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法律方法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：登記錯(cuò)誤；行政行為；民事侵權(quán)責(zé)任；國家賠償責(zé)任

一、引言

不動(dòng)產(chǎn)登記，是指將土地及其定著物之所有權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機(jī)關(guān)掌管的專門簿冊(cè)上。[1]不動(dòng)產(chǎn)登記制度，是我國物權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎(chǔ)，起著維護(hù)交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動(dòng)產(chǎn)登記制度作為加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動(dòng)產(chǎn)，其權(quán)屬登記，是房地產(chǎn)法學(xué)領(lǐng)域的重要課題。房屋權(quán)屬登記是房屋他項(xiàng)權(quán)利產(chǎn)生和變動(dòng)的前提，關(guān)系到公民切身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。特別是登記錯(cuò)誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強(qiáng)對(duì)房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的法律救濟(jì)提升到保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的高度。現(xiàn)行物權(quán)法和城市房屋權(quán)屬登記管理辦法規(guī)定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟(jì)途徑，作為保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補(bǔ)償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。

二、房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的法律分析

房屋權(quán)屬登記，是國家加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)管理，維護(hù)交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，顯而易見必須首先明晰房屋權(quán)屬登記的性質(zhì)。厘清房屋權(quán)屬登記的法律關(guān)系，確定相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，那么希冀相關(guān)主體承擔(dān)登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任才有可能。鑒于房屋權(quán)屬登記是公權(quán)力介入私權(quán)利的產(chǎn)物，故學(xué)界一直有房屋權(quán)屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭(zhēng)論，一定程度上影響了登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，所以有必要明確房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)。

（一）房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)

就房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)而言，大體有三種學(xué)說。第一，公法行為說。該說認(rèn)為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實(shí)施的行政行為?！盵2]不動(dòng)產(chǎn)登記是一種行政行為，理由之一，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是一項(xiàng)必須由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)行使的公權(quán)力行為；理由之二，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強(qiáng)制性。登記并非源于當(dāng)事人的自愿委托而是來源于國家行政權(quán)，申請(qǐng)人必須依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，否則其不動(dòng)產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利便得不到法律的有效保護(hù)；理由之三，不動(dòng)產(chǎn)登記行為是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)與宣告，是根據(jù)客觀事實(shí)和法律規(guī)定決定的行為，必須要嚴(yán)格按照法律規(guī)定和有關(guān)規(guī)范進(jìn)行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對(duì)買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示，而不是對(duì)房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。[4]第三，私法行為說。該說認(rèn)為登記行為中，真正由當(dāng)事人參與的行為包括登記申請(qǐng)和登記請(qǐng)求兩方面，考察登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項(xiàng)權(quán)利去考察。登記效力之發(fā)生脫離申請(qǐng)人之意思則難以發(fā)生效力，登記行為本質(zhì)上是一種事實(shí)行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利。登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)登記錯(cuò)誤之賠償責(zé)任。[5]

上述觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權(quán)屬登記行為，應(yīng)當(dāng)是一種行政行為，具體地說，是行政確認(rèn)。所謂行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據(jù)我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條之規(guī)定：本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對(duì)房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。同時(shí)，我國物權(quán)法也規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和登記機(jī)構(gòu)的行政性質(zhì)。由此可見，房屋權(quán)屬登記，是房屋登記主管部門依照相關(guān)權(quán)利主體的申請(qǐng)，運(yùn)用職權(quán)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利狀態(tài)的一種確認(rèn)，是典型的行政確認(rèn)行為，體現(xiàn)了是國家運(yùn)用公權(quán)力對(duì)市民社會(huì)的干預(yù)和管理，以保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的交易穩(wěn)定。從中可以看出房屋權(quán)屬登記行為是行政機(jī)關(guān)基于行政職責(zé)而作出的具有行政法效果的強(qiáng)制性的單方服務(wù)行為。所以說，把房屋權(quán)屬登記行為認(rèn)定為行政行為更為妥當(dāng)一些。

（二）房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的原因

不動(dòng)產(chǎn)登記作為物權(quán)的公示方法，其物權(quán)權(quán)利具有正確性推定的效力，即不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利作為正確權(quán)利只是法律為穩(wěn)定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對(duì)的，原因就是不動(dòng)產(chǎn)登記會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤是指在不動(dòng)產(chǎn)登記中，登記簿記載的物權(quán)與實(shí)際權(quán)利不相符合的事實(shí)狀態(tài)，主要包括錯(cuò)誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權(quán)屬登記亦同。在房屋權(quán)屬登記過程中，登記機(jī)構(gòu)會(huì)對(duì)當(dāng)事人提供的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對(duì)當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行格式要求方面的審查，而不對(duì)材料的真實(shí)性進(jìn)行辨別；二為實(shí)質(zhì)審查，即不僅要審查當(dāng)事人提供的材料是否符合要求，而且要對(duì)材料的真實(shí)性進(jìn)行鑒別?，F(xiàn)行物權(quán)法在第十二條對(duì)登記機(jī)構(gòu)的審查形式作出了規(guī)定，指出登記機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)當(dāng)事人提供的材料時(shí)候符合要求進(jìn)行審查，必要時(shí)候可以實(shí)地查看。可以看出當(dāng)前我國登記機(jī)構(gòu)的審查形式為形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實(shí)質(zhì)審查優(yōu)劣基礎(chǔ)上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯(cuò)誤的發(fā)生。由于當(dāng)事人的原因或者登記機(jī)構(gòu)的原因，都可能發(fā)生登記錯(cuò)誤的情況。

物權(quán)法第二十一條對(duì)登記錯(cuò)誤發(fā)生的原因進(jìn)行了概括，當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成錯(cuò)誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯(cuò)誤發(fā)生主要有三種情況：第一，就是登記申請(qǐng)人采取欺騙等手段造成錯(cuò)誤登記；第二，就是因登記機(jī)構(gòu)工作人員疏忽等過失造成錯(cuò)誤登記；第三，就是登記申請(qǐng)人與登記機(jī)構(gòu)工作人員惡意串通造成錯(cuò)誤登記。不管是因?yàn)楫?dāng)事人的原因還是因?yàn)榈怯洐C(jī)構(gòu)的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會(huì)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任承擔(dān)的問題。因當(dāng)事人原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)適用民事訴訟程序；因登記機(jī)構(gòu)原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，應(yīng)啟動(dòng)行政訴訟程序；因二者共同原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，非連帶責(zé)任或按份責(zé)任，此時(shí)也應(yīng)適用行政訴訟程序，只是登記機(jī)構(gòu)先行賠償之后可以向造成錯(cuò)誤的申請(qǐng)人進(jìn)行追償。

三、房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任

因當(dāng)事人原因、登記機(jī)構(gòu)原因或者共同的原因造成房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤，使得登記權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人不一致，這不僅使實(shí)際權(quán)利人喪失房屋所有權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)靜態(tài)的交易安全和動(dòng)態(tài)的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財(cái)產(chǎn)等權(quán)益的損害。賠償制度不僅能及時(shí)補(bǔ)償受害人的損失，也可以警醒相關(guān)主體減少登記錯(cuò)誤的發(fā)生，不失為房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的有效的法律救濟(jì)途徑。仔細(xì)分析房屋權(quán)屬登記行為的性質(zhì)和房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤發(fā)生的原因，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)因房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任主要有如下責(zé)任形態(tài)：

