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一、利益拒絕條款的適用

利益拒絕條款是投資條約締約方意志的重要體現(xiàn)，其解釋和適用往往也是國際投資仲裁中需要解決的先決問題之一。

（一）適用范圍

從不同的國際投資條約對利益拒絕條款的規(guī)定來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的僅及于條約的某一部分，例如《歐洲能源憲章》第17條規(guī)定一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權利，這就將被拒絕的利益的范圍限制在某一部分規(guī)定的利益之內；而有的就包括了整個條約的內容，如2004年美國BIT范本第17條的規(guī)定，一方可以拒絕將該條約規(guī)定的全部利益給予另一方投資者。對于拒絕給予利益的范圍作出不同規(guī)定的原因，則是基于條約本身性質的考慮，如包含投資、貿易等綜合性內容的條約一般會將拒絕給予利益的范圍限定在投資章節(jié)，而2004年美國BIT范本此類作為專門的投資條約，則理所當然將該條款適用于整個條約。

（二）適用要件

從各國際條約的規(guī)定的情況來看，利益拒絕條款的內容主要在兩種情況下適用：一種是對在締約國沒有進行實質性商業(yè)活動的“郵箱公司”拒絕給予利益；另一種除了上述第一種情況之外，還基于外交因素而拒絕給予利益，如與締約國無正常經(jīng)濟關系或者無正常外交關系的投資者控制的企業(yè)。基于外交因素考慮而拒絕給予利益是一個國家的外交考慮，在此不予闡述。因此，下文將主要分析第一種情況下拒絕給予利益的適用要件。

1．無實質性商業(yè)活動

利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用“郵箱公司”免費搭便車，因此，投資者在一締約方境內是否有實質性的商業(yè)活動就成為適用利益拒絕條款的實體判斷要件。而對“實質性商業(yè)活動”的理解，一般認為應超出法律所要求的商業(yè)活動的最低的標準，比如納稅、召開股東大會等。但是對于具體的解釋，任何一個國際條約都沒有給出一個清晰的判斷標準，這也給國際投資仲裁庭適用該條款提出了一個難題。例如，在PanAmericanEnergyv.Argentine案中，仲裁庭根據(jù)當時該企業(yè)在美國有37000名員工、在50個州都有辦公室這些事實，對該企業(yè)在美國有實質性商業(yè)活動進行了肯定，但是未做任何分析。而在Plamav.Bulgaria案中，仲裁庭基于原告自己承認其在注冊地塞浦路斯沒有進行重要的商業(yè)活動，所以裁決原告在塞浦路斯明顯沒有實質性商業(yè)活動。而Petrobartv.KyrgyzRepublic案仲裁庭只是認定原告有實質性商業(yè)活動，卻并沒有給出詳細的解釋與分析。

2．由非締約方控制或擁有

投資由非締約方或因其他原因而拒絕給予利益的一方擁有或控制，是締約方?jīng)Q定拒絕給予利益的一個前提條件?！皳碛谢蚩刂啤苯?jīng)常出現(xiàn)在各種國際投資條約當中，但是卻并未被詳細定義，因此經(jīng)常引起爭議。這類爭議往往涉及對控制主體的國籍的認定。條約中的用語不明確給實踐也帶來了困惑和分歧。不同的仲裁庭采用的認定標準不同，如早期的國際法院在“巴塞羅那公司案”中采用的是以法人成立地作為確定法人國籍的標準。目前國際上對“擁有或控制”這一定義所作的判斷標準中，比較具有參考意義的是GATS第28條“定義條款”的規(guī)定，其對“擁有或控制”做了比較詳細的規(guī)定：（1）由一成員的個人所“擁有”，如該成員的人實際擁有的股本超過50%；（2）由一成員的個人所“控制”，如此類人擁有任命其大多數(shù)董事或以其他方式合法指導其活動的權力。部分國際投資條約也借鑒了上述規(guī)定。

二、利益拒絕條款適用中的具體問題

（一）利益拒絕條款涉及的是管轄權

問題還是實體問題“利益拒絕條款”在在投資仲裁中是管轄權的前提條件還是締約方的實體權利，在投資仲裁實踐中似乎也有不同的答案。在PanAmericanEnergyv.Argentine案中，仲裁庭認為利益拒絕條款是仲裁庭是否對該案享有管轄權的先決問題。而在Plamav.Bulgaria案中，被告認為跟據(jù)ECT第17條（1）的規(guī)定，仲裁庭對該案并沒有管轄權。該案仲裁庭卻認為，ECT第17條（1）的規(guī)定將可以被拒絕的利益限定在ECT第三部分規(guī)定的利益范圍內，因此東道國不能用ECT第17條（1）的規(guī)定對仲裁庭的管轄權提出抗辯。從仲裁實踐可以看出，大多數(shù)的仲裁庭都認可利益拒絕條款的適用是案件的管轄權問題，而Plamav.Bulgaria案的仲裁庭之所以持相反觀點，其實與條約對“利益拒絕條款”的設置有關，在Plamav.Bulgaria案所涉及的ECT文本中，利益拒絕條款規(guī)定在第三部分，利益拒絕的范圍僅限于該部分，而排除了對第五部分“投資爭端解決機制”的適用，因此仲裁庭才做出如上裁決。

