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一、公共行政民營化的概念

米爾頓•弗里德曼在1955年就提出了憑單制，開啟了民營化的先河。如何對公共行政民營化概念進行解釋，事實上并不簡單。公共行政民營化所涉及的范圍和內(nèi)涵在不同歷史背景下的解釋不盡相同，例如時間、空間的變換，都使得公共行政民營化的概念無法趨同。因此，公共行政民營化是一個不確定概念，目前行政法學界存在著兩種關于公共行政民營化概念的主流觀點，分為狹義和廣義說。狹義說主張公部門為了實現(xiàn)將行政任務轉(zhuǎn)移給私部門的目標，把屬于公部門的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給私部門作為有效方法;廣義說卻主張只要是行政任務中有私人、私部門的參與履行的行為，皆可稱為公共行政民營化。換言之，公共行政民營化早已經(jīng)脫離了公共事業(yè)釋股的狹義概念，它強調(diào)的是國家行政任務的履行是需要私部門的協(xié)助的。

二、公共行政民營化的歸類

根據(jù)公共行政民營化傳統(tǒng)分類，包括形式民營化和實質(zhì)民營化或者稱之為行政組織民營化和行政任務民營化，筆者在此基礎上將公共行政民營化分為以下幾類。

(一)任務民營化

任務民營化又稱實質(zhì)民營化，主要指國家的某些特殊行政任務，有時候并不需要由國家負責執(zhí)行或是負責全部執(zhí)行，在不改變行政任務的國家性質(zhì)的前提下，交由私人提供此類服務。需要說明的是，在任務民營化中，國家行政任務的屬性不發(fā)生變化，因此，在私人提供公共服務的過程中，國家具有的監(jiān)督義務依然存在。不涉及公權力行使的公共服務、給付行政領域常有實質(zhì)民營化方式的出現(xiàn)。任務民營化的核心觀點是如果私人在提供公營服務方面比政府所具有的優(yōu)勢更強，政府何不放棄直接管制，轉(zhuǎn)而采用行政許可的法律形式來進行監(jiān)督，即監(jiān)督民營化的運營。另外，國家在任務民營化中，并不是以委托的方式將本應承擔的行政任務全部交由私人提供，私人是以自己名義對國家任務進行運營、監(jiān)管、負責，任何個別委托的法律行為都沒有出現(xiàn)在國家和私人之間，國家由幕前輾轉(zhuǎn)到幕后。

(二)功能民營化

功能民營化是指國家不轉(zhuǎn)移行政執(zhí)行責任也不改變國家任務性質(zhì)，但在國家任務執(zhí)行中，國家需透過私人資源的協(xié)助來完成行政任務。簡而言之，國家和私人是處于合作狀態(tài)，二者之間存在委托或類似契約的關系。另外，功能民營化又稱干涉行政的民營化，根據(jù)干涉強度可分為行政助手、行政委托和專家參與三種:

1．行政助手。

行政助手，顧名思義，私人在民營化的過程中起到助手般的幫助作用，其民營化模式最為典型。私人參與到國家以自己名義執(zhí)行的公法任務中，對國家的公法任務執(zhí)行進行技術支持，并接受國家監(jiān)督。事實上，在以物理方式執(zhí)行行政任務的階段中，國家所承擔的權利義務不發(fā)生變化，只是完成方式更加多樣化，由國家和具有專業(yè)技術的私人企業(yè)或民間團體協(xié)作完成。

