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法律征文范文第1篇

“無法則人不樹，無法則國不立?！薄皼]有規(guī)矩、不成方圓。”兒時的游戲讓我懂得了規(guī)則的制訂和遵守，是《青少年保護(hù)法》讓我接觸了真正的法律條文，是學(xué)校的普法教育讓我學(xué)到了許多法律常識。漸漸的我知道了學(xué)法、守法的重要性，更知道遵紀(jì)守法要從點滴做起。

“勿以惡小而為之”，這是三國時劉備告勉自己兒子劉禪的一句話，這位古代政治家的至理名言雖然歷經(jīng)1700多年，但它的哲理光芒永存。是啊，“小惡不制，必然發(fā)展”，看看社會中那些犯罪分子哪個不是從“小惡”一步步走向犯罪道路的呢？就如一只小白蟻在般板上咬一個小洞是很不起眼的，但如果任期發(fā)展起來，船就會沉沒。我們少年兒童預(yù)防犯罪要從預(yù)防不良行為的發(fā)生做起。

目前，種種跡象表明，青少年違法犯罪率呈直線上升趨勢。去年，我國未成年人犯罪已點全部刑事案件的10%。這是一個多么讓人痛心的數(shù)據(jù)！有許多案子讓人觸目驚心。殺人犯趙某僅12周歲，因向一女童索要一包方便面橫遭拒絕，競將她拖至水中溺死。一初中生楊某，只因與一同學(xué)幾句不和，競一氣之下將該同學(xué)用刀捅死。事后，他還無知的說“是他先說我的，難道我錯了嗎？

人們常說，家庭是我們的第一課堂，父母是我們的第一任老師?？墒怯行┘议L在教育孩子知法守法方面存在許多不足之處，甚至自己不能以身作則，這就從小在孩子身上種下罪惡的種子，再加上社會不良環(huán)境的影響、就有可能促使罪惡的種子發(fā)芽，結(jié)果。

法律征文范文第2篇

一、關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定問題

雙方當(dāng)事人之間存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當(dāng)事人是否存在勞動關(guān)系（下文所稱“勞動關(guān)系”，均是指勞動法意義上的勞動關(guān)系）這一問題上。平時，雙方當(dāng)事人對雙方之間屬于何種關(guān)系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發(fā)生傷害事故，由于影響到法律責(zé)任的承擔(dān)問題，雙方當(dāng)事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)，這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時有發(fā)生。

在勞動關(guān)系認(rèn)定的問題上，區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系，是一個難點。尤其是當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關(guān)系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現(xiàn)社會勞動過程中產(chǎn)生的關(guān)系，具有隸屬性；勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)過程中發(fā)生的關(guān)系，是平等主體之間的一種關(guān)系。但根據(jù)理論上的異同區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并非易事?？梢耘e一個典型的案例加以說明：某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準(zhǔn)備，完工后由企業(yè)支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經(jīng)勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認(rèn)為與李某雙方之間不存在勞動關(guān)系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企業(yè)與李某之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

關(guān)于這一問題，英國法院關(guān)于雇員與獨立承包人的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀(jì)，英國法院認(rèn)為，如果某人不僅可以指使他人應(yīng)該做什么而且可以命令應(yīng)該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨立承包人工作時，則無權(quán)過問其行事方式。這時的法院是用“控制標(biāo)準(zhǔn)”來區(qū)別雇員和獨立承包人的。隨著科技進(jìn)步和社會日趨專門化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標(biāo)準(zhǔn)顯然已不能進(jìn)行正確判斷。20世紀(jì)中葉，英國大法官丹寧（LordDenning）提出了另一個標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為，雇員所從事的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業(yè)務(wù)做的，但只不過是其附屬部分。這個標(biāo)準(zhǔn)在法律上被稱為“組織標(biāo)準(zhǔn)”。例如，醫(yī)院如沒有護(hù)士便不能稱為醫(yī)院，因此護(hù)士是醫(yī)院的組成部分；而出租車司機(jī)相對于乘客而言則只能是獨立承包人?！敖M織標(biāo)準(zhǔn)”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅以該標(biāo)準(zhǔn)仍很難進(jìn)行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標(biāo)準(zhǔn)，而是考慮各個相關(guān)因素，包括控制和組織的因素，進(jìn)行綜合評判。

我們認(rèn)為，在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題上，應(yīng)重點把握兩個方面：

其一，在理論上應(yīng)采取綜合評判的標(biāo)準(zhǔn)。綜合評判，應(yīng)著重考慮以下因素：一是控制因素?？措p方當(dāng)事人是否有隸屬關(guān)系；二是組織因素?？磩趧诱咭环剿鶑氖碌墓ぷ魇欠駥儆诹硪环阶鳛槟骋唤M織生存所必須的業(yè)務(wù)；三是工具因素。看勞動者一方從事工作所使用的生產(chǎn)工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務(wù)關(guān)系；四是工時因素。看勞動者一方是否有固定的工作時間，如勞動者的工作時間是固定的，往往屬勞動關(guān)系；五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動者，往往是勞動關(guān)系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往為勞動關(guān)系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動關(guān)系。

其二，在法律上應(yīng)采取法律相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這里所謂的法律的相關(guān)規(guī)定，主要是指勞動法關(guān)于適用范圍的有關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行《勞動法》適用于企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者依照《勞動法》執(zhí)行?？梢姡瑢τ谝话愕拿袷鹿陀藐P(guān)系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動法調(diào)整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經(jīng)依法登記而從事個體經(jīng)營的人員），其與被雇用的勞動者之間的關(guān)系，也不屬于勞動法。這兩種情況中，如勞動者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據(jù)勞動法的規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定和享受工傷待遇。

關(guān)于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，該服裝企業(yè)與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，李某不能按照勞動法的規(guī)定享受因工致殘的待遇，而應(yīng)按照民事訴訟程序?qū)で蠓删葷?jì)。