（二）利益拒絕權自動實施還是需要

采取實施該權利的行為利益拒絕條款所賦予的“拒絕”權利如何實現(xiàn)的問題并未在各投資條約中予以明確，就連最早將利益拒絕條款納入國際投資協(xié)定中的美國，也并未在各國際投資協(xié)定中規(guī)定對締約方行使拒絕權的方式。在Plamav.Bulgaria案中，保加利亞提出利益拒絕是根據(jù)條約的規(guī)定而自動實施的，東道國無須對利益拒絕作出任何積極的行為。該案仲裁庭卻不認同這一觀點，而是認為拒絕利益權利的存在不等同于實施該權利的行為。ECT第17條（1）規(guī)定締約方有權拒絕給予某類投資者以第三部分規(guī)定的利益，但締約方必須實施這一權利以達到拒絕的目的。”從ECT第17條（1）為代表的“利益拒絕條款”的內容來看，締約國如果拒絕給予某些投資者利益，必須采取積極的拒絕行為。Plamav.Bulgaria案仲裁庭得出的這一結論是正確的。而對具體的實施形式，Plamav.Bulgaria案仲裁庭認為實施利益拒絕的行為必須是公開性的，或者采取其他通知的形式能夠合理地被投資者所獲知。這個形式可以是在締約國的投資法或其他法律中的法定條文中規(guī)定，或者在締約國的某個官方通知中作出聲明等。單就條約的規(guī)定來說并沒有通知的效力，東道國要對某些投資者拒絕給予利益，就必須采取更多措施。但是對于“更多措施”的具體內容，學界的觀點卻并不一致。有的學者認為東道國在其國內立法中制定一部包含“利益拒絕條款”的概括性內容的法律文件就可以被視為實施了條約中的利益拒絕權利。同時也有學者認為，國內立法包含有利益拒絕條款并不能構成對特定投資者拒絕給予利益的具體實施行為，利益的拒絕只能針對不同的情況對特定投資者實施。本文認同后者的觀點，認定東道國是否實施了利益拒絕的行為，要看其實施的該行為是否明確的表示其拒絕給予投資者利益的意愿。

（三）利益拒絕權溯及力問題締約方的利益

拒絕權的溯及力問題對投資者來說意義重大，但是基本上沒有投資協(xié)定對此問題進行詳細的解釋說明，從而也使其備受爭議。例如Plamav.Bulgaria案仲裁庭認為，雖然ECT第17條的部分措辭表明締約方的利益拒絕權效果沒有溯及力，但是還需要結合該條約的立約宗旨和目的來進行進一步的解釋。部分學者卻質疑該觀點，認為該案仲裁庭并沒有全面的理解ECT的宗旨和目的，ECT第17條更應該被解釋為具有溯及力效果。盡管Plamav.Bulgaria案中仲裁庭認定其不具有溯及力，但這僅是個案，并不具有代表性，相關案例也比較匱乏，因此還不能得出普遍性結論。本文認為，認定拒絕利益的效果是否具有溯及力需要結合締約方的立約意圖來進行認定，設置“利益拒絕條款”的目的通常是締約國為了排除某些投資者通過設立“郵箱公司”等行為而“免費搭車”，這種行為不管發(fā)生在利益拒絕之前后，都不是締約方所愿意看到的。因此，從這個層面來看，認定其具有溯及力更為有說服力。

三、結語

綜上所述，“利益拒絕條款”對于締約國防止投資者“免費搭便車”具有重要意義。就我國而言，作為世界上對外簽訂投資協(xié)定總數(shù)名列前茅的國家，真正意義上將利益拒絕條款納入投資協(xié)定是在2008年以后。目前為止，在對外簽訂的投資協(xié)定中約定“利益拒絕”條款內容的也為數(shù)不多。但是從近來的條約實踐中也可以看出，我國也開始逐漸將“利益拒絕”條款的內容納入投資協(xié)定當中，從這些條約的規(guī)定來看，對拒絕給予利益的范圍、適用情形以及適用要件等方面，都根據(jù)國際投資立法及仲裁實踐作出了調整，更為詳細具體、更具有操作性。但同時，我國的BIT中也并未對“擁有或控制”的定義作出解釋，也未解釋“實質性商業(yè)活動”的含義，在程序要件方面，也沒有約定利益拒絕是否有溯及力。這表明，在利益拒絕條款的條約立法方面，我國還存在有不完善的地方，但也正逐漸走向成熟。

作者：唐娟單位：廣西大學法學院