以賠償，最大的弊端在于：在純粹精神損害的情況下，盡管受害人精神利益遭受損害，法律卻無法提供起碼的救濟。同樣是精神損害，在伴隨有權(quán)利損害的情況下可以主張賠償，在單獨受到侵害的情況下卻不可以主張賠償，在受害人之間形成明顯的不公。法律的不作為既不能適應(yīng)現(xiàn)代社會人的發(fā)展需求，也與以受害人保護為中心的侵權(quán)法定位存在根本性沖突。如果說對純粹精神損害的束手無策是法律文明程度不高的體現(xiàn)，則一刀切的禁止對純粹精神損害予以賠償只能說是立法懶惰的結(jié)果，而理論上不積極的尋求應(yīng)對之道則是對法律精神的根本背棄：

1.盡管純粹精神損害通常難以認定，但這只是就整體上而言，并不意味著所有純粹精神損害均難以認定，也不表示在任何純粹精神損害情況下，原告都將陷入舉證不能的境地。比如，原告目睹被告的野蠻暴力行為罹患精神疾病，在此情況下，原告的精神損害很容易通過醫(yī)學(xué)手段予以證明。[20]

2.同樣,承認純粹精神損害賠償請求權(quán)固然可能導(dǎo)致精神損害賠償?shù)姆夯?但若對請求權(quán)進行限制，如只承認可證實和明顯可推知的純粹精神損害賠償請求權(quán),則并不存在泛化的問題，濫訴、欺詐等形成道德風(fēng)險的擔(dān)憂也可以排除。

3.責(zé)任是法律在行為人與受害者之間進行利益平衡的結(jié)果。如果說要求行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任可能對其不公，則其一概不承擔(dān)責(zé)任是對受害者的極端不公平。法律的指引、預(yù)測功能至少意味著，對于行為人主觀上可預(yù)測的純粹精神損害，由行為人予以賠償是具有合適性的。

4.所有精神損害都面臨難于衡量的問題。從整體上說，純粹精神損害賠償?shù)暮饬侩y度要比其他精神損害大一些，但并不意味著任何純粹精神損害的衡量難度都比一般精神損害要大。比如，在震驚損害案件中，遭遇嚴重精神疾病的受害者之損害就能得到來自醫(yī)學(xué)的證明。

5.在完善相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)上，允許法院在有證據(jù)支持的情況下判決被告承擔(dān)純粹精神損害賠償責(zé)任，法官的自由裁量權(quán)可以得到很好控制，對司法專橫的擔(dān)憂也就變得沒有必要。

至于一些學(xué)者關(guān)于精神利益賠償將導(dǎo)致人格商品化現(xiàn)象的擔(dān)憂，筆者認為是沒有道理的。精神利益賠償是受害人精神利益受到侵害之后的法律補救手段，是為對受害人精神損害進行撫慰與補救而不得已采取的衡量措施，這與精神利益的商品化是兩碼事，它恰恰是尊重人格價值和尊嚴的表現(xiàn)。相反，以尊重人格價值和尊嚴為由對精神利益損害不予賠償，恰恰是對人格價值的不尊重。

正因如此，進入20世紀(jì)以后，各國紛紛改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而在一些具有客觀判斷可能的純粹精神損害賠償請求中支持受害人的主張。各國主要確立了兩種純粹精神利益損害類型：可推知的純粹精神損害和可證實的純粹精神損害。

三、純粹精神損害類型一：可推知的純粹精神損害

“可推知的純粹精神損害”主要表現(xiàn)在以死者人格利益為侵害對象和侵權(quán)致人死亡兩種類型的精神損害賠償案件中。

㈠以死者人格利益為侵害對象的精神損害賠償

對于應(yīng)否承認死者精神損害賠償，學(xué)界曾有爭議，大抵可分成肯定說和否定說兩種學(xué)說。

肯定說主要是上世紀(jì)八、九十年代一些學(xué)者的主張?？隙ㄕf又可以分為以下四種觀點:1.認為死者可成為權(quán)利主體，因此可以享有精神損害賠償請求權(quán)。[21]2.認為死亡公民是法律設(shè)立的“假定的權(quán)利主體”，即“形式上的”權(quán)利主體。[22]3.將死者視同生存，認為死者享有準(zhǔn)人格權(quán)，其人格利益不容侵害。[23]4.認為民事主體在其誕生前或消滅后，存在著與人身權(quán)利相區(qū)別的先期法益和延續(xù)法益，當(dāng)這些人身利益受到侵害時，將使其事后取得和已經(jīng)終止的法律人格造成嚴重的損害，故法律對其同樣予以嚴密保護。