2．行政委托。

狹義與廣義行政委托概念同時存在。狹義行政委托是指私人接受國家委托，以國家名義行使公權力。私人或者民間團體依法接受行政機關的委托，享有行政機關的部分權限。在這種情形下，行政委托和行政助手最主要的區(qū)別是在行政委托中，私人能夠成為公權力行使主體。雖然私人在行使公權力時是以國家的名義，但其實際上已經(jīng)擁有了一定權限范圍內(nèi)的行政裁量權，處于行政機關的地位。而行政助手同樣是以國家名義執(zhí)行任務，還必須在行政機關的指揮下行動，不擁有任何行政裁量權。因此，行政助手也不會與相對人存在任何法律關系。實踐中接受政府委托辦理產(chǎn)品檢驗的民間從業(yè)者能夠以自己名義對檢驗合格者簽發(fā)證件，消費者協(xié)會接受國家委托處理消費者與商家的糾紛業(yè)務等;廣義行政委托是涵蓋狹義范圍的行政委托加上不涉及公權力行使的委托。行政委托的私人參與程度在所有民營化方式中是最強烈的，公權力的行使是委托關系的標的。公權力的一部分被行政機關轉(zhuǎn)移給私人或民間團體，行政機關和私人形成行政委托關系，某些場合，行政機關的公法地位甚至會被私人。所以在行政程序上，委托的行政機關一般需要將委托事項及法律依據(jù)公告并刊登政府公報、網(wǎng)站或新聞報紙上。鑒于在行政委托中，公權力行使主體的不固定化，法律保留問題便不可回避地出現(xiàn)，能否使行政委托在我國具有合法性，最行之有效的方法就是進行立法規(guī)制。

3．專家參與。

專家參與是指國家全權委托專家獨立執(zhí)行特定事務，國家依據(jù)專家的意見，以自己的名義對特定事務作出最后決定。在專家參與的民營化方式中，行政機關依然享有公權力行使主體的地位。換句話說，專家依據(jù)專業(yè)知識提供的意見、作出的決定，僅具有參考價值，不能當然成為行政機關的最后決定，行政機關能否采納，由行政機關自己決定。專家在公權力行使過程中起到了智囊團作用，即在智力上成為行政機關的助手?？梢?，專家參與民營化方式主要是在行政機關決策階段發(fā)揮作用，為了實現(xiàn)行政決策民主化、科學化的目標，在決策階段由專家獻言獻策，提供行使的方案與規(guī)劃部署，行政機關進行最后選擇或定奪，很大程度上完善了行政決策。主管機關能夠委托有關業(yè)務的私人機構代為實施檢驗，只是受托機構不能夠以自己名義獨立對外形成行政決定，受托機構所作的檢驗報告只是幫助主管機關為作出正式?jīng)Q定提供參考數(shù)據(jù)而已。

(三)組織民營化

行政任務的性質(zhì)不發(fā)生改變、組織法律形式發(fā)生改變是單純組織民營化的特別之處。展開而言，國家機關仍然執(zhí)行行政任務，但行政任務的具體行使權由原來的公法組織轉(zhuǎn)移給了私法組織，故組織民營化又被稱為行政組織私法化或者形式私法化。以私法組織形式存在的公營企業(yè)，尤其是國家獨資公司或“政府獨資公司”，不但是實質(zhì)意義上的行政，往往還擁有行政公權力。國家獨資公司在組織上屬于獨立法人，即形式資格是公司法人，一定程度上享有人事與財政的自主性，但從事業(yè)務時仍然不能完全脫離原來的母體行政組織的影響和監(jiān)督。母體行政組織具有在學界上被稱為“監(jiān)控與影響義務”或是“介入義務”的行政責任。這種行政責任具體是說母體行政組織對本來屬于自身履行的行政任務可能不直接履行，但仍然承擔公法責任，即母體行政組織對子公司仍然負有監(jiān)督和影響責任，使其能夠合法并按照自己意愿從事行政活動，以便實現(xiàn)公共目的。作為民營化的基本類型之一，組織民營化方式中，國家任務的執(zhí)行由公法組織轉(zhuǎn)移給私法組織，國家所承擔的權利義務不發(fā)生改變，仍然履行其行政任務，唯一變化的就是組織的法律形式。因此，有些學者也稱之為“非真正民營化”、“形式民營化”或“組織民營化”。我國公營事業(yè)民營化主要是指這種類型，或以這種類型作為進一步實質(zhì)民營化的第一步驟。因此，國家僅僅在組織上將原來以公法形式運營的公營事業(yè)機構改制為以私法形式、通常以公司形態(tài)運營的法人，國家仍然是該公司的唯一股東。除了形式上受到公司法規(guī)制外，公法也有明顯的規(guī)制作用。私法組織形式的公營事業(yè)尤其是國有獨資公司，不過是實質(zhì)意義行政而已———國有獨資公司為實質(zhì)行政主體，其行為實質(zhì)是行政行為。

作者：楊欣彤 單位：遼寧大學法學院