二、關(guān)于工傷認(rèn)定問題

在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關(guān)系沒有異議的情況下，勞動者所遭受的傷害能否認(rèn)定為工傷，將成為勞動者能否享受工傷待遇的關(guān)鍵。工傷認(rèn)定，首先要明確認(rèn)定主體的問題。根據(jù)我國《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動者發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請，勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定。很明顯，在一般情況下，認(rèn)定工傷的權(quán)限在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當(dāng)用人單位與勞動者因工傷待遇問題發(fā)生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的情況下，究竟由誰進(jìn)行工傷認(rèn)定以及對認(rèn)定結(jié)論不服如何尋求法律救濟(jì)的問題，卻值得探討。從現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定看（具體而言，是根據(jù)勞動保障部的有關(guān)函復(fù)），在當(dāng)事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應(yīng)由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進(jìn)行工傷認(rèn)定，并根據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論作出仲裁裁決；同時，如當(dāng)事人對勞動保障部門所作的委托認(rèn)定結(jié)論不服，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。這一規(guī)定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權(quán)作出工傷認(rèn)定，而必須委托勞動保障行政部門進(jìn)行認(rèn)定？我們認(rèn)為，答案應(yīng)該是否定的。理由是：1、我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》之所以規(guī)定由勞動保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定，與工傷保險的實行不無關(guān)系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關(guān)待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關(guān)口，如雙方當(dāng)事人就是否屬于工傷發(fā)生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保障行政部門來進(jìn)行工傷認(rèn)定，就很值得推敲；2、工傷認(rèn)定不像勞動能力鑒定那樣具有很強(qiáng)的技術(shù)性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認(rèn)定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；3、工傷認(rèn)定屬于對勞動者傷殘性質(zhì)的認(rèn)定，是在查證的基礎(chǔ)上所作的一種事實認(rèn)定，包括雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質(zhì)而言，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，本身就擔(dān)負(fù)著在查明事實的基礎(chǔ)上作出裁決的任務(wù)，如果在仲裁程序中，將上述事實的認(rèn)定權(quán)完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應(yīng)有的意義。

第二個問題是：按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)委托勞動保障行政部門作出工傷認(rèn)定結(jié)論，如當(dāng)事人對委托認(rèn)定結(jié)論不服，究竟能否提起行政復(fù)議或行政訴訟？我們認(rèn)為，答案也應(yīng)是否定的。理由是：1、根據(jù)我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，應(yīng)由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。因此，一般情況下的工傷認(rèn)定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機(jī)構(gòu)委托進(jìn)行的工傷認(rèn)定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認(rèn)定不同。2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認(rèn)定的行為，就其性質(zhì)而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。這種受托行為，應(yīng)為仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為所吸收，兩者不應(yīng)是并列的關(guān)系。因此，勞動者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，不應(yīng)另生獨立的法律救濟(jì)途徑而允許當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟。3、有關(guān)允許當(dāng)事人對受委托所作的工傷認(rèn)定結(jié)論不服提起行政復(fù)議或行政訴訟的現(xiàn)行規(guī)定，已經(jīng)在實踐中造成了混亂，且出現(xiàn)了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復(fù)議或行政訴訟，僅僅是賦予了當(dāng)事人一種權(quán)利，不僅當(dāng)事人是否提起行政復(fù)議或行政訴訟尚處于或然狀態(tài)，而且何時提起也是個未知數(shù)。如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認(rèn)定結(jié)論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關(guān)于傷殘等級鑒定問題

在雙方對存在勞動關(guān)系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞動能力鑒定，然而，誰是有權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)，又是一個值得研究的問題。

法律征文范文第3篇

在我國的教育機(jī)制當(dāng)中，其中最重要的一點就是思想政治教育。思維是行動的先導(dǎo)，只有擁有健康的思想，才能指導(dǎo)自己正確的行為。在高中階段，設(shè)置一些法律知識的教育是豐富政治課的教學(xué)資源的必然要求，同時也是促進(jìn)學(xué)生思想政治全面發(fā)展的有效途徑。學(xué)生通過學(xué)習(xí)、掌握一些法律知識，可以強(qiáng)化他們的法律意識，因此，在政治課的教學(xué)中，教師要不斷地向?qū)W生滲透一些法律知識，以補(bǔ)充政治課程中的教學(xué)內(nèi)容，豐富政治課堂教學(xué)的資源，從而讓政治課的教學(xué)達(dá)到思想道德教育和法律知識教育相結(jié)合的雙重教育作用，促進(jìn)學(xué)生全面健康的發(fā)展，為提高政治課堂的教學(xué)效益服務(wù)。

二、結(jié)合案例進(jìn)行教學(xué)，讓教學(xué)更具說服力

在教學(xué)法律知識的時候，結(jié)合具體的案例教學(xué)具有特殊的意義。因為在對案例進(jìn)行必要的分析與探究時，既能使法律條文更加的生動、具體，而且這些真實存在的案件又可能對法律的條文提出一定的挑戰(zhàn)，引發(fā)學(xué)生的思考，提高學(xué)生對相關(guān)法律的認(rèn)識和理解。此外，案例教學(xué)也有助于“活化”政治教材，而且還能夠改革過去傳統(tǒng)的教學(xué)模式，有效地解決理論知識與實際生活相聯(lián)系的問題，逐漸提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力；將現(xiàn)實生活中發(fā)生的一些實例引入到政治課堂教學(xué)中，能增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)政治知識的主動性、積極性，激發(fā)他們學(xué)習(xí)的興趣，有效地促進(jìn)教學(xué)相長，為構(gòu)建高效率的政治課打好堅實的基礎(chǔ)。比如，在組織學(xué)生探究“依法辦事，樹立社會主義的權(quán)利義務(wù)觀”的相關(guān)內(nèi)容時，為了更好地突出教學(xué)效率，讓學(xué)生更好地吸收這些知識點，教師就可以舉一些現(xiàn)實生活中的鄰里關(guān)系，特別是居民樓中上下樓層之間的相處關(guān)系。學(xué)生也舉了很多這方面的真實案例，通過學(xué)生間的討論、分析等，讓學(xué)生知道了依法辦事的重要性：依法辦事關(guān)系到國家與社會的安定，同時也關(guān)系到每個公民的切身利益。把權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一起來，樹立起社會主義的權(quán)利義務(wù)觀，是實行依法治國的思想基礎(chǔ)。讓學(xué)生掌握一些與自身實際生活相關(guān)的法律知識，逐漸地促使學(xué)生養(yǎng)成遵守法律的好習(xí)慣，讓學(xué)生在行使權(quán)力的時候能夠依法辦事，自覺地去履行相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)的理念。