否定說認為，死者沒有民事權(quán)利能力，不能成為民事法律關(guān)系的主體，也不能成為精神損害賠償?shù)闹黧w。法律上的民事主體以民事權(quán)利能力為前提，對死者來說，不存在法律上的人格問題。主張死者具有權(quán)利，從而可以成為權(quán)利主體的觀點是不成立的。而將死者視同尚生存的觀點仍將死者作為人格損害賠償?shù)闹黧w，并沒有解決喪失民事權(quán)利能力的死者為什么還可以繼續(xù)享有民事權(quán)利這樣一個在理論上恐怕永遠無法說清楚的問題。人身權(quán)延伸的觀點強調(diào)其保護的是死者死后延續(xù)的人身法益，然而，自然人既已死亡，其人格已消滅又何來延續(xù)的人格法益？又有誰來享有此種人身法益？[25]

從近期的研究來看，否定說已成為學(xué)界的共識。學(xué)界一般認為，自然人死亡，民事主體資格消滅，民事權(quán)利能力隨之終止。當(dāng)加害行為以死者為對象時，由于死者并無感知能力，因而也談不上精神損害。

一個困擾學(xué)界多年的問題是，既然死者不具有精神損害賠償請求權(quán)，則死者近親屬的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？

有學(xué)者認為，侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人死亡的同時，亦導(dǎo)致受害人親屬與受害人之間身份利益遭受損失，由此造成受害人近親屬的身份權(quán)遭受侵犯，形成了侵權(quán)者與死者近親屬之間的身份權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系，“侵權(quán)行為導(dǎo)致自然人死亡，是侵犯了死者之近親屬的純精神權(quán)利---身份權(quán)（以身份利益為客體的民事權(quán)利）”。[26]筆者認為，此種觀點是站不住腳的。身份權(quán)以身份利益為內(nèi)容，而所謂身份利益則不過是特定民事主體就其相互關(guān)系所具有的利益。因此，身份權(quán)歸根結(jié)底是一種有關(guān)社會關(guān)系的權(quán)利，在多數(shù)情況下自然人之間的近親屬關(guān)系是一個客觀事實，法律上的身份權(quán)不過是對這種客觀事實的確認與保護。至少在血親關(guān)系情況下，即算受害人死亡，死者與近親屬之間血濃于水的關(guān)系，比如父母子女關(guān)系是誰也不能否認的，因此也談不上身份權(quán)的喪失。很明顯，如果使被拐兒童與其生父母脫離關(guān)系，這是侵犯身份權(quán)；但若毆打兒童致死，則難以談得上侵犯了其父母的身份權(quán)。

筆者同意如下觀點：民事主體死亡以后，對死者的侵權(quán)行為實質(zhì)上是侵害其近親屬經(jīng)濟或者精神利益的行為。[27]由于死者與其近親屬之間特殊的人身關(guān)系，當(dāng)他人侵害死者名譽、肖像、姓名、榮譽、隱私時，可確定的推知會給其近親屬精神利益帶來嚴重的損害，因此適用精神損害賠償制度予以救濟。自然人死亡以后，其人格要素對其仍然生存著的配偶、父母、子女和其他近親屬會發(fā)生影響，并構(gòu)成生者精神利益的重要內(nèi)容。對死者的侵權(quán)行為并沒有侵犯死者近親屬的具體權(quán)利，但其對死者所施加的加害行為給其精神利益帶來了損害。就享有精神損害請求權(quán)的近親屬而言，是一種純粹精神損害。

對死者近親屬的精神利益損害，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，我國法律上就已有所規(guī)定。法釋[2001]7號第3條規(guī)定，自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨等。按照通常的理解，法釋[2001]7號第3條“真正的目的，應(yīng)是保護生者的人格尊嚴和精神利益?！盵28]然而，《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有就此一事項作特別規(guī)定。此種做法是否合理有待觀察，對此筆者將在后文進行分析。

㈡侵權(quán)致人死亡的精神損害

在侵權(quán)致人死亡的案件當(dāng)中，死者不再是民法上的人，受害人因喪失生命所遭受的精神損害無法救濟，賠償對死者而言已經(jīng)沒有意義?！霸谇謾?quán)死亡案件中，就死亡而產(chǎn)生的精神損害賠償權(quán)而言，死者無任何法律上的主體地位。其死亡，不過是引起、、、近親屬精神損害賠償請求權(quán)的一個法律事實。”

死者近親屬的精神損害賠償請求權(quán)究為其固有權(quán)利還是繼承所得？對此，學(xué)界甚有爭議。主張系近親屬固有權(quán)利的學(xué)者認為，精神損害賠償請求權(quán)是專有權(quán)利，不可以繼承?！巴纯?，縱有之，亦將依附于被害人之主體而存在，并隨死亡而消逝。”[30]主張屬繼承所得的學(xué)者認為，精神損害賠償功能具有多元性，“對于受害人生前的精神損害賠償請求權(quán)，只要受害人沒有放棄權(quán)利，應(yīng)承認其繼承人當(dāng)然繼承。”[31]