（一）民事侵權(quán)責(zé)任

前已所述，我國登記機(jī)構(gòu)在進(jìn)行房屋權(quán)屬登記時(shí)采取形式審查加實(shí)質(zhì)審查的模式，盡管登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行了必要的審查義務(wù)，但是由于登記申請(qǐng)人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會(huì)發(fā)生登記錯(cuò)誤的情形。由于國家賠償法實(shí)行違法賠償?shù)脑瓌t，只有在行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為違反法律法規(guī)，給他人造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任。在登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)履行必要義務(wù)，沒有違反法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯(cuò)誤，登記機(jī)構(gòu)自然就不承擔(dān)賠償義務(wù)?？墒鞘芎θ说臋?quán)益又必須得到救濟(jì)。根據(jù)民法通則第一百零六條之規(guī)定，公民由于過錯(cuò)侵害他人財(cái)產(chǎn)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，登記申請(qǐng)人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯(cuò)誤，實(shí)質(zhì)上是通過登記錯(cuò)誤的方式侵害了他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以把該行為視為一種民事侵權(quán)行為，據(jù)此要求申請(qǐng)人承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。比如登記申請(qǐng)人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

一般而言，追究錯(cuò)誤登記申請(qǐng)人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)要件。第一，登記申請(qǐng)人通過虛假、欺騙等手段實(shí)施了登記申請(qǐng)行為。即登記申請(qǐng)人通過該虛假登記行為，造成了登記權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人不符。第二，登記申請(qǐng)人主觀上具有過錯(cuò)。登記申請(qǐng)人必須具有主觀惡意，明知或者應(yīng)當(dāng)知道該行為會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)損害。如果申請(qǐng)人善意無過失，不知該行為會(huì)侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)而為之，不承擔(dān)賠償責(zé)任。比如抵押權(quán)人拿著被抵押人提供的文書去登記機(jī)構(gòu)辦理登記，結(jié)果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權(quán)人并不知情，那么該抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，登記申請(qǐng)人的錯(cuò)誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請(qǐng)人的錯(cuò)誤登記造成了他人的財(cái)產(chǎn)損失，如果并沒有產(chǎn)生損害后果，那么申請(qǐng)人也不承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，錯(cuò)誤登記行為與損害后果之間具有因果聯(lián)系，即實(shí)際權(quán)利人的損失是由于申請(qǐng)人的錯(cuò)誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯(cuò)誤登記侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，適用民事訴訟程序便可達(dá)到對(duì)受害人的救濟(jì)。

（二）國家賠償責(zé)任

登記機(jī)構(gòu)的工作人員怠于履行必要的審查義務(wù)，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯(cuò)誤并致他人損害的，屬于侵權(quán)行為，登記機(jī)構(gòu)要負(fù)賠償責(zé)任。我國物權(quán)法第二十一條第二款也明確規(guī)定因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對(duì)于該賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任還是國家賠償責(zé)任，立法沒有明晰，學(xué)界也有不同的看法。諸如李明發(fā)教授便認(rèn)為我國目前不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)雖為行政機(jī)構(gòu),但不動(dòng)產(chǎn)登記行為本質(zhì)上是民事行為,而非行政行為。因不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任,而非國家賠償責(zé)任。因不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤要求賠償而啟動(dòng)的訴訟程序應(yīng)是民事訴訟,而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認(rèn)為，因登記官吏的不當(dāng)行為(錯(cuò)誤地登記或涂銷登記)而使有關(guān)權(quán)利人遭受損失的,受害人可以提起行政訴訟,要求予以國家賠償。登記官吏對(duì)當(dāng)事人的登記申請(qǐng)進(jìn)行審查,登記乃屬行使國家公權(quán)力的行為,此種公權(quán)力的賦予和行使是為了對(duì)不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系的形成、變更、消滅進(jìn)行干預(yù),旨在明晰不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利狀況,避免犧牲真正權(quán)利人的利益,故而登記應(yīng)符合這一目標(biāo)。假使登記因登記官吏的錯(cuò)誤而未真正明晰不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀況,使權(quán)利人遭受損失的,有權(quán)提出行政訴訟,獲得國家賠償。[9]

盡管房屋權(quán)屬登記，調(diào)整的是市民社會(huì)平等民事主體之間財(cái)產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)，登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任，彌補(bǔ)的是公民受損的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但并不能據(jù)此就認(rèn)為房屋權(quán)屬登記即為民事行為，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任即為民事賠償責(zé)任。我國物權(quán)法已經(jīng)明確區(qū)分了因登記申請(qǐng)人的原因和因登記機(jī)構(gòu)的原因造成的登記錯(cuò)誤所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，前者是平等民事主體之間的侵權(quán)糾紛，所以是民事侵權(quán)賠償責(zé)任，后者是因登記機(jī)構(gòu)違法實(shí)施行政行為而產(chǎn)生賠償責(zé)任，是典型的行政侵權(quán)賠償責(zé)任。前也已經(jīng)論及，房屋權(quán)屬登記行為是一種行政確認(rèn)，所以因登記機(jī)構(gòu)的不當(dāng)行為而使權(quán)利人遭受損失的，屬于國家賠償責(zé)任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項(xiàng)明確規(guī)定只對(duì)受害人的直接損失進(jìn)行賠償，據(jù)此便有學(xué)者認(rèn)為把登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤而產(chǎn)生的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任不利于充分保護(hù)受害人的權(quán)益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機(jī)構(gòu)的賠償問題。[10]其實(shí)保護(hù)受害人的權(quán)益，不能扭曲現(xiàn)有的法律框架。在現(xiàn)有的法律制度下，把登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任，是符合現(xiàn)行法律制度邏輯的，因不法行政行為導(dǎo)致公民財(cái)產(chǎn)損害產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。至于賠償直接損失無法充分保護(hù)受害人的利益，國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權(quán)屬登記錯(cuò)誤的賠償責(zé)任認(rèn)定為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些。

（三）二者競(jìng)合的處理

當(dāng)?shù)怯浬暾?qǐng)人和登記機(jī)構(gòu)工作人員惡意串通造成登記錯(cuò)誤，共同造成他人損失而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，該如何處理？學(xué)界一直有不同的看法。第一種觀點(diǎn)：連帶責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受害人提出賠償請(qǐng)求時(shí)，由登記機(jī)構(gòu)與登記當(dāng)事人共同向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，登記機(jī)構(gòu)與登記當(dāng)事人按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)：按份責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為法院根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)自由裁量權(quán)確定登記機(jī)構(gòu)、登記當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失，這是目前司法實(shí)踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號(hào)規(guī)定：“在確定賠償?shù)臄?shù)額中，應(yīng)當(dāng)考慮行政行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時(shí)，應(yīng)充分考慮登記機(jī)構(gòu)在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。如果不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的工作人員基于一般過失對(duì)材料審查不嚴(yán)而導(dǎo)致登記錯(cuò)誤，則承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。第三種觀點(diǎn)：補(bǔ)充賠償責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為受害人優(yōu)先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。即受害人原則上應(yīng)先對(duì)民事侵權(quán)人提起民事訴訟方式來尋求救濟(jì)，當(dāng)該程序不能滿足當(dāng)事人的救濟(jì)要求時(shí)或賠償不能得到履行時(shí)，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]

以上觀點(diǎn)都存有一定的合理性，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)個(gè)中邏輯漏洞。因登記申請(qǐng)人原因而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是民事賠償責(zé)任，因登記機(jī)構(gòu)原因產(chǎn)生的賠償責(zé)任是國家賠償責(zé)任，這是兩種性質(zhì)迥異的責(zé)任，把它們放在一起說成連帶責(zé)任或者按份責(zé)任都是有悖于連帶責(zé)任和按份責(zé)任的原理的。所以說，第一種觀點(diǎn)都第二種觀點(diǎn)都忽視了這兩種責(zé)任的性質(zhì)差異，缺乏相應(yīng)理論的支撐，在實(shí)踐中是行不通的。第三種觀點(diǎn)盡管主張民事優(yōu)先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟(jì)，但是與現(xiàn)行法律制度不相容。我國物權(quán)法第二十一條第二款明確規(guī)定登記機(jī)構(gòu)應(yīng)履行先行賠償?shù)牧x務(wù)，登記機(jī)構(gòu)賠償以后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。由此可以看出我國法律規(guī)定的是行政賠償優(yōu)先制度。因登記申請(qǐng)人和登記機(jī)構(gòu)共同的原因造成登記錯(cuò)誤致他人損害的，由登記機(jī)關(guān)先行賠付，而后再向造成登記錯(cuò)誤的人追償。即當(dāng)民事侵權(quán)責(zé)任和國家賠償責(zé)任發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)通過國家賠償責(zé)任來實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的救濟(jì)，此時(shí)當(dāng)然啟動(dòng)行政訴訟程序。過后，登記機(jī)構(gòu)向造成登記錯(cuò)誤的人進(jìn)行追償，則是后話。