三、在實踐中深化學(xué)生的法制意識與觀念

學(xué)習(xí)政治知識切忌死記硬背，因為死記硬背的收獲是微乎其微的，因此，在傳授法律意識的時候，教師要寓法制教育于豐富多彩的實踐活動當(dāng)中，這樣不但能讓政治課堂“活”起來，而且還能夠激發(fā)學(xué)生積極參與的熱情。比如，在課堂教學(xué)中，教師可以組織學(xué)生模擬選舉人民代表或者模擬法庭；討論一些關(guān)于“青少年應(yīng)該如何維護(hù)好自己的合法權(quán)益”的辯論賽；也可以讓學(xué)生自編一些法制小報展評的知識競賽等。這些實踐活動的開展既能活躍課堂的教學(xué)氣氛，還能鍛煉學(xué)生的實踐能力，促使課堂教學(xué)達(dá)到預(yù)期的效果。實踐活動的開展也能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)能力，

四、結(jié)語

法律征文范文第4篇

[關(guān)鍵詞]舉證責(zé)任證明責(zé)任舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移雙重含義說規(guī)范說待證對象

舉證責(zé)任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學(xué)界和實務(wù)界也爭論不休。本文在闡述關(guān)于舉證責(zé)任的觀點之前，先駁斥有關(guān)舉證責(zé)任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學(xué)術(shù)背景。

一、關(guān)于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個傳統(tǒng)的學(xué)說，盡管其中被揉合進(jìn)許多學(xué)者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說，甚至有的學(xué)者認(rèn)為這不是一種嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任學(xué)說（即不是狹義的舉證責(zé)任：結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任），而是表述的是行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，那么會出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責(zé)任分成結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任，與行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證，則主張方承擔(dān)不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因為有些學(xué)者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學(xué)者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個非常準(zhǔn)確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認(rèn)可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。

我們認(rèn)為上面表述的舉證責(zé)任分配規(guī)則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權(quán)訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權(quán)訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責(zé)任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認(rèn)為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因為舉證責(zé)任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂煞穸ㄕ叱袚?dān)舉證責(zé)任。

羅馬法的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。被后來的學(xué)者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責(zé)任（注意：這里與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說是有區(qū)別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責(zé)任，而不是前者和后者同時產(chǎn)生舉證責(zé)任），那么，當(dāng)主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時，法官如何依據(jù)舉證責(zé)任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責(zé)任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任”看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進(jìn)了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時分配舉證責(zé)任給否定者與主張者會導(dǎo)致上述理論困境，有些學(xué)者提出了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說。

二、關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的抽象表述：主張者先負(fù)有舉證責(zé)任，否定者不同時負(fù)有舉證責(zé)任；當(dāng)主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責(zé)任就免除了，舉證責(zé)任這時轉(zhuǎn)移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔(dān)不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責(zé)任，這時舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到主張者一邊。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說使得舉證責(zé)任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔(dān)舉證義務(wù)的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當(dāng)事人身上，只是當(dāng)事人在事實調(diào)查的某個階段應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，因而不是一次性和最終意義上的責(zé)任。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責(zé)任”的理論困境，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移后，原先一方的舉證責(zé)任得到了赦免。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據(jù)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的致命缺陷是：當(dāng)舉證責(zé)任由主張者轉(zhuǎn)移到否定者后，否定者必須通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。用一些學(xué)者的話來說“一旦一方當(dāng)事人提供證據(jù)了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當(dāng)事人，除非對方當(dāng)事人提供更有力的證據(jù)了他的證據(jù)?！?#61531;

我們認(rèn)為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認(rèn)為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責(zé)任這時在否定者這一方，否定者承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達(dá)到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經(jīng)動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學(xué)者所說的真假不明的狀態(tài)）。按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任這時并沒有轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊，這時應(yīng)該由否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說由此墮落成：誰否認(rèn)，誰承擔(dān)舉證責(zé)任。在這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則下，當(dāng)事人為了避免舉證責(zé)任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時讓否定者承擔(dān)舉證責(zé)任，從而使否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說還有一個缺陷是使得舉證責(zé)任預(yù)先分配變得毫無意義可言，因為預(yù)先分配的舉證責(zé)任充其量不過是一個先行的舉證責(zé)任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責(zé)任多數(shù)情況下就會轉(zhuǎn)移到否定者一方。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的這個缺陷使得持規(guī)范說的人不能接受，在他們看來，如果不預(yù)先分配舉證責(zé)任是不可想象的事，讓舉證責(zé)任在主張者和否定者之間來回轉(zhuǎn)移實際上是取消了舉證責(zé)任問題的理論價值，或者說是用證明標(biāo)準(zhǔn)問題代替了舉證責(zé)任問題。關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說，留給后文討論。

在法律實務(wù)中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么如何解釋這種司法現(xiàn)象呢？有些學(xué)者，特別是舉證責(zé)任規(guī)范說學(xué)者們給出了舉證責(zé)任的雙重含義說。