在立法和實踐中，兩種觀點都能找到其支持者。如德國民法原第847條（現(xiàn)253條第2款）盡管沒有明確規(guī)定精神損害賠償不具可移轉(zhuǎn)性，但其立法理由書表明了這樣的立場。我國臺灣地區(qū)民法典規(guī)定，慰撫金之請求權(quán)，不得讓與或繼承。但已依契約承認或已起諾者，不在此限。[32]而在日本，盡管理論界承認繼承肯定說存在理論難點，邏輯上也無法動搖繼承否定說的優(yōu)越地位，但通說和判例仍然采用繼承肯定說。[33]

我國采固有權(quán)說，把死者近親屬的精神損害賠償請求權(quán)視為近親屬精神利益損害之后果。法釋[2003]20號規(guī)定，精神損害撫慰金的請求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外。也就是說，在我國，“受害死者的近親屬之所以應(yīng)當(dāng)享有精神損害賠償請求權(quán)，是因為親人的受害死亡給他們帶來了精神痛苦，他們經(jīng)歷了人生中親人生離死別這一最大的痛苦。這種精神損害賠償（撫慰）金的請求權(quán)是他們自身受害而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，而不是依賴他人權(quán)利受害而繼承的一種損害賠償請求權(quán)。法律設(shè)定這一精神損害賠償制度，救濟的也是近親屬的人格或精神利益?！盵34]在固有權(quán)理論下，唯有將死者近親屬之損害解釋為純粹精神損害方能做到理論自洽。

㈢對可推知純粹精神損害的簡要分析

分析上述兩種類型純粹精神損害可以發(fā)現(xiàn)：

1.在“可推知的純粹精神損害”中，法律賦予死者近親屬精神損害賠償請求權(quán)之理由，在于其與死者之間存在特殊的關(guān)系，對死者的侵害通常會對其精神利益造成損害，使之形成精神痛苦。為了避免請求權(quán)人的泛濫，法律對這種特殊關(guān)系進行嚴格限制，將其限定于近親屬之間的關(guān)系。其他親密關(guān)系，即使是同居戀愛關(guān)系，或事實扶養(yǎng)關(guān)系都不在特殊關(guān)系之列。當(dāng)然，這不排除在其遭遇可證實的純粹精神損害之場合，就其“可證實的精神損害”提起賠償請求，但這已屬于另外的范疇。當(dāng)死者近親屬為復(fù)數(shù)時，死者近親屬是各自享有獨立的精神損害賠償請求權(quán)還是共享一個精神損害賠償請求權(quán)？這是一個實踐中必須回答的問題。從人格獨立的角度來看，似以每個近親屬均享有獨立的精神損害賠償請求權(quán)為佳。但這樣可能產(chǎn)生就一個侵權(quán)行為出現(xiàn)許多精神損害賠償請求權(quán)訴訟的情況，既不利于節(jié)省案件處理成本也不利于賠償義務(wù)的確定，還會使同樣性質(zhì)的案件因近親屬人數(shù)的不同產(chǎn)生精神損害賠償額上的巨大差異，故由眾近親屬共享一個精神損害賠償請求權(quán)在現(xiàn)階段似乎更具有可行性。筆者認為，當(dāng)近親屬共享一個精神損害賠償請求權(quán)時，對賠償額的內(nèi)部分配可以采取協(xié)議的方式。沒有或達不成協(xié)議的，法律對不同親等之間賠償額的分配應(yīng)有原則規(guī)定。對此，有學(xué)者認為應(yīng)參考死者財產(chǎn)的繼承原則，親等較近者優(yōu)先。[35]筆者認為，此種觀點值得商榷，近親屬共享一個精神損害賠償請求權(quán)是基于操作便利以及不同案件之間平衡的目的，親等較遠者并非不享有精神損害賠償請求權(quán)，不能因為共享的原因而將其剝奪了。在“可推知的精神損害”賠償中，死者近親屬無論親等，其精神利益均被推定受到損害，只是程度不同而已，這是屬于其固有利益的損害，與繼承的情況存在根本性不同。

2．在“可推知的純粹精神損害”中，請求權(quán)人精神利益的損害系法律依通常倫理、情感產(chǎn)生規(guī)律所推知的結(jié)果，是一種損害的推定。它是以人類正常的倫理為基礎(chǔ)，對近親屬之間情感聯(lián)系的肯認。少數(shù)特殊的情感關(guān)系，比如個別近親屬之間形同陌路、甚至互相仇視的情感狀況，不在考慮之內(nèi)。但筆者認為，依通常法理，既然請求權(quán)人的精神利益損害是法律推定的結(jié)果，則此時應(yīng)賦予行為人舉證對抗請求權(quán)人的權(quán)利,即，當(dāng)行為人有足夠的證據(jù)證明請求權(quán)人精神利益并不會因加害行為遭受損害時，對請求權(quán)人的精神損害賠償主張可不予支持。