四、結(jié)語

由于我國現(xiàn)行國家賠償法實(shí)行違法賠償?shù)臍w責(zé)原則，[12]即只有在行政機(jī)構(gòu)實(shí)施行政行為時(shí)違反相關(guān)法律法規(guī)，給他人造成損害的，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。因此在登記機(jī)構(gòu)履行了必要的審查義務(wù)后，在沒有違反相關(guān)法律法規(guī)的情形下發(fā)生登記錯(cuò)誤，此時(shí)登記機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是畢竟登記錯(cuò)誤給他人造成了損害，物權(quán)法也明確了受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的救濟(jì)。為了保證物權(quán)法和國家賠償法的協(xié)調(diào)，此時(shí)我們就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用體系解釋的法學(xué)解釋方法，在民法通則、物權(quán)法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑。從物權(quán)法第二十一條第一款之規(guī)定可以看出，登記申請(qǐng)人提供虛假材料造成登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。民法通則第一百零六條第二款之規(guī)定也要求公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這就為我們把登記申請(qǐng)人通過虛假手段騙取登記侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益視為一種民事侵權(quán)行為提供了理論支撐和法條依據(jù)，所以說，在登記機(jī)關(guān)沒有違法的情形下，由于登記申請(qǐng)人弄虛作假造成錯(cuò)誤登記給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，以此來救濟(jì)受害人受損的法益。由于登記機(jī)構(gòu)沒有履行必要的審查義務(wù)造成登記錯(cuò)誤，顯然是沒有履行法定職責(zé)所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。當(dāng)由于登記申請(qǐng)人和登記機(jī)構(gòu)惡意串通造成登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任并存，考慮到兩種責(zé)任性質(zhì)的差異，所以這并不是連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。物權(quán)法在第二十一條第二款規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)先行賠付的義務(wù)，而后可以向造成錯(cuò)誤登記的人進(jìn)行追償。所以把此種責(zé)任視為國家賠償責(zé)任更為妥當(dāng)一些，有利于受害人及時(shí)得到救濟(jì)。

參考資料：

[1]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199頁。

[2]崔建遠(yuǎn)：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第238頁。

法律方法論文范文第2篇

【關(guān)鍵詞】休閑旅游；桂林；桂林旅游

一、桂林休閑旅游發(fā)展的背景

休閑旅游的發(fā)展是有著深刻歷史背景，它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，在我國正在由觀光旅游轉(zhuǎn)向休閑旅游的階段，休閑旅游就顯示出了它蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)。20世紀(jì)中葉，由于西方經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人們?cè)诮鉀Q了基本生活問題以后，在科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的推動(dòng)下，休閑旅游應(yīng)運(yùn)而生。到20世紀(jì)末，己成為當(dāng)今世界相當(dāng)一部分國家居民的重要生活方式。我國是發(fā)展中國家，改革開發(fā)以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)也得到了空前的發(fā)展，在獲得物質(zhì)享受的同時(shí)，更多的居民追求了精神的享受，于是促進(jìn)了旅游業(yè)繁榮發(fā)展?，F(xiàn)在中國的工薪階層每年享有的法定休假日也有114天,這在世界上也算是較長(zhǎng)的。這一國家行為表明我們已融入了整個(gè)國際休閑社會(huì)的背景中。

隨著人們生活質(zhì)量的提高與完善，人們對(duì)休閑旅游必然有著越來越深刻的理解，在閑暇時(shí)間里更加關(guān)注精神上、心理上和健康方面的發(fā)展。據(jù)世界旅游組織在全球范圍內(nèi)的調(diào)查,“今后15年,全球參加社會(huì)工作的人們每年將有50%以上的時(shí)間用于休閑,休閑經(jīng)濟(jì)將在旅游產(chǎn)業(yè)體系中占據(jù)首位,休閑旅游產(chǎn)業(yè)將是第三產(chǎn)業(yè)中第一重要的產(chǎn)業(yè)”。我國也不例外，可以預(yù)知隨著我國居民休閑觀念的形成，將以提高生活質(zhì)量為目的，把健身、求知、娛樂等輕松、快樂而富有意義的休閑活動(dòng)放在首位，不僅消遣娛樂性和健身性的需求會(huì)有較大增長(zhǎng)，而且智力性和發(fā)展性的休閑需求也將有大幅增加。玩得高興又有益身心的休閑旅游需求模式成為消費(fèi)主流。

桂林的休閑旅游正是在這個(gè)大背景下逐漸形成的。以桂林的市區(qū)城市休閑旅游為例，無論是兩江四湖也好、正陽步行街也好，中山街也好，城市的市政設(shè)施或者公園也好，都在圍繞一個(gè)主題來做文章，那就是“休閑”。就連桂林人的生活也是休閑的，整個(gè)城市都體現(xiàn)一個(gè)休閑的風(fēng)格和休閑的生活氛圍，商業(yè)一般是上午9時(shí)左右開放，晚上10點(diǎn)左右就打烊了。近5年來市府投入了大量的人力物力財(cái)力，不斷完善休閑配套設(shè)施。在桂林隨處可見各類休閑吧、體育健身中心、酒吧、茶樓、小吃店、園林小品、城市休閑休憩配套設(shè)施、購物中心、公園等等，你很少看到忙碌的人們，只有看到三三兩兩的或者漫步正陽步行街、或者蕩漾在園林式的兩江四湖，或在城市林間談笑風(fēng)生，一切都那么怡然自得。

二、桂林旅游發(fā)展的轉(zhuǎn)型：從觀光旅游到休閑旅游

桂林是著名的國際旅游城市，近年來每年接待入境旅游都在90萬人次以上。因此，從桂林旅游發(fā)展歷程來看總結(jié)出中國旅游發(fā)展的一般規(guī)律。根據(jù)桂林市旅游局和中山大學(xué)2000年共同編制的《桂林市旅游發(fā)展總體規(guī)劃》(2001～2020)的分析，桂林旅游的發(fā)展階段可劃分為初創(chuàng)期、發(fā)展期、停滯鞏固期、二次發(fā)展期4個(gè)階段。初創(chuàng)期(1973～1977)，桂林旅游業(yè)處于起步階段，這個(gè)時(shí)期的性質(zhì)仍然以政治接待為主，屬于事業(yè)型。該接待的主要特點(diǎn)是旅游供給嚴(yán)重不足，但游客接待量穩(wěn)步攀升；發(fā)展期(1978～1987),桂林市加大了對(duì)旅游業(yè)的投入。旅游業(yè)向產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化，旅游服務(wù)供給條件得到改善，游客接待量突飛猛進(jìn)；停滯鞏固期(1988～1996)，低谷波動(dòng)時(shí)期。旅游業(yè)的發(fā)展受國際環(huán)境及1992年桂林空難的影響和制約，桂林旅游業(yè)陷入低谷，并出現(xiàn)反復(fù)波動(dòng)；二次發(fā)展期（1997～），第2個(gè)循環(huán)周期。其實(shí)，從現(xiàn)在來看，桂林旅游發(fā)展是經(jīng)歷了5個(gè)階段，第四階段為二次發(fā)展期（1997～2000），在全國旅游業(yè)穩(wěn)步上升的大環(huán)境下，桂林旅游在經(jīng)過短期調(diào)整后，進(jìn)入了旅游發(fā)展史上的第2個(gè)循環(huán)周期。第五階段為轉(zhuǎn)型期（2001～）。2000年以前對(duì)于桂林來說，一直都是開發(fā)傳統(tǒng)的以觀光旅游為其主導(dǎo)產(chǎn)品的旅游城市，30多年來，開發(fā)的格局基本上是按照“三山兩洞一條江”開發(fā)，產(chǎn)品單一，游客停留時(shí)間短，旅游經(jīng)濟(jì)總量上不去，發(fā)展速度緩慢，沒能真正發(fā)揮旅游的帶動(dòng)輻射功能。

