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摘要：賄賂犯罪逐漸成為職務(wù)犯罪的主要形式，同時(shí)賄賂犯罪也呈現(xiàn)出一些新特點(diǎn)。這給賄賂犯罪案件的認(rèn)定與查辦，給反腐敗斗爭帶來了巨大的困難。引發(fā)上述問題的原因是我國實(shí)體法、程序法規(guī)定得不完善，以及目前相關(guān)政策過于空泛，不能切實(shí)有效地指導(dǎo)實(shí)踐。治理當(dāng)前賄賂犯罪要對(duì)賄賂犯罪持“零容忍”態(tài)度，盡快完善司法獨(dú)立，健全反貪法律體系。

關(guān)鍵詞：賄賂犯罪；原因；對(duì)策

一、當(dāng)前賄賂犯罪的新特點(diǎn)

（一）賄賂犯罪的形式新

1．賄賂媒介物新。改革開放以來，權(quán)錢交易的形式和手段不斷翻新，賄賂的媒介物隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展變化不斷出現(xiàn)新品種。除了典型的金錢交易外，一開始時(shí)是送收食品、衣服等日常生活資料，再后來是送收彩電、冰箱等高檔生活資料，接著是送收鋼材、電腦等生產(chǎn)資料。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，生產(chǎn)要素參與社會(huì)分配，股權(quán)、股份、股票等資本性生產(chǎn)要素也成了權(quán)錢交易的新鮮媒介物。

2．行賄犯罪的主體在泛化。社會(huì)中的許多人雖然痛恨腐敗，但是自己辦事時(shí)，為了快捷或者取得更多的競爭優(yōu)勢，首選就是賄賂那些有權(quán)者，呈現(xiàn)出每個(gè)受賄者背后都有一大批行賄者的局面。

3．商業(yè)賄賂的行為方式呈現(xiàn)出新的變化。從法理上講“凡是以賄賂促成商品交換，無論賄賂的具體形式是什么都屬于商業(yè)賄賂行為”[1]。

4．影響力交易盛行。利用本人實(shí)際影響力或者想象中的影響力，來為相關(guān)人行賄或者索賄的行為，在現(xiàn)實(shí)生活中增多，因?yàn)橄鄳?yīng)的行為并不能為我國刑法所規(guī)定的斡旋受賄罪所包括，而在現(xiàn)實(shí)中盛行。

（二）賄賂犯罪的空間新

1．賄賂的地域新。隨著我國經(jīng)濟(jì)全球化的步伐加快，賄賂的廣度也隨之加大，出現(xiàn)了跨國公司跨國賄賂的問題、中國公司海外賄賂的問題、國外政府性機(jī)構(gòu)及國際組織、非政府組織派駐在我國的人員賄賂等問題。

2．賄賂犯罪的邊界“新”。市場經(jīng)濟(jì)在社會(huì)中確立了自身的權(quán)威，也必然影響到刑事領(lǐng)域，比如商業(yè)慣例與商業(yè)賄賂之間的關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中有時(shí)很難區(qū)分這兩者的邊界。賄賂犯罪的邊界，已經(jīng)遠(yuǎn)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，大量邊緣職務(wù)犯罪的存在，使得罪與非罪的界限越來越模糊，其給社會(huì)帶來的危害越來越不可估量。

3．行賄者的道德底線不斷創(chuàng)新低?！靶再V賂”、“賭博賄賂”，甚至出現(xiàn)了“殺人賄賂”。在行賄的菜單中，不僅將自己的財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性的利益作為賄賂的媒介，甚至將自己的人格與尊嚴(yán)，也作為了賄賂的媒介物。這樣的道德底線的降低，也使得賄賂對(duì)于社會(huì)的危害性，不僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)方面，甚至體現(xiàn)到了社會(huì)治安領(lǐng)域。賄賂對(duì)于社會(huì)的危害性呈現(xiàn)出全方位的特征。