3.在“可推知的純粹精神損害案件”中,請求權(quán)人對于精神利益的損害無需舉證,只要存在以死者為對象的加害行為、或有致人死亡的侵權(quán)行為，即可以行使精神損害賠償請求權(quán)。

4.“可推知的純粹精神損害”與法定死亡賠償金都是對于死者近親屬的賠償，但功能各異?！翱赏浦募兇饩駬p害”著力解決死者近親屬的精神撫慰問題，死亡賠償金則重點解決死者近親屬因被害人死亡的財產(chǎn)損害問題。關(guān)于死亡賠償金的性質(zhì)，學(xué)界盡管存在扶養(yǎng)喪失說和繼承喪失說的不同，[36]但對于其是財產(chǎn)賠償?shù)男再|(zhì)則未有爭議。我國學(xué)者對死亡賠償金的認識曾經(jīng)存在誤區(qū)，這在司法解釋中有明顯反映，法釋[2001]7號規(guī)定“死亡賠償金”為死亡精神損害賠償?shù)幕拘问?，這在法釋[2003]20號得到了糾正。法釋[2003]20號將死亡賠償金確定為財產(chǎn)性賠償，而作為“可推知精神損害”的死者近親屬之精神損害賠償則另行規(guī)定，這可視為是對兩者關(guān)系的制度確認。

四、純粹精神損害類型二：可證實的純粹精神損害

“可證實的純粹精神損害”主要存在于以震驚損害為代表的精神損害當(dāng)中。

震驚損害，在國外存在不同的稱謂，[37]我國學(xué)者的叫法也是五花八門，[38]其中尤以“休克損害”的稱謂最為常見。

筆者認為，休克、精神打擊、驚駭案件之類的表述都存在問題。休克一詞僅揭示了損害的部分后果，極易產(chǎn)生誤導(dǎo)性影響；精神打擊的稱謂過于平常，難以將受害人所受之嚴重精神損害與一般精神損害區(qū)分開；驚駭案件的表述僅說明精神受到震動，沒有表明遭受損害之事實。相對而言，震驚損害的表述較為可?。赫痼@表明精神受打擊的嚴重程度，損害則表明打擊已造成精神受損之結(jié)果。一般來說，震驚損害是指由于行為人的故意或過失行為導(dǎo)致直接受害者或者第三人遭受純粹精神損害，即醫(yī)學(xué)上可確認的精神性疾病。

對震驚損害，大陸法系和英美法系采取了迥然有異的做法。英美法系承認純粹精神利益損害是一個獨立的訴因，大陸法系各國則通過擴大健康權(quán)內(nèi)涵的方式，將精神利益作為健康利益的一部分，把震驚損害視為健康權(quán)損害。[39]

筆者認為，將精神利益視為健康權(quán)一部分的做法，對健康權(quán)的認識與傳統(tǒng)認識不符，有無法克服的缺陷。盡管從邏輯上看，將震驚損害包容于健康損害似乎是能夠自圓其說的，在世界衛(wèi)生組織給健康所下的定義中，也包括心理健康的內(nèi)容。[40]然而，醫(yī)學(xué)上的健康標(biāo)準(zhǔn)與法律上的健康標(biāo)準(zhǔn)本就不是一回事，若以世界衛(wèi)生組織所下的健康定義為標(biāo)準(zhǔn)，則一般自然人很少可稱得上完全健康。作為一種有限手段，法律對健康的保護永不可能也不應(yīng)該達到醫(yī)學(xué)所追求的理想狀態(tài)。正因如此，傳統(tǒng)民法一般認為法律意義上的健康不包括精神心理健康。把純粹精神利益損害作為健康損害之一種，則幾乎任何人在任何時候都可以通過宣稱精神健康受到傷害而主張健康權(quán)損害，這一方面將使健康權(quán)損害案件因損害的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊而喪失可操作性，另一方面將造成健康權(quán)損害的極度泛化，從而給健康權(quán)造成根本性危害。因此，理想的做法莫過于象英美法一樣，承認純粹精神利益損害的獨立性。

