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一、引言

上個世界末之前對于直接征收的探討是理論界的熱點所在，尤其是關(guān)于征收的補償問題，從上個世紀(jì)末開始，學(xué)者們討論的陣地似乎慢慢地從直接征收轉(zhuǎn)向了間接征收，究竟為什么會發(fā)生這種轉(zhuǎn)變呢？“國家不情愿通過嚴(yán)厲公然的措施公開征收外國人財產(chǎn)而使本國投資環(huán)境陷入險境。通過官方剝奪外國人財產(chǎn)權(quán)利會帶來負(fù)面輿論效應(yīng)，并可能對國家吸引外資方面造成永久損害”。由此不難看出，學(xué)者們的討論是緊跟現(xiàn)實情況的轉(zhuǎn)變的。由于國家考慮到現(xiàn)實的國家利益以及國與國的關(guān)系等而使得國家在直接征收問題上慢慢地把手縮了回去，但是縮回了左手，卻又伸出了右手，而且與以往不同的是，東道國在伸出右手的時候“變得聰明了”，不再像以前伸出左手的時候那么赤裸裸、那么直接了，而是變得委婉起來了，從一個直爽的大漢變成了一個嬌羞的姑娘，但是我們要注意的是國家伸手行為的本質(zhì)是不變的，即都是征收行為。然而學(xué)者們的討論似乎沒有注意到這一點，他們往往將間接征收作為一種與直接征收相對立的征收形式來對待并研究，殊不知，此種征收只是改頭換面了而已，其實質(zhì)并沒有改變，如果我們確定了這一點，就會進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們將間接征收的范圍定義的過于寬泛了。

二、間接征收與直接征收關(guān)系探討

征收是什么呢？從權(quán)利/權(quán)力義務(wù)的視角來看，發(fā)現(xiàn)征收其實是一種權(quán)力。是什么樣的一種權(quán)力呢？是私人所能擁有的嗎？顯然無論從理論還是從現(xiàn)實出發(fā)我們都難得出它是一種私人權(quán)利的結(jié)論。那么它是一種國家權(quán)力？國家為何能有這種權(quán)力呢？“因為國家不可能依靠自愿捐獻(xiàn)或交易以獲得自身運作所需要的資源，所以，國家為公用而征收的權(quán)力就出現(xiàn)了”。談到征收，有一個概念需要與之區(qū)分，那就是“國有化”，二者什么關(guān)系呢？國際法學(xué)會（InstitutdeDroitInternational）在1952年的會議上曾采取了如下定義：“國有化是通過立法行為和為了公共利益，將某種財產(chǎn)或私有權(quán)利轉(zhuǎn)移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將它們用于新的目的”。如果討論的語境是針對外資的，稱為“國有化”完全沒問題。但國有化的內(nèi)涵顯然不止于此，它還應(yīng)包括對私人或集體所有的財產(chǎn)等的征收等，因而，我們這里討論的“征收”的概念其實應(yīng)作狹義解釋，應(yīng)該局限在對外資的征收上。確定了“征收”的含義后，我們接下來看看什么是直接征收？在尋找“直接征收”的含義時，筆者發(fā)現(xiàn)很少有學(xué)者對直接征收給出明確的、比較清晰的定義，有的學(xué)者直接就將直接征收等于“國有化”，比如：“國際投資法中，征收（expropriation）和國有化（nationalization）是兩個相聯(lián)系的概念，是指東道國政府基于公共利益的需要對外國投資者在東道國的部分或全部資產(chǎn)實行征用，收歸國家所有?！碑?dāng)然也有學(xué)者對于直接征收給出了自己的定義，比如“直接征收，指東道國政府公開地、一次性地將外資收歸國有”。但是這種定義是不是很準(zhǔn)確也是值得懷疑的，比如什么叫“公開地”？什么叫“一次性的”？在筆者看來，由于外資去東道國是為了謀求高額利潤的，或者說是謀求利潤的，根據(jù)外資或者更確切地說是資本逐利的本性，直接征收的定義中至少應(yīng)包括三個要素：（1）征收發(fā)生時外資的狀況是否比起外資進(jìn)入東道國之時的狀況更加處于不利的狀況或者說原初狀態(tài)受到破壞；（2）就這一起投資而言，外資在東道國追求利潤的機會是否永久喪失；（3）緊接著第二點，如果就某一起具體的投資而言，雖然外資在東道國追求利潤的機會沒有永久喪失，但是顯然低于外資合理的預(yù)期。此處所謂“合理的預(yù)期”指的是，比起外資在其本國投資有更大的收益可能性或者更高的收益，同時如果外資投入到與東道國同一發(fā)展水平的其它國家的話不會受到此種待遇。只要東道國的管理行為滿足了（1）+（2）或者（1）+（3），那么我們就能夠合理地認(rèn)為東道國對于外資存在直接征收的行為。明確了直接征收的實質(zhì)以后，間接征收就簡單了，否則離開直接征收單純地談?wù)撻g接征收是本末倒置的，也是不會討論出什么有價值的結(jié)論的。那么接下來什么是間接征收呢？“間接征收”的提法散見于一些條約、公約草案、BITs等文件，1994年《能源憲章條約》第13條第（1）款規(guī)定：“締約方的投資者在任何其他締約方境內(nèi)的投資不能被國有化、征用或遭受與國有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110條第1款、2008年《德國雙邊投資條約范本》第4條第（2）款、2005年《英國雙邊投資協(xié)定范本》第5條第（1）款、1992年《世界銀行外國直接投資待遇指南》、1961年《關(guān)于國家侵害外國人的國際責(zé)任哈佛公約草案》、1967年《關(guān)于外國財產(chǎn)保護(hù)的經(jīng)合組織公約草案》、1998年OECD《跨國投資協(xié)議（草案）》、聯(lián)合國《跨國公司行為準(zhǔn)則（草案）》、《法國雙邊投資條約范本》等文件也可見到有關(guān)征收的表述。