（三）打擊賄賂犯罪的非理性化

1．犯罪黑數(shù)大，打擊賄賂犯罪呈現(xiàn)或然化的現(xiàn)象。賄賂犯罪屬于一種對(duì)合性的犯罪，賄賂使得行賄與受賄方均能獲益，在這樣的情況下，利害的關(guān)聯(lián)，使得賄賂犯罪的告發(fā)機(jī)制十分微弱，同已經(jīng)受到打擊的賄賂犯罪相比，犯罪黑數(shù)巨大。

2．打擊賄賂犯罪呈現(xiàn)出非理性的重刑化傾向。懲治賄賂犯罪的目的之一就是希望實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防功能。但是，賄賂犯罪的滋生態(tài)勢使得刑罰的預(yù)防功能趨于失效，其突出表現(xiàn)在行業(yè)腐敗及行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)被俘獲現(xiàn)象嚴(yán)重。賄賂犯罪呈現(xiàn)出比較明顯的行業(yè)化的特征，比如交通局（廳）長收受賄賂的問題、房產(chǎn)局（廳）長收受賄賂的問題呈現(xiàn)出大面積泛濫之勢。由于刑罰對(duì)賄賂犯罪的預(yù)防功能趨于失效，事實(shí)上做不到“手莫伸，伸手必被捉”，于是就通過加大對(duì)被發(fā)現(xiàn)的賄賂犯罪的打擊力度，來實(shí)現(xiàn)管理國家、安撫百姓的目標(biāo)。在這樣的情況下，重刑就成為對(duì)賄賂犯罪進(jìn)行判決的重要依據(jù)，也成為普通公民的強(qiáng)烈愿望。

3．打擊賄賂犯罪的力度與賄賂罪的適用范圍成反比。反思二十多年的反賄賂立法，我們發(fā)現(xiàn)1979年以來，我國反賄賂犯罪立法方面呈現(xiàn)出兩個(gè)特征：一是刑罰的力度越來越大，從1979年《刑法》的行賄最高刑為有期徒刑三年到1997年《刑法》最高刑為無期徒刑，法律不可謂不嚴(yán)厲；二是刑罰的適用范圍越來越小，從1979年《刑法》只要行賄就構(gòu)成犯罪到1997年《刑法》規(guī)定只有行賄謀取“不正當(dāng)利益”才構(gòu)成犯罪。行賄的處罰力度越來越大，看起來響應(yīng)了世人反腐敗的要求，但是刑罰適用的范圍越來越狹窄卻是一種實(shí)際上對(duì)于犯罪的放縱，正是因?yàn)椤安徽?dāng)利益”的認(rèn)定困難，使得一大批行賄者在享有行賄利益的同時(shí)全無行賄的風(fēng)險(xiǎn)。

二、我國賄賂犯罪大量滋生的原因

隨著研究的深入，以及與司法實(shí)踐接觸的密切，我們發(fā)現(xiàn)賄賂的大量產(chǎn)生本質(zhì)上都滋生于權(quán)力失去制約，其認(rèn)定查處難的根本還在于我國法律規(guī)定得不完善，而賄賂犯罪的新特點(diǎn)引發(fā)的反腐敗斗爭的被動(dòng)，也在促使人們不斷地對(duì)賄賂的底線進(jìn)行探底競賽。

