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編者按：本論文主要從拒絕交易權及市場主體行使拒絕交易權的限制；反壟斷法限制拒絕交易權行使的具體情形；反壟斷法限制拒絕交易權行使需要注意的幾個問題等進行講述，包括了根據(jù)市場主體行使拒絕交易權的原因不同、根據(jù)行使拒絕交易權的市場主體不同、反壟斷法禁止部分單一市場主體行使拒絕交易權等，具體資料請見：

[摘要]為了防止市場主體濫用拒絕交易權，損害實質(zhì)的公平和正義，反壟斷法從維護競爭的角度對市場主體的拒絕交易權進行了限制。本文從拒絕交易權的分類出發(fā)，探討反壟斷法限制拒絕交易權行使的具體情形和限制拒絕交易權行使需要注意的幾個問題。

[關鍵詞]拒絕交易權；反壟斷法；限制；濫用；市場支配地位；聯(lián)合抵制

市場經(jīng)濟中的市場主體根據(jù)交易自愿原則擁有選擇交易對象的權利和決定交易內(nèi)容的權利，這也是市場主體經(jīng)營自主權的重要表現(xiàn)，而這也就意味著市場主體在選擇交易對象的過程中有拒絕交易的權利。我國的《民法通則》第3條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。我國《合同法》第3條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”；第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。這些法律規(guī)定在確定市場交易中平等和自愿原則的同時，實際上也確認了市場主體的拒絕交易權。

但市場主體行使拒絕交易權不是沒有限制的，而在什么情形下可以限制市場主體行使拒絕交易權正是本文所要討論的問題。通常來講，拒絕交易權的限制可以分為普遍意義上的限制（即所有的市場主體都會面臨的限制）和特殊意義上的限制（即只有個別的市場主體才會受到的限制），本文主要從反壟斷法的角度出發(fā)重點研究對個別市場主體行使拒絕交易權的限制問題。

一、拒絕交易權及市場主體行使拒絕交易權的限制

拒絕交易權概念本身并沒有一個非常權威的定義，它就是指市場主體在選擇交易對象的活動中，拒絕與某些市場主體進行交易的權利。由于任何市場主體都不能將自己的意志強加給另一方，因此在確定交易對象的過程中，市場主體也就擁有了拒絕交易的權利。市場主體行使拒絕交易權在現(xiàn)實生活中并不少見，但是這些拒絕交易權從原因、主體、交易相對人等角度來分析，對市場競爭和消費者福利的影響是不同的，而這種不同的影響也涉及到市場主體行使拒絕交易權是否需要限制的問題。

第一，根據(jù)市場主體行使拒絕交易權的原因不同，可以分為針對交易內(nèi)容的拒絕交易權和針對特定主體的拒絕交易權。這兩種拒絕交易權的不同在于，市場主體因為前者的原因行使拒絕交易權并不是真正想拒絕交易，而是通過拒絕交易權的行使來進行交易內(nèi)容的確定，當交易相對人滿足其提出的交易條件時，該市場主體便會自動放棄行使拒絕交易權，因此，這種拒絕交易權不是真正意義上的拒絕交易權，實際上是一種暫停交易的權利；而市場主體因為后者的原因行使拒絕交易權時，其拒絕交易的原因不是交易內(nèi)容本身，是某些特定的交易相對人，市場主體不會因為交易內(nèi)容本身的變化而放棄拒絕交易權，他真正針對的對象不是正在談判的交易，而是要達到其他目的，如要求其交易相對人不可以與自己的競爭對手進行任何交易等，這種拒絕交易權是針對特定主體的拒絕交易權。

第二，根據(jù)行使拒絕交易權的市場主體不同，拒絕交易權可以分為單個市場主體行使拒絕交易權和數(shù)個市場主體聯(lián)合行使拒絕交易權。單個市場主體行使拒絕交易權會因其本身市場力量的不同從而產(chǎn)生不同的市場后果；數(shù)個主體聯(lián)合行使拒絕交易權會因聯(lián)合的力量對市場競爭的影響很大，盡管這種聯(lián)合并不是輕易就可以達成的。

第三，根據(jù)市場主體行使拒絕交易權針對的交易相對人不同，拒絕交易權可以分為針對競爭對手的拒絕交易權和針對交易相對人（當然包括消費者）的拒絕交易權?？傮w來看，針對競爭對手行使拒絕交易權對競爭的影響要比針對交易相對人行使拒絕交易權要大很多。