㈠可證實震驚損害的兩種類型

1.直接受害人震驚損害

在直接受害人震驚損害的案件中，受害人于基礎(chǔ)權(quán)利未受侵害情況下因加害行為遭受精神利益損害。

直接受害人震驚損害的案件較為普遍，其認定也相對容易。盡管我國對此尚沒有規(guī)定，但在國際上已經(jīng)不乏直接受害人震驚損害的案例。比如，在美國法律研究院《侵權(quán)法重述---綱要》第46節(jié)“造成嚴重精神痛苦的惡劣行為”之例證中，就有致純粹精神利益損害的典型案例。在例證1中，甲出于惡作劇的目的向乙謊報她的丈夫在車禍中嚴重受傷，使乙遭受了嚴重精神痛苦；在例證2中，一清潔協(xié)會的主席當(dāng)著一群兇悍會員的面，以威脅的方式要求乙將垃圾收入交出，使其遭受嚴重的精神疾??；在例證3中，乙給應(yīng)邀參加游泳聚會的甲一件明知遇水即化的泳衣，使乙暴露于眾多初次見面的賓客當(dāng)中，從而遭遇精神痛苦。[41]美國法律研究院認為對上述受害人精神利益的損失，行為人均應(yīng)當(dāng)予以賠償。[42]

筆者認為，舉重可以明輕，既然我國對死者近親屬精神損害這類“可推知的精神利益損害”都予以肯定，則肯定震驚損害直接受害人的損害賠償請求權(quán)也就理所當(dāng)然。

2.第三人震驚損害

第三人震驚損害，系指第三人目睹或知悉損害之發(fā)生，因受刺激，致精神崩潰、健康遭受損害。[43]

最早的震驚損害案例是英國1886年的“VictorianRailwaysCommissionervCoultas”案。在該案中，JamesCoultas和妻子MaryCoultas駕車回家，在經(jīng)過一個鐵道路口時，因鐵道岔口看管人的疏忽被允許通過，此時正有一列火車駛向這里。盡管James拼命將馬車趕出鐵道而避免了與火車相撞，但他身旁的妻子卻受到極度驚嚇，并因此遭遇嚴重精神損害。初審法院對原告的賠償請求給與了支持。[44]但上議院在上訴審時以受害人身體未受撞擊、損害太過遙遠為由駁回了原告關(guān)于精神損害賠償?shù)脑V訟請求。[45]

美國最早對震驚損害賠償請求予以支持的案例是1901年的DulieuvWhite案。在該案中，被告過失將車駛?cè)刖瓢?，使正在搽拭玻璃的懷孕老板娘受到極度驚嚇，并于不久之后早產(chǎn)生下一個大腦有缺陷的孩子。[46]在該案中，法院認為原告有權(quán)對因擔(dān)心自身安全導(dǎo)致的損害獲得賠償，但對因擔(dān)心他人安全導(dǎo)致的損害無權(quán)獲得賠償。[47]

在德國，曾有兩個廣被引用的震驚損害典型案例：其一，1967年，一位女孩目睹與其同行的女友遭遇嚴重車禍身亡，精神受到刺激請求非財產(chǎn)上損害之金錢賠償。杜賓根地方法院以女友遇害和該女孩受害不存在相當(dāng)因果關(guān)系為由，駁回了原告的起訴。[48]其二，1969年3月28日，法蘭克福地方法院在一起震驚損害訴訟中支持了原告的主張。在該案中，一位女孩與其未婚男友攜手同行，男友遭遇突發(fā)車禍死亡，該女孩深受刺激，因而向法院請求精神損害賠償。法院認為符合德國民法第847條的規(guī)定，判決賠償該女孩非財產(chǎn)上的損害。[49]

在震驚損害的受害人系第三人的情況下，第三人震驚損害賠償在多個方面構(gòu)成對傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任理論的挑戰(zhàn)：1.第三人不過是目睹侵權(quán)行為或感受到侵權(quán)后果而使精神利益遭受損害而已，其并不是侵權(quán)行為的直接對象。2.就損害結(jié)果來說，第三人的損害充其量是一種間接損害。如果第三人精神損害可以得到賠償，則意味著行為人要承擔(dān)間接損害的賠償。3.在因果關(guān)系問題上，按照普通法上的可預(yù)見性理論（ForeseeabilityDoctrine）,因果關(guān)系的有無，應(yīng)以損害后果的可預(yù)見性為標(biāo)準(zhǔn)。[50]然而，對于行為導(dǎo)致第三人罹患精神性疾病，行為人通常很難預(yù)測。

在英美法系國家，由于將精神利益視為獨立的法益，因此，第三人精神利益因加害行為遭受侵害可以解釋為直接損害。大陸法系國家則由于不承認精神利益的法益性質(zhì)，而將其視為健康權(quán)受到損害，從而進入一種難以自圓其說的尷尬境地：如果出于受害人利益保護之目的而要求行為人承擔(dān)責(zé)任，則健康權(quán)內(nèi)容將不適當(dāng)?shù)臄U大；如果謹守傳統(tǒng)健康權(quán)理論，則受害人之損害將因系間接損害而不能得到賠償。這一矛盾迄今看不到解決的跡象。