傳統(tǒng)的觀光旅游束縛了桂林旅游的發(fā)展，甚至在正常的年份還出現(xiàn)了連續(xù)滑坡現(xiàn)象。2000年以后，隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人們收入的提高及帶薪假日的延長(zhǎng)，休閑度假旅游的規(guī)模開始擴(kuò)大，在這種背景下，桂林市緊緊抓住機(jī)遇，大力發(fā)展休閑度假旅游，短短的幾年內(nèi)實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。在這5年之內(nèi)，桂林實(shí)行了“顯山露水、拆墻顯綠”的大規(guī)模的城市改造，使得桂林城市休閑基礎(chǔ)設(shè)施和環(huán)境得到了極大的改善。與此同時(shí)，通過地市合并河構(gòu)建大桂林旅游圈，以桂林為客源市場(chǎng)依托，加大力度開發(fā)了桂林城郊鄉(xiāng)村旅游、桃花江休閑度假旅游區(qū)、愚自樂園、兩江四湖環(huán)城游憩帶以及大桂林旅游圈轄縣的陽朔鄉(xiāng)村旅游、陽朔西街、陽朔世外桃源、印象·劉三姐、興安樂滿地休閑度假世界和樂滿地休閑娛樂主題園、荔浦龍懷世界華商大會(huì)商務(wù)休閑景區(qū)、龍勝溫泉休閑度假區(qū)等，促使桂林的休閑旅游得到了迅猛的發(fā)展，極大的促進(jìn)桂林旅游的發(fā)展。據(jù)桂林市旅游局的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，到桂林來休閑度假的游客呈上升趨勢(shì)，目前桂林休閑度假旅游的人數(shù)已經(jīng)占桂林游客總?cè)藬?shù)的30%以上。除2003年受“非典”影響外，連續(xù)4年出現(xiàn)了高速增加。2004年全年接待游客1111.43萬人，其中國內(nèi)游客為1030.66萬人，海外游客為80.77萬人，分別比2003年同期增長(zhǎng)30.10%、27.28%和81.26%；旅游總收入為501428萬元，其中國內(nèi)旅游收入為345208萬元，海外旅游收入為156220萬元，比2003年分別增長(zhǎng)44.66%、35.9%和68.66%。

桂林旅游發(fā)展尤其是近幾年的發(fā)展表明，休閑時(shí)代已經(jīng)悄然來臨，發(fā)展休閑旅游是滿足市場(chǎng)需求和實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)觀光旅游產(chǎn)品轉(zhuǎn)型的最佳途經(jīng)，也是保持旅游持續(xù)發(fā)展的生命力所在。休閑旅游與觀光旅游的區(qū)別在于其具有明顯的休閑特征，與其他旅游方式的顯著區(qū)別是，休閑旅游是周而復(fù)始的，而其他旅游大多是一次性的；能夠提高游客的重游率，延長(zhǎng)逗留時(shí)間；休閑旅游與一般休閑的區(qū)別在于它必須是異地活動(dòng)，即消費(fèi)者必須離居住地一定時(shí)間以上(如過夜或幾小時(shí)以上)，這是積極、主動(dòng)休閑的表現(xiàn)，屬于高層次的休閑活動(dòng)。從現(xiàn)階段桂林的休閑旅游消費(fèi)來看，旅游作為休閑的重要方式己成為假日消費(fèi)時(shí)尚的主流。顯然，在桂林這樣一個(gè)傳統(tǒng)的、以觀光旅游占主導(dǎo)地位的城市，能夠積極順應(yīng)甚至適度地引領(lǐng)休閑旅游市場(chǎng)，使其逐步實(shí)現(xiàn)了旅游產(chǎn)品的轉(zhuǎn)型，保持了持續(xù)的高速發(fā)展，不能不說很大程度歸功于桂林的休閑度假旅游。

三、桂林休閑旅游發(fā)展的特點(diǎn)與模式

（一）特點(diǎn)：新發(fā)展，多樣性

1．城郊化發(fā)展。我國休閑旅游發(fā)展主要是往城郊發(fā)展，以核心——邊緣化進(jìn)行發(fā)散開發(fā)，主要有兩種特點(diǎn)，一是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展快、出游率高、消費(fèi)水平高、工作節(jié)奏快的大中城市為依托，憑借環(huán)境優(yōu)良、風(fēng)景優(yōu)美、資源稟賦高、交通便捷、區(qū)位優(yōu)越等建設(shè)起來，一般路程在2個(gè)半小時(shí)內(nèi)，比如南寧周邊休閑度假區(qū)、城郊的農(nóng)家樂旅游等。這類特別適合周末休閑旅游需求。二是以著名的旅游城市為核心，往邊緣發(fā)展，這些環(huán)境不一定很好，主要是利用核心城市的強(qiáng)大客源優(yōu)勢(shì)發(fā)展起來的。桂林就是一個(gè)典型的例子，依托桂林強(qiáng)大的客源市場(chǎng)，在大桂林旅游圈內(nèi)短短的幾年就發(fā)展了大量的諸如高爾夫、漂流、攀巖、鄉(xiāng)村旅游等休閑旅游產(chǎn)品，比較著名的有樂滿地主題園、高爾夫休閑大世界、兩江四湖、愚自樂園、印象·劉三姐、陽朔鄉(xiāng)村旅游、西街、桃花江度假區(qū)、龍勝溫泉、十二灘漂流、五排河漂亮、陽朔攀巖、臨桂體育休閑山莊等等。

2．主題化發(fā)展。主題是旅游開發(fā)的核心和靈魂?，F(xiàn)代游客消費(fèi)的多元性，加上余暇時(shí)間和可支配資金多，游客往理性化和個(gè)性化發(fā)展，客源市場(chǎng)呈現(xiàn)的多層次性決定了休閑旅游產(chǎn)品的主題化。這種主題主要是根據(jù)客源定位來進(jìn)行的，因此休閑旅游更加有了鮮明的形象，具有針對(duì)性。桂林的印象·劉三姐、愚自樂園、世外桃源、西街、兩江四湖、鄉(xiāng)村旅游等等能夠取得轟動(dòng)性效應(yīng)和巨大的成功就是源于它們都有一個(gè)鮮明的主題。

3．文化性發(fā)展。旅游產(chǎn)品是否有品味、是否具有生命，關(guān)鍵是看它的有沒有文化內(nèi)涵。文化是神、產(chǎn)品是形，如果一個(gè)優(yōu)美的風(fēng)景沒有文化內(nèi)涵那么它就缺少了生命力。休閑旅游產(chǎn)品具有很強(qiáng)的吸引力就是因?yàn)樗哂胸S富的文化內(nèi)涵。比如桂林的兩江四湖，將中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、園林歷史文化演繹得淋漓盡致。它的開通使得桂林旅游得到了質(zhì)量和數(shù)量的飛躍。