三、關(guān)于舉證責(zé)任的雙重含義說

舉證責(zé)任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責(zé)任分為行為責(zé)任（或稱：推進(jìn)責(zé)任、主觀的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、立證（舉證）的必要性等）和結(jié)果責(zé)任（或稱：說服責(zé)任、客觀性的舉證責(zé)任、實質(zhì)上的舉證責(zé)任、、證明的必要性、證明責(zé)任）。結(jié)果責(zé)任是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，在訴訟中是預(yù)先分配好的，并不隨訴訟的進(jìn)展發(fā)生轉(zhuǎn)移；行為責(zé)任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

舉證責(zé)任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責(zé)任作為一種法律責(zé)任是否應(yīng)該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責(zé)任，而是一種權(quán)利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責(zé)任的說法是對“責(zé)任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權(quán)主義訴訟模式下，不履行行為責(zé)任不用承擔(dān)不利的訴訟后果，但是如果在當(dāng)事人主義審判模式下，不履行行為責(zé)任，其責(zé)任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔(dān)結(jié)果責(zé)任有何不同？如果二種責(zé)任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當(dāng)人們說被告對這一待證事實承擔(dān)的是行為責(zé)任，與人們說被告對這一待證事實承擔(dān)的也是結(jié)果責(zé)任，還有什么區(qū)別？由于原告對某一待證事實在承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的同時，也承擔(dān)著訴訟的行為責(zé)任，由于這兩種責(zé)任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔(dān)的是行為責(zé)任還是承擔(dān)的是結(jié)果責(zé)任？還是兩種責(zé)任同時都承擔(dān)了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時，無法區(qū)分當(dāng)事人承擔(dān)的是行為責(zé)任還是結(jié)果責(zé)任。

構(gòu)造出雙重含義說的目的就是要保持結(jié)果責(zé)任預(yù)先分配且在訴訟中不轉(zhuǎn)移的情況下，來說明在法律實務(wù)中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。把被告的舉證權(quán)利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責(zé)任，而且不履行這個責(zé)任也要承擔(dān)與不履行結(jié)果責(zé)任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現(xiàn)一個問題：行為責(zé)任在什么情況下發(fā)生轉(zhuǎn)移？如果行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發(fā)生行為責(zé)任轉(zhuǎn)移。那么同樣面臨我們已經(jīng)在前文對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說進(jìn)行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負(fù)有行為責(zé)任的一方要承擔(dān)不利的訴訟后果而不是行為責(zé)任轉(zhuǎn)移，由于雙重含義說的許多學(xué)者都把真假不明作為結(jié)果責(zé)任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學(xué)者提出行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。我們認(rèn)為該理論無法界定“初步的證據(jù)”的可信程度，使得舉證責(zé)任變成與一開始就由否定者承擔(dān)沒有實質(zhì)區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)”就使得行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么否定者能否也憑借“初步的證據(jù)”使得行為責(zé)任再轉(zhuǎn)移到主張者一方呢？究竟發(fā)生多少次行為責(zé)任轉(zhuǎn)移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)”才不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移呢？這個關(guān)鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)”不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移的時刻，究竟是發(fā)生在主張方還是發(fā)生在否定方？我們認(rèn)為，為了避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移導(dǎo)致理論困境而構(gòu)造出來的行為責(zé)任同樣也面臨發(fā)生轉(zhuǎn)移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個缺陷：強(qiáng)迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結(jié)果。我們認(rèn)為，舉證責(zé)任制度的價值之一在于賦予無舉證責(zé)任的一方在一定情形下有權(quán)拒絕舉證，而不用為此承擔(dān)不利的訴訟后果。無舉證責(zé)任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或?qū)Ψ礁緵]有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權(quán)利的表現(xiàn)，不是由于其承擔(dān)了推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任，更不是由于推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責(zé)任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責(zé)任的預(yù)先分配規(guī)則判令對方在待證對象上承擔(dān)不利的訴訟后果。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說

羅森貝克規(guī)范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學(xué)界在舉證責(zé)任方面的通說。因此，我們準(zhǔn)備用較多的篇幅討論這個學(xué)說。

羅森貝克的規(guī)范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權(quán)利而得到支持，原告是否享有其主張的權(quán)利，關(guān)鍵在于其引用的實體法規(guī)范能否在訴訟中得到有利于其的運(yùn)用，而有利于其主張的權(quán)利成立的實體法規(guī)范都規(guī)定了運(yùn)用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權(quán)利不能成立或原告不享有其主張的權(quán)利而達(dá)到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應(yīng)的法律規(guī)范來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)范也規(guī)定了運(yùn)用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍?？傊?，“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己的有利的法規(guī)范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當(dāng)事人運(yùn)用一定的法律規(guī)范來確立某種權(quán)利，而另一方當(dāng)事人運(yùn)用一定的法律規(guī)范來破除這種權(quán)利的過程。

羅森貝克認(rèn)為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn)，也就是說，原告必須對權(quán)利形成規(guī)范的前提條件加以證明（附帶對補(bǔ)充規(guī)范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要是指權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件、權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件或權(quán)利排除規(guī)范的前提條件”。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利消滅規(guī)范，由于權(quán)利消滅規(guī)范是立法者規(guī)定的在權(quán)利產(chǎn)生后的權(quán)利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件以早已在過去就存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提”。因此，權(quán)利否定者對權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任，同時，權(quán)利主張者對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利妨礙規(guī)范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責(zé)任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件完全實現(xiàn)之前，權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩種法規(guī)范的前提條件在對權(quán)利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時刻出現(xiàn)?！?#61531;權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的區(qū)別在于“相對之法規(guī)范不是與已經(jīng)存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據(jù)我們的原則，權(quán)利妨礙規(guī)范的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認(rèn)，所以，被告對此承擔(dān)確認(rèn)責(zé)任”“權(quán)利形成規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的關(guān)系，可以用規(guī)則與例外的關(guān)系來說明。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定。在何等前提條件下一個權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利妨礙規(guī)范的規(guī)范告訴我們，如果添加上一個或數(shù)個特定的要素，這個權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生?！?#61531;