㈡對可證實純粹精神損害的簡要分析

1.“可證實的純粹精神損害”是法定人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)利未受侵害情況下的純粹精神利益損害。對于此種純粹精神利益損害，英美法系國家承認其是一種獨立的侵權(quán)責(zé)任原因，大陸法系國家一般不承認其獨立性而視為健康權(quán)損害，但在理論上不能自洽。

2.“可證實的純粹精神損害”是一種“事實上的精神損害”，以精神利益遭受確鑿的損害為前提。

3.一般的精神利益損害，由于損害不嚴重，經(jīng)過一段時間以后，受害人通常能夠自我恢復(fù)，一般無須予以賠償。因此，“可證實的純粹精神損害”須以損害達到“嚴重程度”為前提，而嚴重程度的標(biāo)準(zhǔn)，則是醫(yī)學(xué)上可以證實的精神性疾病。

4.由于“可證實的純粹精神損害”要求受害人證明存在重大精神損害之事實，而“可推知的純粹精神損害”無需就精神損害進行舉證即推定存在損害后果，故一般而言，“可證實的純粹精神損害”可以獲得高于“可推知的純粹精神損害”的精神損害賠償金。

五、對純粹精神損害賠償?shù)南拗萍皩ξ覈膯⑹?/p>

㈠純粹精神損害中的限制規(guī)則

純粹精神損害賠償可謂在精神損害賠償附從性規(guī)則的鐵幕上鑿了一個孔，為受害人未受人身或財產(chǎn)權(quán)利損害情況下精神利益的保護開辟了一條新的路徑。然而，基于前述原因，這注定是一條充滿挑戰(zhàn)和危險之路，對于純粹精神損害賠償可能帶來的負面影響，各國都高度警惕并對其嚴格限制。這些限制主要有：

1.在第三人純粹精神利益損害的場合，各國一般要求受害者與直接受害人（侵害對象）之間存在特殊親密關(guān)系。此種特殊親密關(guān)系，在“可推知的純粹精神損害”中，是近親屬關(guān)系；在“可證實的純粹精神損害”中，主體上是近親屬關(guān)系，但不完全等同于近親屬關(guān)系。比如，在英美法中，遭遇震驚損害的第三人與直接受害人特殊親密關(guān)系的判斷，需要根據(jù)具體案件的實際情況，主要是近親屬關(guān)系，但分居的成年兄弟姐妹一般不包括在內(nèi)，同居的男女朋友盡管不是法定近親屬，卻一般認定其具有特殊親密關(guān)系。

2.在賠償金數(shù)額上,各國司法實踐中對賠償金多有限制。比如，在震驚損害中，受害人所獲得的賠償通常不過上千美元，這與英美司法實踐中動則數(shù)萬甚至百萬計的巨額賠償相去甚遠。以英國為例，在1992年之前，英國消防員震驚損害的賠償額最高只有13000英鎊，在1992年霍爾訴倫敦地下廣場案（Halev.LondonUnderground）中，原告獲得147683英鎊的賠償，這已被認為是天價賠償。[51]

3.可預(yù)見規(guī)則的運用。按照可預(yù)見性理論,“侵權(quán)行為之責(zé)任，須以不法行為引發(fā)之損害，具有理性謹慎之人，居于加害人之地位，在事件發(fā)生當(dāng)時，可得預(yù)見者為限。[52]因此，對于受害人純粹精神損害，應(yīng)以具有通常理性之人在同等情況下對于損害的發(fā)生具有可預(yù)見性為標(biāo)準(zhǔn)，倘若是由于受害人精神過于脆弱、敏感而使精神受到打擊，則即使有精神利益遭受損害之事實，也不能要求行為人承擔(dān)責(zé)任。超級秘書網(wǎng)

美國最早提出“合理預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)”（ReasonableForseeable）的是1968年的DillonvLegg案，在該案中，法官提出三個指標(biāo)取代碰觸規(guī)則和危險區(qū)理論作為合理預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)的參考：

⑴原告在事故現(xiàn)場附近；⑵原告知道對受害者進行的傷

害或者威脅；⑶原告與受害者有親屬關(guān)系。[53]“此標(biāo)準(zhǔn)即Dillon標(biāo)準(zhǔn)，它奠定了精神打擊案件判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)?！盵54]盡管如此，合理預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)在適用上仍存在困難，“故美國大多數(shù)法院并不采用合理預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)而仍采較單純的碰觸法則以及危險區(qū)域原則”。[55]