三、現(xiàn)存的識別標(biāo)準(zhǔn)理論探討

關(guān)于間接征收的識別，傳統(tǒng)上西方學(xué)者比較認(rèn)同的是三個基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)：“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)及效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”。另外，散見于學(xué)者討論中的還有投資者合理期待、措施的有效期等判斷標(biāo)準(zhǔn)存在?，F(xiàn)在我們需要討論的是這些現(xiàn)存的識別標(biāo)準(zhǔn)是否能夠準(zhǔn)確地識別間接征收，如果不能該怎樣改進(jìn)？改良還是改革？

1、純粹效果標(biāo)準(zhǔn)

“根據(jù)該學(xué)說，區(qū)分管制措施與征收措施時應(yīng)該完全根據(jù)特定政府措施的效果，尤其是對投資的干預(yù)程度。該學(xué)說認(rèn)為，為行使‘治安權(quán)’而合法制定的法律不會對財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生充分限制性的效果（asufficientlyrestrictiveeffect）；相反，如果一項或一系列政府措施具有此類效果，則當(dāng)然地構(gòu)成間接征收。”純粹效果標(biāo)準(zhǔn)是有一定道理的，因為它考慮的是東道國監(jiān)管措施的實質(zhì)層面，即只有東道國的監(jiān)管措施對外資造成了實質(zhì)性的影響或剝奪才會涉及到征收的問題，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該說是最接近征收的本質(zhì)的。但是這種標(biāo)準(zhǔn)也是存在問題的：首先，“特定政府措施的效果”是一個太抽象的太一般的概念，這種效果到底是什么效果？這種效果如何來衡量？由誰來衡量？其次，所謂“充分限制性的效果”到底是什么意思？對外資限制到何種程度算是限制？何種程度算是征收？它們之間有無明確的界限。最后，這種標(biāo)準(zhǔn)其實是非常有利于東道國的，即只要東道國對這種效果作最嚴(yán)格的解釋——主張其監(jiān)管措施并沒有達(dá)到實質(zhì)性的限制的效果，那么外資是很難主張這是征收的，而且這對于東道國來說是一件非常容易做到的事。

2、目的標(biāo)準(zhǔn)

“根據(jù)該學(xué)說，某些情形下，具備正當(dāng)?shù)墓材康谋旧砑醋阋哉J(rèn)為政府措施正常地行使‘治安權(quán)’，并且不構(gòu)成征收，因而不管對投資產(chǎn)生的效果多么巨大，政府均無須給予補償。不過，主張目的標(biāo)準(zhǔn)說的西方學(xué)者也認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)權(quán)衡特定政府措施的效果?！蹦康臉?biāo)準(zhǔn)也許是意識到了純粹效果標(biāo)準(zhǔn)的問題，因而希望從主觀上制約一下它，然而目的標(biāo)準(zhǔn)的意圖能否實現(xiàn)也是存疑的。首先，效果標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，要對這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)具體化，也只能是通過客觀的標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)，而不是一種主觀的標(biāo)準(zhǔn)。其次，目的標(biāo)準(zhǔn)只要求東道國政府監(jiān)管措施具備“正當(dāng)?shù)哪康摹本湍軌蛑鲝埛钦魇?，然而到底什么是才是“正?dāng)?shù)摹蹦康模磕康臉?biāo)準(zhǔn)的主張者并沒有給出合理的解釋。同時，即使東道國提出了所謂的正當(dāng)?shù)哪康?，是不是只要東道國說其監(jiān)管措施是有正當(dāng)目的，外資就無申辯的余地了呢？目的標(biāo)準(zhǔn)的主張者也沒有給出答案。再次，目的標(biāo)準(zhǔn)自身其實也是自相矛盾的，它一方面強調(diào)了正當(dāng)目的的至高無上的地位，即只要東道國政府主張其監(jiān)管措施符合正當(dāng)?shù)墓材康?，那么不管監(jiān)管措施給外資產(chǎn)生的效果多么大，效果都要讓位于正當(dāng)?shù)墓材康摹Ａ硪环矫?，目的?biāo)準(zhǔn)說又認(rèn)為單單考慮正當(dāng)?shù)墓材康谋旧硎遣蛔銐虻?，在考慮正當(dāng)?shù)墓材康牡臅r候，也應(yīng)權(quán)衡特定政府措施的效果。