要看清羅森貝克關(guān)于其權(quán)利妨礙規(guī)范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設(shè)A是一訴訟中原告主張的權(quán)利，關(guān)于A權(quán)利的產(chǎn)生，有法規(guī)范B。B規(guī)定：如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)范就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，如果原告主張A權(quán)利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認(rèn)，只要僅僅否認(rèn)就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔(dān)不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認(rèn)），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規(guī)范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生”屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，a、b、c這三個事實由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；“但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范，被告對非d這個事實承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權(quán)利產(chǎn)生的例外。

在被告引證權(quán)利妨礙規(guī)范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔(dān)舉證責(zé)任，被告就非d承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權(quán)利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔(dān)不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認(rèn)，因此建立在A權(quán)利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認(rèn)為，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范特設(shè)引發(fā)了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范語言表述方式含義的研究和結(jié)論，究竟是對現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。”與“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達(dá)了a、b、c、d是A權(quán)利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認(rèn)為“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”與“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認(rèn)為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產(chǎn)，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產(chǎn)、經(jīng)過10年三個要素是取得動產(chǎn)所有權(quán)的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強(qiáng)調(diào)：“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權(quán)的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實，羅森貝克預(yù)先設(shè)定了“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。”這種表述方式以特定的含義：非d的舉證責(zé)任由權(quán)利的否定者承擔(dān)。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者。在羅森貝克的預(yù)設(shè)下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強(qiáng)行規(guī)定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達(dá)方式的含義區(qū)別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現(xiàn)行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責(zé)任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規(guī)范了。

羅森貝克諄諄教導(dǎo)人們從實體法規(guī)范中區(qū)分出權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范。因為這些不同語言形式的規(guī)范包含了立法者賦予的舉證責(zé)任的不同分配規(guī)則。顯然，羅森貝克想根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范，他把自己的形式劃分依據(jù)看成是立法語言的準(zhǔn)確描述，而不是規(guī)范立法者用語的強(qiáng)行規(guī)定。在羅森貝克看來權(quán)利妨礙規(guī)范是包羅了立法者關(guān)于舉證責(zé)任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責(zé)任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達(dá)：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)行為和患者損害后果產(chǎn)生患者的損害賠償請求權(quán)，但醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯的除外”。

羅森貝克根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范還遇到下面的困境：按照規(guī)范說，“有行為能力者對自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利根據(jù)規(guī)范，“無行為能力者不對自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當(dāng)且僅當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)。因為在數(shù)學(xué)和邏輯上，“A當(dāng)且僅當(dāng)B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行為能力當(dāng)且僅當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)”這個規(guī)范只能既是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范也是權(quán)利妨礙規(guī)范了。

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：主張某種權(quán)利者所引用的法律規(guī)范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔(dān)特定的否定形式表述的要件的舉證責(zé)任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產(chǎn)的構(gòu)成要件中，被告人不能說明財產(chǎn)的來源是犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產(chǎn)來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產(chǎn)來源”？再如，不當(dāng)?shù)美颠€請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！睍r，究竟是由原告對被告“沒有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任，還是由被告對其“有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任？

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：規(guī)范說運(yùn)用到侵權(quán)法的損害賠償訴訟中，特別是環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權(quán)訴訟等二十世紀(jì)后期大量出現(xiàn)訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規(guī)范說，主張損害賠償?shù)囊环綉?yīng)該按照其引用的侵權(quán)法規(guī)范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關(guān)系。D.加害行為具有違法性。而環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權(quán)訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權(quán)法規(guī)范分配舉證責(zé)任，而是采取按照規(guī)范說來看是倒置的分配舉證責(zé)任規(guī)則或者新設(shè)定了被告方免責(zé)事由的舉證責(zé)任分配規(guī)則。這些都構(gòu)成了羅森貝克規(guī)范說的例外情形。我們不認(rèn)為這是羅森貝克規(guī)范說的嚴(yán)重缺陷，因為任何一種舉證責(zé)任分配規(guī)則學(xué)說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護(hù)弱者、舉證方便、訴訟經(jīng)濟(jì)等）考慮，設(shè)定一些舉證責(zé)任的特例規(guī)則，而且這些特例規(guī)則隨著社會發(fā)展、價值變遷或者科技進(jìn)步而發(fā)明了新的舉證工具等也可能取消或者產(chǎn)生新的特例規(guī)則。因此，要想構(gòu)造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責(zé)任分配規(guī)則是不可能的。但是我們從理論構(gòu)造角度講，例外規(guī)則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責(zé)任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。在這個規(guī)則下，任何讓被告舉證情形都構(gòu)成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學(xué)者不能容忍羅森貝克規(guī)范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責(zé)任分配學(xué)說：危險領(lǐng)域說；當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學(xué)說泛化處理，使其成為一般性規(guī)則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領(lǐng)域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領(lǐng)域說，為此普霍斯不得不區(qū)分危險領(lǐng)域與非危險領(lǐng)域，非危險領(lǐng)域不適用危險領(lǐng)域說而仍然適用規(guī)范說。這樣，危險領(lǐng)域說成為了規(guī)范說的補(bǔ)充，而不是替代。何況由于危險領(lǐng)域概念無法明確界定，導(dǎo)致危險領(lǐng)域說即使作為規(guī)范說的補(bǔ)充學(xué)說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫(yī)療糾紛案件中由醫(yī)院承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責(zé)任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。問題立即就呈現(xiàn)出來了：在刑事領(lǐng)域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔(dān)舉證責(zé)任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任？在此，我們同意何家弘、張衛(wèi)平和陳瑞華三位學(xué)者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責(zé)任倒置”。