4．多元化發(fā)展。人們對(duì)文化精神生活的需求方面呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢(shì)。目前旅游業(yè)面臨著新的挑戰(zhàn)：由從眾旅游到個(gè)性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“趕場(chǎng)式”游到休閑旅游，由“集中時(shí)間”到“分散”游，由城市旅游轉(zhuǎn)向鄉(xiāng)間游，由國內(nèi)游到國際游。整個(gè)旅游形態(tài)呈現(xiàn)出一派繁榮景象。休閑旅游也不例外。休閑旅游不是一個(gè)孤立的產(chǎn)品形態(tài)，而是有一系列的產(chǎn)品集群組成的，與其它旅游產(chǎn)品形成互動(dòng)，融合發(fā)展，或者與觀光旅游互為輝映、相得益彰?；蛘吲c度假旅游水融、互相促進(jìn)、或者與文化旅游神形糅合?？傊窍蚨嘣l(fā)展，并不是單純的發(fā)展。無論是桂林的城市休閑旅游也好還是桂林的陽朔鄉(xiāng)村旅游、印象·劉三姐也好都是多元化發(fā)展的。

當(dāng)前，隨著人民生活水平的日益提高以及帶薪假期的增多，離退體人群的擴(kuò)大，尤其是雙體日制度的推行，體閑旅游己能被我國一般的中等收入階層和一部分工薪階層所接受，不僅青年人接受，老年人也接受，其客源市場(chǎng)呈現(xiàn)出大眾化和多元化的趨向

5．大眾化發(fā)展。雖然休閑旅游對(duì)環(huán)境的要求相對(duì)較高，開發(fā)的產(chǎn)品品味也很高，但是它的產(chǎn)品都是大眾化的，甚至有些休閑旅游產(chǎn)品屬于公益性的，只有少數(shù)向貴族化發(fā)展，大多數(shù)休閑旅游產(chǎn)品普通的老百姓都消費(fèi)得起。

在過去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，甚至今天，人們對(duì)休閑旅游存在誤解，認(rèn)為它是有錢人的奢侈享受，這在人們的收入還不十分富裕、社會(huì)服務(wù)系統(tǒng)尚不健全、國民整體文化素養(yǎng)有待提高的時(shí)候，顯然是正常的，也是可以理解的。然而人們的休閑方式多種多樣，而以旅游為手段達(dá)到休閑目的，無疑是一種高尚的精神生活。對(duì)此，當(dāng)人們占據(jù)了較多的閑暇時(shí)間和可自行支配的經(jīng)濟(jì)收入后，己逐步得到認(rèn)同，越來越多的人參與其中，體閑旅游不再是少數(shù)個(gè)人的消費(fèi)行為，正日益成為大眾消費(fèi)形式。

來桂林旅游的游客都知道，桂林很多新開發(fā)的休閑旅游產(chǎn)品都采用公益性和消費(fèi)兩種方式進(jìn)行享受，比如高品位休閑旅游產(chǎn)品中的陽朔西街、兩江四湖、陽朔鄉(xiāng)村旅游等等諸多休閑旅游產(chǎn)品都是不收門票的，大多數(shù)休閑配套設(shè)施都屬于公益性的。

（二）開發(fā)模式：多元化，個(gè)性化

市場(chǎng)需求是多元化的，與之相對(duì)應(yīng)的休閑旅游產(chǎn)品開發(fā)也是多元化的。從桂林近幾年休閑旅游發(fā)展歷程與現(xiàn)狀，總結(jié)出以下幾種開發(fā)模式，這些模式在全國各地很多地方可以適用。

1．主題游樂園模式。該模式以某個(gè)文化主題為定位，針對(duì)特定的客源市場(chǎng)，以總主題為依托，高度重視文化內(nèi)涵的包裝設(shè)計(jì)，開發(fā)附加旅游產(chǎn)品，在這個(gè)主題游樂園中，休閑旅游主要體現(xiàn)在主題園的休閑配套設(shè)施上，享受更多的是文化休閑旅游大餐。一般這種開發(fā)模式都是選擇在城郊進(jìn)行。桂林愚自樂園、興安樂滿地、印象·劉三姐就是典型的代表，比如樂滿地休閑娛樂主要是針對(duì)中青年游客設(shè)計(jì)的，同時(shí)配套有五星級(jí)休閑度假酒店、標(biāo)準(zhǔn)的高爾夫球運(yùn)動(dòng)場(chǎng)等附加的休閑產(chǎn)品。

2．園林式模式。園林式模式主要是充分利用原有的資源基礎(chǔ)，按照?qǐng)@林的形式進(jìn)行開發(fā)。它比較注重歷史文化和園林文化的挖掘和開發(fā)，采用公益性和商業(yè)性兩種方式進(jìn)行經(jīng)營管理。桂林的兩江四湖就是按照?qǐng)@林模式進(jìn)行開發(fā)的。它分段按照不同的主題融入了中西園林文化和歷史文化進(jìn)行設(shè)計(jì)，兩江四湖兩岸壘石跌水，設(shè)計(jì)有中西建筑風(fēng)格休憩設(shè)施，將桂林明清時(shí)期四湖的文化名人和桂林風(fēng)土人情以浮雕、塑像、石刻等形式錯(cuò)落有致的點(diǎn)綴于林間花間。在這里你可看到西湖雙拱橋、法國凱旋門、美國金門橋等世界名橋。酒吧、游泳池、體育休閑設(shè)施、園林景觀小品、茶座、歌舞廳等等休閑配套設(shè)施應(yīng)有盡有。所有的園林景觀和休閑設(shè)施都是公益性的，而水上游樂則是商業(yè)性的。

3．休閑度假模式。這種模式主要是選擇在環(huán)境優(yōu)雅、空氣質(zhì)量良好、離城市近的水庫、溫泉、河道、森林等地興建。主要功能是度假，配合度假，興建諸如高爾夫球、游泳池、歌舞廳、桑拿按摩、休閑娛樂、景觀小品、休憩亭廊樓閣、保健療養(yǎng)等附屬休閑配套設(shè)施。如靈川青獅潭旅游度假區(qū)、荔浦豐魚巖旅游度假區(qū)、桂林桃花江旅游度假區(qū)和龍勝溫泉旅游度假區(qū)等4個(gè)自治區(qū)級(jí)旅游度假區(qū)已經(jīng)一些休閑度假山莊、療養(yǎng)院等。

4．鄉(xiāng)村休閑模式。鄉(xiāng)村休閑模式一般選擇在城郊，以鄉(xiāng)村優(yōu)美的自然景觀、淳樸的民俗風(fēng)情為資源進(jìn)行開發(fā)，主要功能是休閑觀光，重點(diǎn)開發(fā)的是田園風(fēng)光、農(nóng)家樂旅游、休閑山莊、攀巖、漂流、自助旅游、自行車或徒步旅游產(chǎn)品。

陽朔鄉(xiāng)村旅游是典型的鄉(xiāng)村休閑旅游模式，也是世界著名的鄉(xiāng)村休閑旅游勝地。在陽朔，欣賞舉世無雙的漓江美景和陽朔田園風(fēng)光的同時(shí)，遇龍河漂流、攀巖、鄉(xiāng)村休閑山莊、泥浴、自行車或徒步游覽、果園等等休閑產(chǎn)品也會(huì)讓你流連忘返。

四、桂林休閑旅游發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與借鑒

（一）創(chuàng)新：發(fā)展的生命力所在

1．創(chuàng)新之一：市場(chǎng)前瞻，引領(lǐng)潮流。任何事物只有創(chuàng)新才能有生命力。休閑旅游在市場(chǎng)上的創(chuàng)新在于要具有市場(chǎng)的前瞻性，通過前瞻來引領(lǐng)消費(fèi)的潮流。最近20年是中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)變化最快的時(shí)期,在這段時(shí)間里,有一個(gè)非常鮮明的現(xiàn)象就是消費(fèi)現(xiàn)象的變化極快。每當(dāng)意識(shí)到適應(yīng)需求的時(shí)候,可能已經(jīng)落后于市場(chǎng)潮流了,因此必須研究市場(chǎng)的前瞻性。市場(chǎng)前瞻是指市場(chǎng)應(yīng)該具有適度的超前性。具有超前意識(shí)后需要通過研究游客的消費(fèi)行為和心理訴求，去引領(lǐng)市場(chǎng)消費(fèi)的方向，使得旅游產(chǎn)品永葆活力。