3、效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)

“根據(jù)該學(xué)說，在認(rèn)定有關(guān)管理措施是否構(gòu)成間接征收時，應(yīng)該綜合考慮各種情況，換言之，特定管制措施的效果與采取該措施的目的都會影響司法認(rèn)定?！边@種兼顧說的觀點，似乎認(rèn)為自己很中庸，自己一定沒有什么毛病了。其實不然，這種簡單的“綜合”一方面并沒有消除效果標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)自身需要解決的問題，另一方面它又產(chǎn)生了自身的問題：即效果和目的在判斷政府監(jiān)管措施是否構(gòu)成征收的時候，它們的比例到底如何？有無先后順序？兩者相沖突的時候誰優(yōu)先？等等都是兼顧論者沒有考慮到的。關(guān)于投資者的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，由于投資者的期待不可能是一種簡單的期待，而應(yīng)當(dāng)是一種基于理性分析基礎(chǔ)上的合理的期待，是一種理性人的期待。所以，這種期待能否作為一個標(biāo)準(zhǔn)？東道國的監(jiān)管行為如果不符合這種期待是否一定就構(gòu)成征收？再者，讓仲裁庭作為對投資者合理期待的判斷者是否合適？另外，關(guān)于措施的有效期標(biāo)準(zhǔn)，不管你是所謂“暫時的”限制，還是“永久地”的限制外資，只要外資仍然認(rèn)為在此東道國存在有利可圖并且確實這種機會沒有被完全剝奪就不能算是征收。所以這一標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)。

四、已有仲裁案件能否為此種識別提供指引

在學(xué)者們關(guān)于間接征收的討論中，有一種很明顯的傾向，那就是試圖通過對已有仲裁案件的分析，從中歸納出間接征收表現(xiàn)形式。其實，筆者認(rèn)為，這種歸納完全是沒有道理的。首先，已有有關(guān)征收的仲裁案件本來就不多，即使它很多，也是有限的，從這種有限的案例中不完全歸納，顯然不能得出間接征收的完整內(nèi)涵。其次，我們需要討論的是目前對征收案件做出裁決的仲裁庭仲裁過的案件是否有像普通法中的判例一樣起到先例的作用？筆者認(rèn)為是不能的。一方面，仲裁庭仲裁的案件一般是來自于愿意受其管轄的任何國家的，在這些國家中法律傳統(tǒng)有大陸法系的，也有普通法系的，判例法一般只存在于普通法系中，那么顯然遵循先例并不能成為仲裁員的一項義務(wù)。另一方面，仲裁系統(tǒng)并不像一個普通法國家的司法系統(tǒng)那樣地系統(tǒng)，世界各地仲裁庭的數(shù)量雖然不像一個國家法院的數(shù)量那樣多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每個仲裁庭一般都有自己專門的仲裁規(guī)則，在這些仲裁規(guī)則中很難見到有這樣的規(guī)定：本庭的仲裁員必須受以前本仲裁庭的裁決案例的約束。而且這些規(guī)則中幾乎沒有明確要求仲裁員參考其它仲裁庭仲裁過的案件的規(guī)定。所以，已有的仲裁案件并不能為間接征收的識別提供明確的指引。

五、結(jié)論

如今中國作為資本輸出國的地位越來越重要，那么在資本輸出的過程中，如何避免本國資本在東道國遭到征收，保護(hù)本國投資和投資者的合法權(quán)益就顯得日益重要了。與此同時，中國作為重要的資本輸入國的身份仍未改變。所以，明確間接征收的界限，無論是對作為雙重身份的中國，甚至對于其它國家，都有至關(guān)重要的意義。

作者：李洋 單位：北京大學(xué)法學(xué)院