五、關(guān)于舉證責(zé)任的法官自由裁量說

面對各種舉證責(zé)任分配規(guī)則均有反例的現(xiàn)象，有些學(xué)者走入規(guī)則虛無主義的道路，主張：根據(jù)公平原則，綜合當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近、舉證難易、當(dāng)事人的舉證能力、保護(hù)弱者、當(dāng)事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權(quán)衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責(zé)任的分配。

法官自由裁量說預(yù)設(shè)了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據(jù)公平原則在個案中分配舉證責(zé)任，因此讓法官在個案的舉證責(zé)任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責(zé)任分配規(guī)則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現(xiàn)。

可是我國的法官隊伍中法官素質(zhì)和道德水準(zhǔn)參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經(jīng)濟(jì)中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權(quán)對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統(tǒng)上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責(zé)任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結(jié)果，因此，如果在舉證責(zé)任分配上徹底拋開預(yù)定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責(zé)任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當(dāng)理由和操作機(jī)制。

更加重要的是舉證責(zé)任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務(wù)。由此可見，所謂的舉證責(zé)任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責(zé)任分配上無限的自由裁量權(quán)。

六、我們的待證對象分類說

我們認(rèn)為舉證責(zé)任至少遵循下面的分配規(guī)則：

（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或?qū)Ψ揭呀?jīng)作為（明知，惡意）的事實，由主張方負(fù)有舉證責(zé)任。例如，票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)對抗辯理由負(fù)舉證責(zé)任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務(wù)人可對其前手進(jìn)行抗辯仍受讓票據(jù)為由進(jìn)行抗辯的，主張抗辯的一方應(yīng)對持票人“明知”狀態(tài)負(fù)舉證責(zé)任。例外之一是共同危險行為由被告承擔(dān)沒有作為的舉證義務(wù)。

（二）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責(zé)任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔(dān)。

（三）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是對方?jīng)]有作為時，該待證對象的舉證責(zé)任由主張作為的對方承擔(dān)。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經(jīng)履行承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發(fā)生爭執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內(nèi)作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應(yīng)當(dāng)由主張接受的一方對自己在法定期間內(nèi)已經(jīng)作出接受表示的事實負(fù)舉證責(zé)任。如果原告主張的事實是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務(wù)，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”。應(yīng)該由被告針對自己“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，有人錯誤地認(rèn)為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應(yīng)對證明被告行政機(jī)關(guān)的不作為行為存在負(fù)舉證責(zé)任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機(jī)關(guān)對原告主張其不作為的事實有異議，應(yīng)該由被告行政機(jī)關(guān)舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關(guān)于不作為的事實的舉證責(zé)任始終由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實存在，該待證對象的舉證責(zé)任由主張方承擔(dān)。

（五）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時不在犯罪現(xiàn)場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)該由控方對被告人在犯罪現(xiàn)場承擔(dān)舉證責(zé)任。

（六）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構(gòu)成犯罪），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構(gòu)成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機(jī)關(guān)的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產(chǎn)由被告人對其財產(chǎn)的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了，就可以認(rèn)定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例如，刑事訴訟中，由控方承擔(dān)犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責(zé)任。例外情形之一是一般民事侵權(quán)中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責(zé)任的民事侵權(quán)中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關(guān)于過錯的舉證責(zé)任分配問題。待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關(guān)于醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系由對方承擔(dān)自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。

（十）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。

（十一）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實沒有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。醫(yī)療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十三）待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例外之一，專利方法侵權(quán)的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關(guān)鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責(zé)任由乙承擔(dān)，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應(yīng)該對二者的同一性承擔(dān)舉證責(zé)任，甲舉證不能時，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權(quán)利，由主張方對權(quán)利的產(chǎn)生或存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責(zé)任。

（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負(fù)有舉證責(zé)任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十六）如果不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方在答辯時或訴訟中自認(rèn)對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責(zé)任。所謂免除是指該待證對象視為已經(jīng)得到證實。

我們提出的上述舉證責(zé)任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關(guān)系和法律事實和法律權(quán)利的存在等幾個方面的待證對象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責(zé)任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責(zé)任分配。同時，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實的發(fā)展，擴(kuò)充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據(jù)法律評價時只是采取二元的評價標(biāo)準(zhǔn)：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權(quán)，被告醫(yī)療單位依法承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不承擔(dān)不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。

對某一待證對象(M)不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應(yīng)該作出不采信M的結(jié)論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應(yīng)該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負(fù)有舉證責(zé)任的原告主張的待證對象是反對關(guān)系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔(dān)的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告對自己的主張的待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經(jīng)自認(rèn)或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認(rèn)，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負(fù)有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產(chǎn)者因產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷損害賠償，被告方對該產(chǎn)品缺陷的事實和相關(guān)事實均自認(rèn)，只是主張如下免責(zé)事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結(jié)論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。

我們認(rèn)為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應(yīng)該同時承擔(dān)舉證責(zé)任。只能由一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而且舉證責(zé)任在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能，各自承擔(dān)不同的訴訟后果。

我們認(rèn)為，訴訟中的舉證責(zé)任的分配應(yīng)該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責(zé)任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴(yán)格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權(quán)，然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實體法中建立相應(yīng)的約束機(jī)制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在買賣合同質(zhì)量糾紛中，要買方承擔(dān)發(fā)生質(zhì)量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護(hù)消費者的弱者地位，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品要標(biāo)明生產(chǎn)者名稱等標(biāo)記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結(jié)