2．創(chuàng)新之二：產(chǎn)品多元化，互動(dòng)結(jié)合。多元化的市場(chǎng)需要要多元化的產(chǎn)品，游客的需求和游客的層次都是多元化的，需要開發(fā)針對(duì)不同的目標(biāo)客源市場(chǎng)和客源層次開發(fā)多層次的休閑旅游產(chǎn)品。

同時(shí)，休閑旅游需要與其它旅游產(chǎn)品互動(dòng)或結(jié)合才能發(fā)揮更大的效果。要大力加強(qiáng)與休閑相關(guān)的各種旅游新產(chǎn)品的開發(fā)，加強(qiáng)休閑旅游與度假、觀光、文化、生態(tài)等旅游的互動(dòng)或結(jié)合，完善休閑旅游產(chǎn)品的配套設(shè)施。

3．創(chuàng)新之三：抓主題，要精品。休閑旅游是個(gè)性化的旅游，是高品位的旅游，要根據(jù)客源市場(chǎng)的需求和本身資源的稟賦，以主題的形式開發(fā)，僅僅圍繞適合市場(chǎng)需求和游客需求的主題開發(fā)精品。休閑旅游不同大眾的觀光旅游，因此，要強(qiáng)調(diào)開發(fā)精品，引導(dǎo)我國旅游由開發(fā)的粗型產(chǎn)品轉(zhuǎn)向集約型精品發(fā)展。

（二）文化：主題的靈魂

休閑旅游作為旅游的一種方式，也有著深厚的文化內(nèi)涵。休閑旅游的文化價(jià)值在于：旅游活動(dòng)在帶給人們樂趣、享受知識(shí)的同時(shí)，引起了不同底蘊(yùn)文化的直接碰撞與融合。

據(jù)美國旅行社業(yè)協(xié)會(huì)的調(diào)查，美國游客希望體驗(yàn)文化的意愿有所增強(qiáng)：29%的游客認(rèn)為從度假休閑旅游中得到文化體驗(yàn)很重要；17%的游客認(rèn)為應(yīng)包括參加文化活動(dòng)或文藝演出，否則旅游經(jīng)歷就是不完整的。中外游客存在文化差異，這種文化差異性有時(shí)代性差異和民族性差異之分，文化的時(shí)代性差異指由于各民族、各地區(qū)發(fā)展的不平衡而產(chǎn)生的處于不同發(fā)展水平上的差異，文化的民族性差異是指在民族形式、民族風(fēng)格、民族特色方面的差異。中國文化反映了對(duì)自然美的執(zhí)著追求和深刻理解，講求詩情畫意和深邃悠遠(yuǎn)的意境，注重“智者樂水，仁者樂山”的一種愜意，相對(duì)于中國的自然浪漫，西方文化更顯得嚴(yán)謹(jǐn)、有序，充分體現(xiàn)了黃金分割率和各種幾何構(gòu)圖。在思維方式上，中國文化偏重于綜合，西方人傾向于分析；在行為模式上中國人注重調(diào)和，西方人則多一些個(gè)性在傳統(tǒng)價(jià)值觀上，中國人重視家庭關(guān)系西方人注重人生價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

在中國休閑旅游迅速發(fā)展的今天，在發(fā)展過程中，要突出差異性，追求獨(dú)特性，提升其文化價(jià)值，必須樹立全球的眼光，順應(yīng)世界發(fā)展的潮流，實(shí)現(xiàn)中西方文化的結(jié)合，吸取那些反映人類文明進(jìn)步的優(yōu)秀成果。提供相應(yīng)的產(chǎn)品，才能形成市場(chǎng)吸引力和競(jìng)爭(zhēng)力。從本質(zhì)上說，旅游者在尋求文化，購買文化，享受文化，消費(fèi)文化；旅游經(jīng)營者則是生產(chǎn)文化，經(jīng)營文化，銷售文化。文化品位越高，獨(dú)特性越強(qiáng)，多樣性越豐富，就越有發(fā)展前景。研究世界50年的旅游發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，可以說，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，環(huán)境是旅游之根，質(zhì)量是旅游之本。因此，休閑旅游開發(fā)需要更加重視文化的分量，通過文化來提高其旅游品質(zhì)。

（三）環(huán)保：旅游持續(xù)發(fā)展的終極目標(biāo)

如前所論，休閑旅游是一個(gè)高級(jí)別高質(zhì)量的旅游，常常是周而復(fù)始的，是一種積極參與、主動(dòng)休息的行為，屬于高層次的精神活動(dòng)，這種精神所求是與環(huán)境密切相關(guān)的。從一般意義上來講，它是完成社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間之外的活動(dòng)，是人的生命狀態(tài)的一種形式。沒有人不愿意在環(huán)境優(yōu)雅、空氣質(zhì)量好、生態(tài)保護(hù)好的條件下休閑度假。休閑旅游是十分強(qiáng)調(diào)人與自然的和諧發(fā)展；符合未來旅游業(yè)發(fā)展的個(gè)性化、自助式發(fā)展趨勢(shì)；因此，發(fā)展休閑旅游需要從環(huán)境保護(hù)的層面設(shè)計(jì)好每一個(gè)項(xiàng)目，保護(hù)好優(yōu)良的自然環(huán)境，還要密切旅游者與社區(qū)居民的聯(lián)系，激發(fā)當(dāng)?shù)鼐用駞⑴c到旅游活動(dòng)中去，使之自覺的保護(hù)環(huán)境和有節(jié)制的建設(shè)。

五、結(jié)論與討論

休閑旅游是生活經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，是我國實(shí)行5天工作制和3個(gè)7天長(zhǎng)假的前提下產(chǎn)生的，是高級(jí)的旅游形態(tài)之一。本文只是初步總結(jié)了桂林休閑旅游發(fā)展的一些規(guī)律、特點(diǎn)和開發(fā)的模式，從中也可以總結(jié)出我國休閑旅游發(fā)展的一般規(guī)律，但是它在我國發(fā)展還是個(gè)新事物，在我國還沒有條件實(shí)行帶薪休閑度假的情況下，它的發(fā)展?jié)M足了現(xiàn)階段游客的需求，今后發(fā)展的趨勢(shì)是否符合先進(jìn)國家經(jīng)歷過的閑暇經(jīng)濟(jì)的特征和發(fā)展變化規(guī)律，是否還有中國的特殊性，如何實(shí)現(xiàn)我國由傳統(tǒng)觀光轉(zhuǎn)向休閑度假轉(zhuǎn)變，休閑旅游市場(chǎng)前瞻和培育怎么進(jìn)行，既然它是一種高級(jí)別的高品位的旅游產(chǎn)品，那么在未來隨著游客需求的變化中如何創(chuàng)新它的旅游產(chǎn)品等等，都需要我們加以及時(shí)、認(rèn)真的研究。

［參考文獻(xiàn)］

[1]吳克祥，李舟.休閑旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式探討[J].商業(yè)時(shí)代，2004，（8）.

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[3]潘建民，黃進(jìn).論桂林發(fā)展休閑度假旅游的戰(zhàn)略選擇[J].桂林旅游高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2003，（6）.

[4]冉斌.我國休閑旅游發(fā)展趨勢(shì)及制度創(chuàng)新思考[J].經(jīng)濟(jì)縱橫，2004,（2）.