（一）實(shí)體法規(guī)定得不完善為權(quán)力尋租提供了空間

歐美發(fā)達(dá)國家賄賂犯罪比較少，關(guān)鍵在于其立法準(zhǔn)確把握了賄賂犯罪的本質(zhì)特征，使得那些違背職業(yè)倫理、屬于權(quán)力尋租的行為，無論其形式如何之新，都不會(huì)逃脫法律的嚴(yán)懲。而我國賄賂犯罪實(shí)體法，因?yàn)闆]有把握住賄賂犯罪的本質(zhì)的特征，設(shè)計(jì)了不合理的要件，加大了打擊腐敗的難度，比如過高的立案標(biāo)準(zhǔn)。以5000元為立案標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)兩邊是“生死”兩重天，這也易于使官員們認(rèn)為：國家對(duì)于5000元以下的收受賄賂的行為是默認(rèn)的。其實(shí)數(shù)額的大小并不影響事情的性質(zhì)，對(duì)于人的品德影響也沒有質(zhì)的區(qū)別，正因如此我國歷史上才特別強(qiáng)調(diào)防微杜漸。強(qiáng)調(diào)5000元的立案標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)是對(duì)于犯罪的放縱，混淆了官員的是非觀念。如此抓大放小，也就告訴官員們：并非貪不可為，而是不可大為，使其常抱著僥幸心理。而香港貪污賄賂罪并不以數(shù)額為依據(jù)，他們處罰的是行為而不是數(shù)額，真正貫徹了每一次惡劣行徑都要受到法律懲處的法治精神。再比如不合理的構(gòu)罪要件。財(cái)產(chǎn)與財(cái)物，一字之差，力度就有千里之別。在我國《刑法》分則第八章貪污賄賂罪中，將此類犯罪的對(duì)象規(guī)定為“財(cái)物”，而在司法實(shí)踐中財(cái)物又被理解為有形財(cái)產(chǎn)，于是在我國，接受無形的財(cái)產(chǎn)與利益就被堂而皇之地排斥在法律的打擊范圍之外了；以錢相許謀求利益為犯罪，以身相許的色情賄賂就不構(gòu)成犯罪。嚴(yán)厲的《刑法》，在“有心者”的眼中，成了一部指導(dǎo)他們?nèi)绾胃瘮《植槐惶幜P的指南了。

（二）程序法的缺陷給懲治賄賂犯罪增加了難度

一是我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以采用特殊的偵查手段。而這樣的偵查手段不僅為聯(lián)合國反腐敗公約所允許，也成為各國反腐敗的一個(gè)重要手段。《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第1款規(guī)定：“為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。”

二是我國缺乏必要的缺席審判制度。目前，我國賄賂犯罪涉案人外逃情況嚴(yán)重。據(jù)2001年最高人民檢察院公布的數(shù)字顯示，中國至少有4000多名貪官逃往他國，有超過50億美元的資金被他們卷走。[2]但是因?yàn)槲覈缎谭ā分袥]有缺席審判制度，這就使得我國法律難以對(duì)這些外逃的腐敗分子形成嚴(yán)厲的打擊。

三是偵查部門存在著嚴(yán)重的信息瓶頸，難以用合法的手段獲得有利于指控犯罪的證據(jù)。其一，沒有財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，使得偵查機(jī)關(guān)難以根據(jù)官員財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的異常情況來及時(shí)地進(jìn)行刑事追究。其二，沒有通暢的行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的信息交換平臺(tái)，使得偵查機(jī)關(guān)，特別是檢察機(jī)關(guān)難以更全面地把握行政執(zhí)法的全過程，發(fā)現(xiàn)潛在賄賂犯罪者。

四是司法獨(dú)立仍然面臨著很多現(xiàn)實(shí)困難。當(dāng)前司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物權(quán)多控制在當(dāng)?shù)卣畽C(jī)關(guān)，這就使得司法機(jī)關(guān)難以獨(dú)立地進(jìn)行反腐敗的斗爭。司法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)輿論、黨政機(jī)關(guān)指示的順從，使得對(duì)賄賂犯罪或重刑打擊，或過于放縱。