4.碰觸規(guī)則的運用。所謂碰觸規(guī)則(ImpactRule)，即原告之精神損害，須以加害行為觸及被害人為前提，這是英美法國家早期處理純粹精神損害賠償?shù)幕驹瓌t。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，原告必須證明自己與被告過失行為有身體上的接觸，即使這種接觸并沒給其造成身體上的傷害。盡管在原告僅與致害行為有輕微接觸時，此種接觸很難說明其遭遇了精神損害，但身體與行為接觸本身仍足以減少法院對其詭稱精神損害的懷疑。碰觸規(guī)則的運用，有效縮小了純粹精神損害賠償?shù)姆秶泊嬖诳梢再r償?shù)木駬p害過于狹窄的問題，從而對被害人保護帶來不利影響，于是在司法實踐中提出了相對寬松的危險區(qū)規(guī)則。

6.危險區(qū)規(guī)則的運用。危險區(qū)規(guī)則（ZoneofDanger），即第三人如果主張純粹精神損害，必須證明當(dāng)危險發(fā)生時，其處于加害行為所造成的危險范圍內(nèi)。如母親帶小孩過馬路，因駕駛?cè)诉^失撞傷小孩，母親目睹慘劇受到震驚損害。因母親身處危險發(fā)生區(qū)域，故駕駛?cè)隧殞δ赣H所受的損害負責(zé)。但若母親系在路旁目送小孩過馬路而目睹慘劇，則因不在車禍危險區(qū)域內(nèi)，即使受到精神損害，亦無法請求賠償。[56]在英國著名的Alcockv.ChiefConstableofSouthYorkshirePolice案中，共計有16名原告以在球場或經(jīng)由電視轉(zhuǎn)播實況看到或聽到親人遭遇災(zāi)難而受到震驚損害為由提起精神損害賠償訴訟，但法院認為，通過電視直播觀看的原告不處于危險區(qū)內(nèi)，對其主張不能予以支持。[57]

㈡對我國的啟示

盡管相當(dāng)多的學(xué)者不承認純粹精神損害，但我國司法解釋事實上已經(jīng)對其作出一定的規(guī)范，這主要表現(xiàn)在“可推知的純粹精神損害”中。不過，由于認識上不是十分清楚的緣故，這些規(guī)定還有待完善。比如，在繼承法上，依據(jù)親等的不同，近親屬的權(quán)利義務(wù)也不同，當(dāng)存在第一順序的繼承人時，第二順序的近親屬只具有候補繼承的權(quán)利。在“可推知的精神損害”情況下，不同親等的近親屬之間精神損害賠償請求權(quán)是否存在不同？應(yīng)否賦予第一親等的近親屬優(yōu)先請求權(quán)？是由近親屬各自行使精神損害賠償請求權(quán)還是共同行使一個請求權(quán)？這些問題都沒有規(guī)定。在筆者看來，近親屬與死者之間的不同親等反映的是其與死者的關(guān)系密切程度，無疑，親等近者對加害行為的感受一般要強烈一些，但并不意味著親等稍遠的近親屬精神利益沒有受到損害，因此，賦予較近親等者優(yōu)先請求權(quán)是沒有道理的。前已述及，出于不同案件處理之便利，及防止同一性質(zhì)案件因近親屬不同而形成迥異的后果，最好的辦法是由全體近親屬共享一個精神損害請求權(quán)。在內(nèi)部分配上，則確定在協(xié)商不成的情況下不同親等之間適當(dāng)?shù)谋壤?。鑒于親等不同在精神損害后果上的巨大影響，筆者以為，在各親等人數(shù)均等情況下按照第一親等者百分之七十，第二親等者百分之三十的比例進行分配，人數(shù)不均等時以之為參照確定分配比例是較為合適的。

各國的實踐證明，對精神利益的保護范圍總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的。在現(xiàn)代社會，一概不承認純粹精神利益損害的傳統(tǒng)做法，已經(jīng)不能適應(yīng)受害人保護的需要，理論也應(yīng)有所改變。

筆者高興的看到，我國《侵權(quán)責(zé)任法》順應(yīng)了這一趨勢。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中，立法者對人身利益損害的態(tài)度悄然改變?！肚謾?quán)責(zé)任法》三次審議稿均只規(guī)定侵害人身權(quán)可以主張精神損害賠償，但《侵權(quán)責(zé)任法》22條則規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，均可以主張精神損害賠償，從而把精神損害賠償范圍從侵犯人身權(quán)擴展到侵犯人身利益。[58]鑒于我國學(xué)者向來將人身利益等同于精神利益之事實，可以認為《侵權(quán)責(zé)任法》承認了精神利益作為一項獨立法益的存在。相較于審議稿，《侵權(quán)責(zé)任法》在被害人保護問題上前進了一大步。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》對人身利益損害賠償?shù)囊?guī)定過于簡略，對于隨之可能引發(fā)的問題缺少針對性設(shè)計，不能不引起重視：