法律方法論文范文第3篇

論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長(zhǎng)句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對(duì)等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對(duì)等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動(dòng)態(tài)對(duì)等”翻譯理論，即“功能對(duì)等”。 “動(dòng)態(tài)對(duì)等”中的對(duì)等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對(duì)等，2. 句法對(duì)等，3. 篇章對(duì)等，4. 文體對(duì)等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動(dòng)態(tài)對(duì)等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動(dòng)及語用層面，主張目的不是固定不變的，會(huì)隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對(duì)等

一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語來表達(dá)。術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動(dòng)詞和名次等詞類的翻譯，英語有動(dòng)詞名詞化的傾向，而漢語多用動(dòng)詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對(duì)人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動(dòng)詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動(dòng)名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動(dòng)作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語言更加簡(jiǎn)練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對(duì)本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對(duì)法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對(duì)合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動(dòng)的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。

3.4 長(zhǎng)句的翻譯

法律英語在句法方面，長(zhǎng)句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長(zhǎng)句時(shí)，要先簡(jiǎn)化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長(zhǎng)句時(shí)也是必不可少的。

參考譯文：“大會(huì)對(duì)于其所認(rèn)為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢(shì)，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢(shì)，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限?！?/p>

法律方法論文范文第4篇

一、概述

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

關(guān)鍵詞：合作建房合建契約產(chǎn)權(quán)糾紛土地使用權(quán)的取得

一、概述

合作建房是指當(dāng)事人以土地使用權(quán)作為出資，另一方投入實(shí)際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營開發(fā)房地產(chǎn)。在實(shí)踐中卻因和建房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房，合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合作建房所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

合建契約是指當(dāng)事人之間關(guān)于一方提供土地使用權(quán)，由另一方出資建設(shè)，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權(quán)的協(xié)議。這種合同關(guān)系既可以發(fā)生在公民個(gè)人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設(shè)單位與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實(shí)踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)產(chǎn)提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。二是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。三是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)商依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。四是雙方共同組成一個(gè)新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，等所建設(shè)房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項(xiàng)目公司所有，對(duì)此沒有產(chǎn)權(quán)糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進(jìn)行調(diào)整。

合建契約是一種諾成性的、雙務(wù)、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務(wù)，且互為對(duì)價(jià)。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭(zhēng)議的。我國臺(tái)灣學(xué)者有四種觀點(diǎn)：一是承攬契約。將基地權(quán)得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權(quán)利看作基地權(quán)利人給付的報(bào)酬。二是互易契約。將合建契約當(dāng)作部分基地權(quán)利與部分房屋所有權(quán)的交換。三是合伙契約?；貦?quán)利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務(wù)為出資，共同建筑房屋，并分享權(quán)益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權(quán)利人完成一定工作，土地權(quán)利人以轉(zhuǎn)讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權(quán)利作為報(bào)酬，而建筑商又以此項(xiàng)報(bào)酬抵充買受其房屋占用基地的款項(xiàng)。②

對(duì)于合建契約的性質(zhì)不可一概而論，應(yīng)該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。土地使用權(quán)人與房地產(chǎn)開發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營、共享利益，在預(yù)售房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當(dāng)只有房地產(chǎn)開發(fā)商一方出面經(jīng)營而土地使用權(quán)人僅提供地皮并不參與實(shí)際建設(shè)時(shí)，也不能解釋為“名為合伙實(shí)為借貸因?yàn)槌雒娼?jīng)營都為實(shí)際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。這時(shí)可以將土地使用權(quán)持作定作人，把房地產(chǎn)開發(fā)商當(dāng)作承攬人，將開發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權(quán)益看作是承攬報(bào)酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，這時(shí)可以認(rèn)為是土地使用權(quán)人將其部分土地使用權(quán)與開發(fā)商的部分房屋所有權(quán)進(jìn)行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務(wù)的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評(píng)價(jià)的商品，自然可以成為互易的客體?；旌掀跫s說是對(duì)承攬說的進(jìn)一步解釋，但既然已經(jīng)認(rèn)定是承攬關(guān)系，而且將承攬的部分建筑物作為報(bào)酬，那么就再?zèng)]有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書?！边@是為了貫徹房與地的權(quán)利主體一致原則。根據(jù)我國建設(shè)部2001年的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的3個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)證明文件?！蔽覈冻鞘蟹课輽?quán)屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利申請(qǐng)人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請(qǐng)，但尚未取得房屋所有權(quán)證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權(quán)才能成為受法律保護(hù)的占有權(quán)。這種本權(quán)，在合作建房中，除土地使用權(quán)外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權(quán)。于是，并非只有土地使用權(quán)人才能取得合建房屋的所有權(quán)。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第53條的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)后，建設(shè)單位才能申請(qǐng)土地使用權(quán)。根據(jù)我國《城市規(guī)劃法》第30第至第32條的規(guī)定，申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人應(yīng)該是土地使用權(quán)人。但是，我國的房地產(chǎn)開發(fā)公司大多脫胎于行政機(jī)關(guān)（城市房地產(chǎn)管理部門），于是，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了建設(shè)單位提供土地使用權(quán)，而以房地產(chǎn)開發(fā)公司的名義進(jìn)行建設(shè)狀況③。我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》（建設(shè)部1995年1月23日以第41號(hào)令）對(duì)此作了相應(yīng)的規(guī)定。在這種情況下，作為非土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)開發(fā)公司卻可以申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，據(jù)此，他可以申請(qǐng)辦理產(chǎn)權(quán)登記。我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第6條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。”即土地使用權(quán)及其地上建筑物所有權(quán)的主體必須是同一個(gè)人（包括公民和法人）。于是，對(duì)非土地使用權(quán)人卻能取得地上建筑物所有權(quán)這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動(dòng)產(chǎn)看待。根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第2款的規(guī)定，當(dāng)建筑物作為動(dòng)產(chǎn)看待時(shí)，不受房產(chǎn)和地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權(quán)，再轉(zhuǎn)讓部分房屋所有權(quán)給土地權(quán)利人以換取部分基地權(quán)利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房。合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合建房屋所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。我國臺(tái)灣地區(qū)一般是以建筑執(zhí)照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權(quán)就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權(quán)人之前意外滅失，其風(fēng)險(xiǎn)由建筑產(chǎn)承擔(dān)。因此，如果以土地使用權(quán)人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權(quán)人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)由土地使用權(quán)人承擔(dān)。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產(chǎn)和基地使用權(quán)人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)上雙方以各自的份額為限分別承擔(dān)。

在合建契約有效的前提下，應(yīng)該貫徹當(dāng)事人意思自治原則。問題是在當(dāng)事人對(duì)于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時(shí)當(dāng)然要依法辦事了，我們找法的結(jié)果可能有三種情況：一是法律有明確規(guī)定；二是法律規(guī)定較為含混；三是現(xiàn)行法無任何規(guī)定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規(guī)范還是技術(shù)規(guī)定，其次還要將作為法律主體的規(guī)范分解為行為模式和法律后果④。針對(duì)第二種情況，因法律規(guī)定過于抽象而需要具體化，因?yàn)樗皇且粋€(gè)價(jià)值取向的指令，需要法官根據(jù)符合社會(huì)發(fā)展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對(duì)于第三種情況，則要根據(jù)法律認(rèn)可的習(xí)慣或類推適用等方法進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應(yīng)規(guī)定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請(qǐng)人；二是合建房屋的基地使用權(quán)人；三是合建房屋的實(shí)際出資人。根據(jù)我國《建筑法》第8條的規(guī)定，建房申請(qǐng)人是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人，取得規(guī)范許可證的人本來應(yīng)該是土地使用人，但在實(shí)踐中，只要持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證就可以申請(qǐng)建設(shè)工程施工許可證，所以建房申請(qǐng)人不一定是土地使用權(quán)人，我國現(xiàn)行法律對(duì)此也無禁止性規(guī)定。那么非土地使用權(quán)人取得房屋所有權(quán)的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動(dòng)產(chǎn)，取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則。如果是取得作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，那么就不必辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)。這時(shí)的合建契約應(yīng)解釋為互易，適用有關(guān)買賣合同的規(guī)定。就房屋預(yù)售而論，根據(jù)我國《城市房屋預(yù)售管理辦法》第5條和第6條的規(guī)定，預(yù)售房屋須取得《商品房預(yù)售許可證》，在合作建房中，實(shí)際出資人（建筑商）即使非土地使用權(quán)人也有可能取得《商品房預(yù)售許可證》，因?yàn)榘凑铡冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第7條的規(guī)定，由房地產(chǎn)的實(shí)際開發(fā)企業(yè)辦理《商品房預(yù)售許可證》。