盡管市場主體擁有拒絕交易權，但其在行使拒絕交易權的過程中，并不是不受限制的。由于市場機制、法律對市場主體拒絕交易權行使的限制，才使現(xiàn)實經(jīng)濟生活中拒絕交易的情形并不多見。首先，市場主體趨利性的特性會對市場主體行使拒絕交易權進行限制。市場主體從事交易活動的最終目的是為了實現(xiàn)自身盈利的最大化，而行使拒絕交易權本身會使市場主體喪失客戶，減少交易量從而減少利潤，因此，市場主體在大多數(shù)的情況下是不會行使拒絕交易權的，他為了實現(xiàn)自身追求的目標會主動對拒絕交易權的行使進行限制。其次，法律、公認的商業(yè)道德和行業(yè)準則為了社會公共利益會強制市場主體行使拒絕交易權，這時市場主體的拒絕交易權也不能自由行使或必須強制行使。例如，經(jīng)營者拒絕未成年人購買煙、酒，特定的經(jīng)營場所禁止未成年人進入；再如，藥品經(jīng)營者不能任意銷售處方藥，當購買者提出購買處方藥的要求而沒有處方時，藥品經(jīng)營者必須要行使拒絕交易權[1].再次，基于《合同法》等市場交易規(guī)則法律的要求，市場主體的拒絕交易權行使會受到限制。例如，根據(jù)《合同法》關于合同要約、承諾的規(guī)定，對于經(jīng)營者通過展示和標簽等行為發(fā)出的有效要約，消費者如果想購買就是承諾，此時的經(jīng)營者受到合同成立的限制，不能任意行使拒絕交易權。

如果限制市場主體行使拒絕交易權的情形對所有的市場主體都是一視同仁的，并沒有特別的限制規(guī)則，相對來講問題就比較容易解決，但事實狀況并非如此，在現(xiàn)實生活中，有一些市場主體可以行使拒絕交易的權利，而相同情形的另外一些市場主體卻不能任意行使拒絕交易的權利，如服裝公司可以拒絕某商場購買其服裝然后轉售的交易要求，自來水公司卻不能拒絕向其用戶提供供水服務。這樣的視角讓我們注意到，經(jīng)濟法尤其是反壟斷法會對某些市場主體的拒絕交易權的行使進行限制，而且這種限制不是對所有的市場主體都是一視同仁的，反壟斷法對一些影響社會整體利益實現(xiàn)的行使拒絕交易權的行為進行限制，呈現(xiàn)出公權力對傳統(tǒng)私法領域的介入，體現(xiàn)了公權力對民事權利的制約，當然，這種制約必須有充分的理論依據(jù)。

二、反壟斷法限制拒絕交易權行使的具體情形

反壟斷法不是在任何情形下針對任何市場主體都要進行拒絕交易權行使的限制，而是從維護競爭和消費者福利最大化的角度來對拒絕交易權的行使進行限制的[2].鑒于拒絕交易權可以分為單個市場主體行使的拒絕交易權和數(shù)個市場主體行使的拒絕交易權，因此本部分以此為基礎進一步研究哪些單個市場主體的拒絕交易權行使會受到限制和數(shù)個市場主體在何種情形下聯(lián)合行使拒絕交易權會受到限制。

（一）反壟斷法禁止部分單一市場主體行使拒絕交易權，如果該拒絕交易權的行使構成了濫用市場支配地位或經(jīng)濟優(yōu)勢地位行為的話。

第一，公用企業(yè)等具有自然壟斷性或公益性的市場主體不得行使拒絕交易權。盡管一般意義上的公用企業(yè)是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者[3]，但本文所指的公用企業(yè)有更廣闊的外延，包括“自然壟斷經(jīng)營企業(yè)”、“公用事業(yè)”和“公益性服務企業(yè)”。這里的自然壟斷經(jīng)營企業(yè)主要是指由于自然條件、技術條件以及規(guī)模經(jīng)濟的要求而無法競爭或不適宜競爭的壟斷經(jīng)營企業(yè)，如自來水、燃氣、集中供熱、供電網(wǎng)絡的經(jīng)營等；公用事業(yè)是指為適宜生產(chǎn)和生活需要而經(jīng)營的具有公共用途的服務行業(yè)經(jīng)營者，如公共交通、郵政、電信等，由于規(guī)模經(jīng)濟的要求，這些行業(yè)適當壟斷符合經(jīng)濟效益和經(jīng)濟秩序的要求；公益性服務企業(yè)是指涉及公眾利益的服務企業(yè)，如學校、醫(yī)院、博物館、公園等。這些市場主體不是普通的商事企業(yè)，從性質(zhì)的角度講，屬于國家公權力介入較多的特殊企業(yè)[4]，本身就應該享有特殊的權利和承擔特殊的義務，一般需要單獨立法，其經(jīng)營自主權也受到較多的限制，如自由定價權、拒絕交易權等。不僅從企業(yè)性質(zhì)本身來看，這些企業(yè)的拒絕交易權行使會受到限制，而且從反壟斷法的角度來講，公用企業(yè)由于其經(jīng)營產(chǎn)品的獨占性和不可或缺性，其行使拒絕交易權也是不允許的[5].對此，我國工商總局《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，公用企業(yè)不得對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品或者濫收費用。總之，公用企業(yè)通常是不能行使拒絕交易權的，現(xiàn)代社會從社會為本位的原則出發(fā)，并不承認絕對的契約自由，從世界各國的立法實踐來看，許多國家均賦予與人民生活息息相關的企業(yè)以強制締約義務。