我們認(rèn)為舉證責(zé)任是不能確認(rèn)待證對象的責(zé)任，即負(fù)有舉證責(zé)任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認(rèn)，那么應(yīng)該對此承擔(dān)不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認(rèn)的情形之一(盡管人們討論舉證責(zé)任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認(rèn)的情形之一，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能確認(rèn)的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進(jìn)一步的訴訟后果，取決于負(fù)有舉證責(zé)任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責(zé)任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認(rèn)為舉證責(zé)任理論在實務(wù)中的一個非常重要的價值在于法官不能強(qiáng)行要求不負(fù)舉證責(zé)任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔(dān)不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負(fù)舉證責(zé)任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認(rèn)這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負(fù)舉證責(zé)任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認(rèn)對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據(jù)舉證責(zé)任，作出由對方承擔(dān)不利的訴訟后果。這時并不能認(rèn)為舉證責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。因為這時如果該方承擔(dān)了非M的舉證責(zé)任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負(fù)舉證責(zé)任一方在訴訟中的舉證行為從而認(rèn)定該方承擔(dān)了舉證責(zé)任，不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權(quán)利的表現(xiàn)。當(dāng)然，如果不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關(guān)系的N，那么該方對N負(fù)有舉證責(zé)任，該方必須使得法官對N心證確信。

我們主張在舉證責(zé)任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應(yīng)該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。平稱為“民事訴訟中最復(fù)雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責(zé)任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認(rèn)為我們對舉證責(zé)任問題的研究是終極性的，我們認(rèn)為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學(xué)界和實務(wù)界對舉證責(zé)任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關(guān)舉證責(zé)任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

[參考文獻(xiàn)]

何海波．舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法[J]．中外法學(xué)，2003.（2）

陳剛．證明責(zé)任概念辨析[J]．現(xiàn)代法學(xué)，1997.（2）

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9III

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II2a

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．§10II3b

最高人民法院．關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定．2001

法律征文范文第5篇

一、WTO法律體系中調(diào)整證券業(yè)的主要規(guī)則

作為服務(wù)貿(mào)易重要組成部分之一的證券業(yè)，在WTO法律體系中應(yīng)受《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）、《GATS的金融服務(wù)附錄》、《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議》以及《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等規(guī)則的管轄和約束。

（一）《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）

1991年達(dá)成的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，作為WTO調(diào)整服務(wù)貿(mào)易的基本法律文件，以推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易自由化和促進(jìn)發(fā)展中國家服務(wù)貿(mào)易增長為宗旨，為服務(wù)貿(mào)易的逐步自由化第一次提供了體制上的安排與保障，對于建立和發(fā)展服務(wù)貿(mào)易多邊規(guī)范是一項重大突破。該協(xié)定規(guī)定的適用于所有服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的原則和成員方的基本權(quán)利義務(wù)也同樣適用于證券業(yè)。GATS最顯著的特征之一便是將一般義務(wù)和特殊義務(wù)分開規(guī)范。一般義務(wù)適用于成員方的所有服務(wù)部門，不論其服務(wù)部門是否開放，均應(yīng)統(tǒng)一加以實施，包括最惠國待遇原則、透明度原則和發(fā)展中國家更多參與原則。特定義務(wù)主要是指市場準(zhǔn)入、國民待遇原則和逐步自由化原則，它們不是自動適用于各服務(wù)部門，需要各締約方經(jīng)過談判達(dá)成具體承諾來加以貫徹。

GATS的基本法律原則具體到調(diào)整證券業(yè)時，就是要求締約方通過談判開放其證券市場，從而促使其證券市場的自由化、國際化。拆而言之，則有如下幾方面。

1、最惠國待遇方面。每一締約方向任何其它一個締約方開放證券市場，應(yīng)立即無條件地也向其它任何締約方開放其證券市場。

2、透明度方面。除非在緊急情況下，每一締約方必須將其與證券市場有關(guān)的法律、法規(guī)、行政命令或其它決定、規(guī)則和習(xí)慣做法，無論是由中央或地方政府作出的，最遲在它們生效前予以公布。

3、市場準(zhǔn)入方面。各締約方證券市場應(yīng)該開放，除非在承擔(dān)義務(wù)清單中明確規(guī)定，締約方不得：（1）限制外資進(jìn)入本國證券市場，包括限定其最高股權(quán)比例或?qū)蝹€的或累計的外國投資額實行限制。（2）要求必須通過特定法人實體或合營企業(yè)從事證券業(yè)務(wù)。（3）限制境外證券投資者的數(shù)量，包括采用數(shù)量配額、壟斷、專營服務(wù)提供者等方式。（4）限制外資經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的總量。

4、國民待遇方面。締約方給予外國證券投資及投資者的待遇不得低于給予本國證券投資及投資者的待遇。如在投資證券的種類、投資數(shù)量、投資比例等方面不應(yīng)有差別。

（二）《GATS的金融服務(wù)附錄》

《GATS的金融服務(wù)附錄》對金融服務(wù)的范圍和定義、國內(nèi)法規(guī)、承認(rèn)、爭端解決等做了規(guī)定。根據(jù)該附錄規(guī)定，締約方基于慎重原因，如為保護(hù)證券投資者，或為保證證券市場的穩(wěn)定，而維持與GATS有關(guān)條款不符的國內(nèi)法規(guī)。該附錄還要求成員國之間彼此承認(rèn)對證券服務(wù)業(yè)適用的慎重措施。達(dá)成慎重協(xié)議的各方對其它成員方的加入應(yīng)提供充分機(jī)會，并適用相等的規(guī)則和監(jiān)督措施。目前國際間廣泛接受的慎重協(xié)議主要有巴塞爾委員會的《巴塞爾協(xié)議》、《有效銀行監(jiān)管的核心原則》，證監(jiān)會國際組織（ISOCO）的一系列協(xié)議、決定等。