1.精神損害賠償濫瘍的問題。在單純精神利益損害具有可訴性的情況下，濫用訴權(quán)的情況就難以避免。筆者曾期望《侵權(quán)責(zé)任法》增加以下限制性規(guī)定：“精神利益損害，法律有規(guī)定的始予賠償”，作為第22條的第二款。但遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》并沒作這樣的處理，這一事宜有待于司法解釋去解決。

筆者認為，精神損害賠償在純粹精神利益損害案件中的濫瘍，主要是就可證實精神損害而言，可推知的精神損害具有嚴格法定性，不大可能引發(fā)精神損害賠償濫瘍問題。故此，司法解釋應(yīng)對“可證實的精神損害”進行有針對性的規(guī)制。首先，應(yīng)確立嚴格的證實標(biāo)準(zhǔn)，將其主要限制在可以為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所證實的嚴重精神疾??；其次，應(yīng)通過司法解釋明確“可證實精神損害”賠償?shù)母鞣N判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括可預(yù)見規(guī)則、碰觸規(guī)則、危險區(qū)規(guī)則、行為人主觀故意或過失的心理狀態(tài)等因素對損害后果、因果關(guān)系判斷的影響等，減少濫訴的可能性。

2.對于“可推知的純粹精神損害”。前已述及，有關(guān)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢?guī)定了死者近親屬對以死者為加害對象的行為人的精神損害賠償請求權(quán)，但《侵權(quán)責(zé)任法》對此并沒做規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》如此處置是否合適，是否構(gòu)成一個法律漏洞？筆者認為，對此要具體分析，如果把對死者人格利益的侵犯視為對近親屬精神利益的侵害，則《侵權(quán)責(zé)任法》不作特別規(guī)定是可以理解的，因為事實上《侵權(quán)責(zé)任法》第22條已經(jīng)涵蓋了這種情況；如果不作這樣的理解，則顯屬法律漏洞。故，為避免產(chǎn)生法律漏洞計，未來的侵權(quán)責(zé)任法實施細則應(yīng)該明確表明，以死者人格利益為對象的侵權(quán)行為，就是侵害死者近親屬精神利益的行為。

3.應(yīng)通過司法解釋規(guī)定精神損害賠償?shù)呢?zé)任限制。有學(xué)者提出，“在侵權(quán)死亡賠償數(shù)額之確定上，應(yīng)堅持全民大體相當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額”，“在目前情況下，10萬元左右的死亡精神損害賠償額度是比較適合我國社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的?！盵59]筆者認為，一般情況下，任何人由于加害行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為而死亡，給其近親屬造成的精神損害是基本相當(dāng)?shù)模窃诮H屬人數(shù)存在差異的情況下，總的損害后果則可能存在差異，從案件之間橫向公平的角度，要求加害人承擔(dān)大體一致的精神損害責(zé)任基本上是可以的，但一概不考慮近親屬人數(shù)也有問題。最大的問題是，當(dāng)近親屬人數(shù)眾多時單個近親屬獲得的賠償額可能微小到可忽略不計，這將違背法律保護死者近親屬利益的初衷。因此，較好的辦法是以大體一致為原則，適當(dāng)考慮近親屬人數(shù)的因素。在變動不居的社會中，規(guī)定確定的賠償數(shù)額也是不合適的，以上年度職工工資為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定一定的倍數(shù)更具有合適性。不僅如此，可證實的純粹精神損害責(zé)任限制標(biāo)準(zhǔn)也可以采用這樣的方式確立。至于具體以多少為宜，需要各方協(xié)商。

4.“可證實的精神損害”和“可推知的精神損害”，兩者既存在差異又有共同點?！肚謾?quán)責(zé)任法》對此基本沒有涉及，司法解釋應(yīng)該區(qū)分兩者分別作出規(guī)定，對兩者之關(guān)系也應(yīng)予以足夠的重視。當(dāng)同一加害行為既構(gòu)成可證實的精神損害，又構(gòu)成可推知的精神損害時，可否同時適用、抑或只能擇一適用？當(dāng)擇一適用時，應(yīng)以何者為先?這些都應(yīng)通過司法解釋給個明確的說法。筆者以為，兩種請求權(quán)同時適用有使行為人承擔(dān)重復(fù)責(zé)任的危險，于受害人不公，應(yīng)予拋棄。在責(zé)任的選擇上，兩種請求權(quán)并不存在位階的不同,故宜尊重受害人之選擇權(quán)，由其自主選擇。

注釋:

[1]王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第694頁。

[2]周利民：《論法人的精神損害賠償》，載《政法論壇》2002年第3期。

[3]相關(guān)觀點參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第693頁。

[4]參見張用江：《也談精神損害賠償?shù)姆秶?，載《法學(xué)研究》1989年第3期。

[5]參見王利明：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第617頁。

[6]文森特·R·約翰遜著：《美國侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第173頁。

[7]Goodhart,Theshockcasesandareaofrisk(1953)16MLR14.