第二，具有市場支配地位或擁有獨占產(chǎn)品的市場主體一般不得行使拒絕交易權。在一般商品交易領域，適用合同自愿原則，當事人可以根據(jù)自己的意思自治，選擇自己的相對交易方，不存在拒絕交易權行使的限制問題。但對于具有市場支配地位或擁有獨占產(chǎn)品的市場主體來講，其市場實力過于強大，交易相對人和消費者除了與其交易并沒有更多的選擇余地，因為這些交易相對人從其他渠道難以獲得該產(chǎn)品，替代性產(chǎn)品也比較困難才能獲得。具有市場支配地位或擁有獨占產(chǎn)品的市場主體由于本身市場力量的強大或提供產(chǎn)品的獨特性在沒有正當理由的情形下是不能行使拒絕交易權的，否則會構成經(jīng)濟優(yōu)勢的濫用，而反壟斷法禁止濫用市場支配地位或經(jīng)濟優(yōu)勢地位行為。

第三，具有經(jīng)濟優(yōu)勢地位的市場主體行使拒絕交易權會受到限制。如果單個市場主體雖不具有市場支配地位或擁有獨占產(chǎn)品，但與交易相對人相比具有交易中的優(yōu)勢，當其以拒絕交易為手段來實施其他限制競爭行為時，反壟斷法對具有經(jīng)濟優(yōu)勢地位的市場主體行使拒絕交易權的行為會進行限制，限制的原因不在拒絕交易行為本身，而在于該企業(yè)拒絕交易的目的是實施其他限制競爭行為。例如為實現(xiàn)維持轉售價格行為而行使拒絕交易權，為實施打擊競爭對手，實現(xiàn)獨占目的實行獨家交易行為而行使拒絕交易權，都會受到反壟斷法的規(guī)制。

第四，擁有知識產(chǎn)權的市場主體行使拒絕交易權也會受到限制。拒絕許可是指知識產(chǎn)權人利用自己對知識產(chǎn)權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位的行為[6].知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)權的獨占權是受到知識產(chǎn)權法的保護的，因此反壟斷法對其行使拒絕交易權的限制與對市場支配地位企業(yè)行使拒絕交易權的限制相比要寬松的多，但仍會進行限制。例如，在美國，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》中指出，知識產(chǎn)權的確使其權利主體享有市場支配力的這一事實本身，并不要求權利人承擔必須許可他人使用其知識產(chǎn)權的義務，但美國并不排除知識產(chǎn)權的拒絕許可構成濫用行為而受到反托拉斯法規(guī)制的可能性，只不過是適用“合理原則”進行違法判斷而已。歐盟競爭法也會對拒絕知識產(chǎn)權的許可行為進行規(guī)范，但一般來講，拒絕知識產(chǎn)權許可須滿足3個條件，才能構成濫用知識產(chǎn)權[7].