（三）《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議》

這一諒解書協(xié)議是根據(jù)經(jīng)合組織國家的建議，為使金融服務(wù)的具體承諾與自由化的底限要求相符以及達(dá)到一定程度的統(tǒng)一性而設(shè)定的，以不同于GATS特定義務(wù)規(guī)定的承諾方式對金融服務(wù)做出具體承諾的程序。該程序比GATS特定義務(wù)確定的方式更為嚴(yán)格，且比GATS本身規(guī)定了更為繁重的自由化義務(wù)。

（四）《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》

1997年12月13日，代表全球95％的銀行、保險、證券和金融信息服務(wù)量的70個世貿(mào)組織成員國達(dá)成了在WTO談判史上具有里程碑意義的《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》。這一協(xié)議將年均數(shù)萬億美元業(yè)務(wù)量的世界金融服務(wù)置于WTO的穩(wěn)定和多邊的最惠國待遇原則框架下。這項新的《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的主要內(nèi)容包括：允許外國在國內(nèi)建立金融服務(wù)公司，并按競爭規(guī)則運(yùn)行；外國公司享有國內(nèi)公司同等的進(jìn)入國內(nèi)市場的權(quán)利；取消跨邊界服務(wù)的限制；允許外國資本在投資項目中比例超過50％。該協(xié)議旨在消除各國長期存在的銀行、保險和證券業(yè)的貿(mào)易壁壘，確立多邊的、統(tǒng)一開放的規(guī)則和政策。不難看出，《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》對證券市場的開放程度提出了更具體的要求。該協(xié)議已在1999年初最終簽署，并于1999年3月生效。

二、我國證券業(yè)對GATS框架下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等的應(yīng)對之策

（一）我國證券業(yè)對GATS框架下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等的應(yīng)有立場

我國作為烏拉圭回合的全面參加國，自始至終積極參與了GATS框架協(xié)議和初步承諾的談判，并根據(jù)現(xiàn)行的政策法律就包括金融服務(wù)在內(nèi)的6個服務(wù)部門遞交了初步承諾開價單，而且還簽署了烏拉圭回合談判的最后文件。但我國至今為止還未加入WTO，當(dāng)然更未一攬子接受烏拉圭回合所有談判成果，也即我國對所有烏拉圭回合談判形成的國際條約來說，都是第三國。按國際法原理，條約在原則上只對締約國有拘束力，對第三國是它國之間的行為，既不有損，也不有利。因此，包括GATS、《GATS的金融服務(wù)附錄》、《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議》和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》在內(nèi)的所有有關(guān)金融服務(wù)的協(xié)議對我國均不具法律上的效力。在“入世”前，即在接受這些條約之前，我國對這些條約應(yīng)采取的立場是：既然中國簽署了GATS和《有關(guān)金融服務(wù)承諾諒解書的協(xié)議》，說明我國已初步同意受該兩條約的約束，而根據(jù)《維也納條約法公約》第18條規(guī)定：“一國負(fù)有義務(wù)不得有任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動：（甲）如該國已簽署條約或已交換構(gòu)成條約之文書而須經(jīng)批準(zhǔn)、接受或贊同，但尚未明白表示不欲成為條約當(dāng)事國之意思；或……”，因此，我國在行動上就不能破壞這兩條約的宗旨和目的；對于《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》來說，我國雖未參加該條約的談判，但我國也應(yīng)不妨礙其執(zhí)行，并遵守其中的國際習(xí)慣法?？傊?，我國應(yīng)在保證我國的基礎(chǔ)上向上述協(xié)議的要求靠攏，并且盡可能參照GATS等協(xié)議對發(fā)展中國家證券業(yè)逐步自由化的要求和市場準(zhǔn)入條款，在證券市場的開放時間、開放階段和開放范圍上對外作出市場準(zhǔn)入承諾。

但是，我國加入WTO只是時間問題。我國“入世”之后應(yīng)依照（而不是參照）GATS等協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，對外作出證券市場準(zhǔn)入承諾，自動地部分放棄我國的金融而與國際慣例接軌，從而穩(wěn)步推進(jìn)我國證券市場在國際化的軌道上有序發(fā)展。

（二）我國證券業(yè)對GATS框架下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等的基本策略

鑒于我國證券市場還處于初始階段，加入WTO后，我國在推進(jìn)證券市場自由化與國際化的進(jìn)程中，應(yīng)利用GATS等協(xié)議中的有關(guān)原則和例外條款，在逐步開放國內(nèi)證券市場的同時又使處于發(fā)展中的我國證券業(yè)得到健康的成長并最大限度地減少外來的強(qiáng)大沖擊波。

1、充分利用GATS對發(fā)展中國家作出的諸多例外規(guī)定。我國在以發(fā)展中國家的身份加入WTO后應(yīng)有理有節(jié)地利用GATS中對發(fā)展中國家的優(yōu)惠和例外條款，以免使我國證券市場的對外開放承擔(dān)與發(fā)達(dá)國家一樣的義務(wù)。例如，根據(jù)“發(fā)展中國家更多參與”原則，要求發(fā)達(dá)國家提供一定的證券技術(shù)援助和信息資料，要求發(fā)達(dá)國家不求對等地開放證券市場，允許對本國證券公司提供一定的補(bǔ)貼以增強(qiáng)其競爭力等。

2、充分利用最惠國待遇的例外條款。GATS的《關(guān)于免除第2條義務(wù)的附錄》具體規(guī)定了申請義務(wù)免除的例外。按該例外條款規(guī)定，任何締約方可開列一個具體的不遵守最惠國待遇的清單，但該清單將在5年后被締約方全體審查一次，其最長有效期一般不應(yīng)超過10年。因此，最惠國待遇雖屬一般義務(wù)，但我國至少在加入WTO5年內(nèi)可以不將其實施于證券業(yè)，這就為近期我國限制某些競爭力過強(qiáng)的外資和國際游資進(jìn)入我國證券市場提供了一項法律依據(jù)。