（三）缺乏系統(tǒng)刑事政策的指導(dǎo)是懲治賄賂犯罪不力的深層原因

賄賂犯罪的深層原因不在于犯罪者的利欲熏心和不廉潔，也不在于權(quán)力自然擴(kuò)張的屬性和權(quán)力的異化。正如提高關(guān)稅與激勵(lì)走私是一個(gè)問題的兩個(gè)方面一樣，權(quán)力與賄賂是相伴的，有權(quán)力就必有腐敗，有權(quán)力也就必有賄賂的空間。賄賂泛濫是因?yàn)闄?quán)力的泛濫，是權(quán)力本身，而不是權(quán)力的異化導(dǎo)致了賄賂。賄賂存在的根源在于體制性的公共權(quán)力設(shè)置不合理和運(yùn)行體制的嚴(yán)重錯(cuò)位。而體制性的公共權(quán)力設(shè)置不合理和運(yùn)行體制的嚴(yán)重錯(cuò)位，根源又在于缺乏正確的刑事政策的指導(dǎo)。很多法律問題并不是一個(gè)涉及全對(duì)或全錯(cuò)的問題，也不是一個(gè)非彼必此的問題，而是一個(gè)如何選擇更合理的問題，一個(gè)如何進(jìn)行妥協(xié)、爭取最大效益的問題。這些問題的解決，相當(dāng)依賴于刑事政策的指導(dǎo)。

三、治理我國賄賂犯罪的對(duì)策

（一）實(shí)行“零容忍”的刑事政策

零容忍政策的社會(huì)學(xué)理論基礎(chǔ)就是越軌社會(huì)學(xué)中的破窗理論[3]，如果社區(qū)中有一棟建筑的一扇窗戶遭到破壞而無人修理，那么肇事者就會(huì)誤認(rèn)為整棟建筑都無人管理，從而就得到了自己可以任意進(jìn)行破壞的某種暗示，久而久之，這些破窗戶就給人一種社會(huì)無秩序的感覺，結(jié)果在公眾麻木不仁的氛圍中，犯罪就會(huì)被大量地滋長起來。支持破窗理論的學(xué)者認(rèn)為，要防止犯罪的滋長、調(diào)動(dòng)整個(gè)社會(huì)積極防范犯罪，就有必要對(duì)于輕微的犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，對(duì)于危害社會(huì)的行為不茍細(xì)小采取不容忍的態(tài)度進(jìn)行打擊，以此促進(jìn)社會(huì)從無序走向有序，使得整個(gè)社會(huì)共同體呈現(xiàn)出健康積極的狀態(tài)。國內(nèi)腐敗形勢、社會(huì)學(xué)有關(guān)理論的進(jìn)展、以及國外有關(guān)的司法實(shí)踐告訴我們，在進(jìn)行廉政法制體系建構(gòu)時(shí)，也應(yīng)該貫徹零容忍政策，體現(xiàn)社會(huì)對(duì)于腐敗不妥協(xié)的態(tài)度。實(shí)行零容忍政策，就是要求反腐部門抓大而不放小，不因惡小而不懲，這樣才能樹立法律的威信，才能讓人們對(duì)于反腐敗充滿信心。

（二）獨(dú)立的司法

立法的理性，必須通過司法的理性來貫徹，而司法獨(dú)立在打擊賄賂犯罪的新形式中就具有特別重要的意義。只有一個(gè)具有獨(dú)立地位的人，才會(huì)作出健全的判斷，這一點(diǎn)對(duì)于司法者來講更為重要。

1．只有司法獨(dú)立，才能確保司法者做出獨(dú)立的判斷。兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規(guī)定“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”?！皣夜ぷ魅藛T受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為了掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”。在人們爭議了若干年后，這樣的司法解釋才遲遲到來，最關(guān)鍵的一個(gè)問題就是在賄賂犯罪出現(xiàn)新特點(diǎn)時(shí)，人們過多地依賴的是政治判斷，而不是法律判斷，將一個(gè)純屬法律的問題作為一個(gè)政治問題來對(duì)待，并要求法官服從于這樣的政治判斷。

2．只有司法獨(dú)立，才能使得司法者勇于獨(dú)立地判斷。司法的屬性在于判斷與選擇，但是我們發(fā)現(xiàn)很多法官、檢察官習(xí)慣于服從，習(xí)慣服從于上司——庭長、院長直到最高司法當(dāng)局，將他們的解釋當(dāng)作自己的圣旨，而沒有自己獨(dú)立的判斷，他們希望別人給他們現(xiàn)成的答案，而不希望自己對(duì)于活生生的案件作出判斷。這就是我國司法不獨(dú)立的一個(gè)后果。