盡管上述部分單個市場主體的拒絕交易權行使是受到限制的，但這種限制不能任意擴大化。事實上，這種對單個市場主體的拒絕交易權的限制還要進行個案分析，從市場主體行為的目的、行為的后果等角度判斷限制單個市場主體拒絕交易權的必要性而不能一概而論。例如，美國在1919年的高露潔（Colgate）一案的判決中確認了單方拒絕交易行為的合法性，認為拒絕交易行為如果確實屬于制造商的單方行為，而不是制造商與銷售商的共謀或者其他限制性協(xié)議的一部分時，就不承擔謝爾曼法規(guī)定的法律責任，這被稱為“高露潔”原則[8].從美國反托拉斯法的實踐來看，其主要禁止采用合同和協(xié)議的方式所從事的拒絕交易行為，允許制造商保留單方拒絕權，賦予了制造商高度的經(jīng)營自主權[9]，當然，這也不是絕對的。

（二）反壟斷法禁止兩個以上市場主體所從事的為限制競爭而行使拒絕交易權的行為。

數(shù)個市場主體所從事的聯(lián)合拒絕交易行為，從性質(zhì)上看屬于聯(lián)合限制競爭行為中的聯(lián)合抵制行為，是對自由競爭和有效競爭的消除和限制，屬于反壟斷法禁止的行為。如果數(shù)個市場主體為從事聯(lián)合抵制行為而行使拒絕交易權時，該拒絕交易權的行使當然會受到反壟斷法的限制甚至禁止。

斯卡利亞（Scalia）法官在恒?；馂谋ｋU公司訴加利福尼亞州（HartfordFireIns.Co.v.California）一案中認為[10]，聯(lián)合抵制是指為了強使一方接受交易的特定條件，另一方拒絕和前者進行其他不相關的交易?；蛘哒f，聯(lián)合抵制行為是指競爭者之間聯(lián)合起來不與其他競爭對手、供應商或者客戶交易的行為。聯(lián)合抵制具有多種情況，例如，有時是針對競爭者實施，有時是針對垂直關系的其他企業(yè)實施，有時是相當大的數(shù)量的競爭者將特定的企業(yè)排擠出市場，有時卻不是這種情況。當競爭者們聯(lián)合起來迫使供應商或者客戶停止與其他任何競爭對手進行交易時，就是非常典型的橫向聯(lián)合限制競爭行為，而橫向聯(lián)合限制競爭行為的當事人還可以運用聯(lián)合抵制行為來懲罰那些破壞聯(lián)合限制競爭協(xié)議的當事人，即聯(lián)合拒絕與該背叛者的供應商做生意，或者聯(lián)合拒絕向該背叛者購買商品的客戶做生意。

聯(lián)合抵制行為的目的是多重的，但如果市場主體通過直接拒絕與競爭對手進行交易，或者迫使供應商或者客戶中斷與這些競爭對手進行交易，從而將競爭對手置于不利的地位的話，那么，這種聯(lián)合抵制行為就沒有什么效益可言?；蛘哒f，其限制競爭的后果是顯而易見的，而促進競爭的效果卻看不見，這種聯(lián)合抵制行為就當然會受到反壟斷法的規(guī)制，反壟斷法執(zhí)法機構會適用本身違法原則對此類行為進行違法與否的判斷。適用本身違法原則進行違法判斷的聯(lián)合抵制行為一般應具有下列特征[11]：（1）通常涉及到當事人共同努力直接說服或迫使供應商、客戶與其競爭對手斷絕往來以便損害該競爭對手；（2）抵制者切斷了被抵制者的供給、設備或是市場以便競爭；（3）抵制者本身擁有相關市場的支配地位或具有經(jīng)濟優(yōu)勢；（4）無任何正常理由可以解釋抵制行為的目的是提升社會整體效益使市場更加競爭。

更多的聯(lián)合抵制行為需要適用合理原則來進行違法與否的判斷[12]，因為有些聯(lián)合抵制行為是具有產(chǎn)生效率的好處的，使得市場更有競爭性。例如，一組小競爭者之間的共同購買安排，就是具有潛在的促進競爭好處的協(xié)議的例子，這種安排可以在購買和倉儲方面獲得規(guī)模經(jīng)濟，從而使這些經(jīng)營者可以更好地與大企業(yè)進行有效的競爭。反壟斷法執(zhí)法中應當區(qū)分有害于競爭的聯(lián)合抵制行為與有益于競爭的聯(lián)合抵制行為，這種區(qū)分可以考慮以下因素：（l）行為主體在市場中所占的比例。一個市場中的全部或者大多數(shù)企業(yè)之間形成的聯(lián)合抵制，就比只是一部分企業(yè)之間的聯(lián)合抵制更有害于競爭；（2）行為的目的?？疾炻?lián)合抵制行為的目的是通過諸如統(tǒng)一參與人的行動，創(chuàng)造一種改進的產(chǎn)品或者銷售方式，或者其他節(jié)約成本的方式，達到提高效率的目的，還是顯然為了排斥競爭或者使競爭者處于不利地位；（3）行為的后果。行為的后果是排斥了競爭者或者使其處于不利的地位，還是促進了競爭。