（三）健全完善的反貪法律體系

一是科學(xué)規(guī)劃立法，力求系統(tǒng)化、體系化。中國的反腐敗法律體系應(yīng)該是科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)和完整的體系。建立反腐敗法律體系是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，必須從客觀上綜合地加以分析和思考，以實(shí)現(xiàn)反腐敗立法工作系統(tǒng)化、規(guī)劃化、計(jì)劃化。

二是加強(qiáng)反腐敗的行政法的立法。在我國現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于腐敗犯罪的懲治規(guī)范并不少見，并且在實(shí)踐中業(yè)已收到了一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功效。但是，預(yù)防不能僅僅依靠懲治來達(dá)到。從現(xiàn)實(shí)情況看，腐敗現(xiàn)象之所以像瘟疫一樣在社會(huì)上蔓延，其原因固然很多，一個(gè)重要原因是，我們對(duì)國家公職人員的職務(wù)行為缺乏法律制度上的必要規(guī)范與約束，對(duì)公職人員的任職資格、從業(yè)規(guī)則沒有十分詳盡的規(guī)定，需要盡快建立起一套符合中國國情的廉政法律制度，將國家公職人員的職務(wù)行為規(guī)范化、公開化、法制化以便更有效地預(yù)防腐敗犯罪。超級(jí)秘書網(wǎng)

三是要進(jìn)一步完善反腐敗的刑事立法。我國《刑法》明文規(guī)定對(duì)貪污等腐敗犯罪行為要予以刑事處罰，對(duì)于嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪行為，國家還有專項(xiàng)法律規(guī)定予以嚴(yán)懲。但是，面對(duì)當(dāng)前腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重存在和蔓延滋長的嚴(yán)峻形勢，反腐敗刑事立法還要加強(qiáng)，要盡快制定出反貪污賄賂法，根據(jù)我國貪污賄賂犯罪出現(xiàn)的新情況、新特點(diǎn)，進(jìn)行深入研究，對(duì)貪污賄賂犯罪的概念、罪名重新界定，使其盡可能全面涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中各種貪污賄賂犯罪現(xiàn)象，以利于準(zhǔn)確而有效地打擊腐敗犯罪。

四是要完善執(zhí)法監(jiān)督法律制度。嚴(yán)格執(zhí)法是當(dāng)前反腐敗法制建設(shè)的重點(diǎn)環(huán)節(jié)。毋庸諱言，反腐敗法制建設(shè)方面有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)已經(jīng)成為當(dāng)前健全和完善反腐敗法制建設(shè)的主要障礙。一個(gè)嚴(yán)峻的事實(shí)值得我們深思：隨著經(jīng)濟(jì)的增長，貪腐犯罪也在增長；反貪腐法律制定得越多，貪腐犯罪不但沒有減少，反而大量增加。

建立和完善執(zhí)法監(jiān)督的法律制度，就是要用制度保障法律的切實(shí)執(zhí)行，真實(shí)發(fā)揮法律預(yù)防懲治貪腐的功能。可以說，立法只是為建立反腐敗法制提供了可能性，只有當(dāng)所立的法律得到不折不扣的執(zhí)行時(shí)，這種可能性才變成現(xiàn)實(shí)。

【注釋】

[1]謝望原：《商業(yè)賄賂：原因與對(duì)策》，載《人大復(fù)印資料——刑事法制》2007年第8冊(cè)，第46頁。

[2]皮勇：《（聯(lián)合國反腐敗公約）及其對(duì)我國反腐敗法律機(jī)制的影響》，載《法學(xué)雜志》2004年第1期，第34頁。

[3]朱凱：《破窗理論》，載《青年教師》2007年5期，第1頁。