但反壟斷法無論是適用本身違法原則還是適用合理原則來規(guī)制聯(lián)合抵制行為，都是對從事聯(lián)合抵制行為的市場主體的拒絕交易權行使進行了限制。

三、反壟斷法限制拒絕交易權行使需要注意的幾個問題

雖然反壟斷法會對市場主體行使拒絕交易權的行為進行限制，但是在限制的過程中還是需要注意以下幾個問題。

第一，不是所有的市場主體的拒絕交易權都會受到反壟斷法的限制。反壟斷法是禁止消除競爭或限制競爭，維護消費者整體福利的法，并不針對所有從事競爭的市場主體的所有行為，因此，只有小部分市場主體行使拒絕交易權會受到反壟斷法的限制。對于大多數(shù)市場主體而言，如果他不愿意從某一交易中獲利，其完全可以行使拒絕交易權，但如果該企業(yè)具有市場支配地位，經(jīng)濟優(yōu)勢地位，擁有獨占產(chǎn)品或知識產(chǎn)權，或聯(lián)合其他市場主體從事聯(lián)合抵制行為，其拒絕交易權的行使將會受到反壟斷法的限制。

第二，只有市場主體行使拒絕交易權時損害了社會整體利益，反壟斷法才會限制其拒絕交易權的行使。反壟斷法不是個體權利保護法，而是社會責任本位法，因此只有市場主體行使拒絕交易權的行為消除或限制了競爭，損害了消費者的整體福利，反壟斷法才有必要對其拒絕交易權的行使進行限制。

第三，反壟斷法在限制市場主體行使拒絕交易權時必須要進行利益協(xié)調(diào)。反壟斷法限制拒絕交易權的行使應遵循個案分析的原則，同樣的拒絕交易行為，由不同的市場主體作出，在不同的背景下做出，行為的目的不同，行為的后果不同，甚至行為所處領域不同，都會導致反壟斷法執(zhí)法機構作出不同的結論，反壟斷法規(guī)制拒絕交易權的行使并不等于當然禁止拒絕交易權的行使。例如，市場主體基于合理的市場銷售策略，在根據(jù)自己本身商品的供貨數(shù)量是否充足，交易相對人的財務狀況和市場信譽是否良好，交易相對人是否有足夠的技術能力使用該產(chǎn)品等條件的基礎上決定拒絕與某交易相對人的交易，反壟斷法通常并不禁止。但如果市場主體進行拒絕交易的目的是為了維持其限制競爭行為的繼續(xù)，如將拒絕交易作為交易相對人不遵循維持轉售價格行為的懲罰，或通過拒絕交易行為實施獨家交易行為來意圖獨占市場，反壟斷法則會禁止該行為。

第四，反壟斷法限制市場主體行使拒絕交易權也要盡可能尊重市場主體的經(jīng)營自主權和交易自愿的原則。我國市場主體的經(jīng)營自主權是受法律保護的，通常只有在市場主體行使拒絕交易權限制了競爭或消除了競爭的情況下，反壟斷法才會進行干預，否則，會構成對市場主體經(jīng)營權的侵犯。因此，盡管實踐活動中市場主體行使拒絕交易權的行為數(shù)量并不少，但需要反壟斷法進行限制的情形并不多見。

第五，我國反壟斷法對市場主體行使拒絕交易權的限制也可以借鑒其他國家的法律規(guī)定。例如，日本的《禁止壟斷法》第19條規(guī)定，事業(yè)者不得使用不公正的交易方法。而日本公正交易委員會在《不公正的交易方法》中規(guī)定，共同的交易拒絕屬于不公正的交易方法，共同的交易拒絕是指無正當理由，卻同與自己處于競爭關系的其他事業(yè)者共同實施下面各項所列行為之一：（1）對某事業(yè)者拒絕進行交易或者限制與交易有關的商品、勞務的數(shù)量、內(nèi)容；（2）使其他事業(yè)者實施前項所列行為。其他的交易拒絕也屬于不公正的交易方法，其他的交易拒絕是指不當?shù)貙δ呈聵I(yè)者拒絕進行交易或者限制與交易有關的商品、勞務的數(shù)量、內(nèi)容或者使其他事業(yè)者實施此類行為[13].

總之，反壟斷法可以且必然會對市場主體的拒絕交易權行使進行限制，只是這種限制要審慎一些，避免出現(xiàn)侵害市場主體經(jīng)營自主權的另一個極端行為的出現(xiàn)。