在合建契約被認(rèn)定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統(tǒng)民法認(rèn)為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應(yīng)該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權(quán)人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權(quán)阻止。第二，如果承攬人將工程轉(zhuǎn)包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權(quán)。若轉(zhuǎn)移給定作人時(shí)，則須辦理二次登記手續(xù)，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數(shù)人的情況下，問題就更為復(fù)雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉(zhuǎn)讓給第三人或向第三人提供擔(dān)保。經(jīng)時(shí)，定作人雖然可依債務(wù)不履行向承攬人請(qǐng)求損害賠償，但對(duì)于第三人卻不能主張所有權(quán)。因此，大陸法系發(fā)達(dá)國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承攬合同與建設(shè)工程合同是兩種并列的有名合同，當(dāng)建設(shè)工程合同沒有明確規(guī)定時(shí)，才可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

合作建房中的產(chǎn)權(quán)糾紛多是由于當(dāng)事人在合建契約中對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權(quán)的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關(guān)鍵是從合法性的角度加以考察，首先應(yīng)該確定申請(qǐng)建房人是否具備主體資格。根據(jù)我國現(xiàn)行法，有必要確定一個(gè)原則，即以土地使用權(quán)人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權(quán)利主體一致原則；第二是為了符合建設(shè)程序的要求。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提，而建設(shè)工程規(guī)劃許可證又是取得建設(shè)工程施工許可證的基礎(chǔ)，而建設(shè)工程施工許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。如果可以將建筑商（實(shí)際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應(yīng)該嚴(yán)格限制其將合建房屋轉(zhuǎn)讓給除基地使用權(quán)人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，以防止建筑商的其他債權(quán)人對(duì)合建房屋可能實(shí)話的扣押行為。

對(duì)實(shí)際出資人的利益保護(hù)也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個(gè)：一是由實(shí)際出資人辦理預(yù)告登記；二是就所建房屋設(shè)定抵押。前者是針對(duì)產(chǎn)權(quán)分享而充的，后者是對(duì)合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預(yù)告登記制度，為此須借鑒發(fā)達(dá)國家的有關(guān)立法。預(yù)告登記是指為保全不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)而對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)所作的預(yù)備登記。這種登記排斥將來就相同請(qǐng)求權(quán)所提了的登記申請(qǐng)。合作建房的實(shí)際出資人若辦理了預(yù)先登記，則就可以保障其對(duì)合建房屋的產(chǎn)權(quán)。對(duì)于為了分享合建房屋售后利潤(rùn)的實(shí)際出資人，可以要求對(duì)方在合建房屋上設(shè)定抵押，在對(duì)方不履行約定分享的義務(wù)時(shí)，就能通過行使對(duì)合建房屋的抵押權(quán)而優(yōu)先受償。

在我國，房屋可以獨(dú)立成為所有權(quán)的客體，不適用土地對(duì)地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，房屋所有權(quán)的到得必須以土地使用權(quán)的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實(shí)際出資人并不是土地使用權(quán)人，所以如果不考慮土地使用權(quán)人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，因?yàn)樗麤]有土地使用權(quán)，無法通過不動(dòng)產(chǎn)登記而真正取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)。如果實(shí)際出資人只想取得合建房屋的售后利潤(rùn)，那么他可以將作為動(dòng)產(chǎn)的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動(dòng)產(chǎn)買賣合同。在傳統(tǒng)民法理論中，作為取得房屋所有權(quán)前提的土地利用權(quán)（包括所有權(quán)、地上權(quán)、租賃權(quán)和借用權(quán)）被稱作權(quán)原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點(diǎn)，若將實(shí)際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實(shí)踐中履行與土地使用權(quán)人分享產(chǎn)權(quán)的法律手續(xù)時(shí)仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。

需要強(qiáng)調(diào)的是，如果土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)是無償取得的，根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條的規(guī)定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會(huì)造成國有資產(chǎn)流失，若將劃撥土地使用權(quán)用于合作建房，則須先辦理有償取得手續(xù)，即向當(dāng)?shù)厥?、縣政府補(bǔ)交相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的價(jià)款。辦理了有償取得手續(xù)的土地使用權(quán)已變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，當(dāng)然可以用于合作建設(shè)。至于農(nóng)民之間合作建房用地，應(yīng)注意我國現(xiàn)行法的相應(yīng)限制，對(duì)此《土地管理法》第62條作出了專門的規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中涉及占用農(nóng)地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)民了賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！?/p>

注釋：

①摘自耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺(tái)灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈?qū)幾陟`著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》北京大學(xué)出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學(xué)出版社2000年版，第313頁。

參考文獻(xiàn)資料：

1、耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺(tái)灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》1998年版北京大學(xué)出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學(xué)》1995年版中國政法大學(xué)出版社第292—300頁

法律方法論文范文第5篇

一、簽訂商品房預(yù)售合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售房許可證（商品房預(yù)售許可證制度）。

商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度，即開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》，未取得《商品房預(yù)售許可證》，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條明確規(guī)定：商品房預(yù)售、開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。本文所稱的商品房預(yù)售合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房?jī)r(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。

我國對(duì)商品房的預(yù)售采取許可證制度。采取商品預(yù)售許可證制度，有利于保障商品房預(yù)售秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益，維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》對(duì)商品房的預(yù)售作了明確的規(guī)定，按照《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預(yù)售商品，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書，取得合法的土地使用權(quán)是出售商品房的基礎(chǔ)，土地使用權(quán)證書是合法擁有土地使用權(quán)的標(biāo)志。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)只有在交付全部土地使用權(quán)出讓金并取得土地使用權(quán)證書的情況下才可以從事房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)交易，所以，取得土地使用權(quán)證書是基礎(chǔ)，是第一要件。

（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是商品房開工建設(shè)的前提，商品房建設(shè)一定要符合城市規(guī)劃。根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施、必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。這是因?yàn)橛械拈_發(fā)商如果尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就開始出售商品房，就不排除會(huì)有商品房建筑工程能否開工的風(fēng)險(xiǎn)，從而有可能發(fā)生損害預(yù)購人利益的現(xiàn)象。

（3）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算、投入開發(fā)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期，這一規(guī)定的目的在于防止“炒賣地皮”，有效地保護(hù)商品房預(yù)購人的合法權(quán)益，同時(shí)也便于房地產(chǎn)主管部門進(jìn)行監(jiān)督。

（4）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記、取得商品房預(yù)售許可證明。

只有取得商品房預(yù)售許可證，商品房開發(fā)經(jīng)營企業(yè)才能與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。同時(shí)商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。

二、商品房預(yù)售合同是否有效的確認(rèn)

按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，開發(fā)商預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)取得預(yù)售許可，否則其與購房人簽訂的商品房預(yù)售合同無效，不受法律保護(hù)。筆者認(rèn)為，不具備《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定的前三個(gè)條件的開發(fā)商所簽訂的預(yù)售商品房合同、應(yīng)確認(rèn)其無效，有利于保護(hù)承購人的合法權(quán)益，以促使開發(fā)商規(guī)范開發(fā)、依法預(yù)售，維護(hù)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期利益是有益的。但是對(duì)那些已具備《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定的前三個(gè)條件，只是未向房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)辦理預(yù)售房許可證的房屋開發(fā)經(jīng)營企業(yè)所簽訂的合同，應(yīng)如何確認(rèn)其效力呢？筆者認(rèn)為這種情況下的預(yù)售房合同應(yīng)當(dāng)屬于效力待定的合同的一種，這種合同如果當(dāng)事人發(fā)生糾紛以后，但在前預(yù)售房開發(fā)商能及時(shí)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)補(bǔ)辦并取得預(yù)售商品房許可證。也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同的效力，這樣有利于保護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，有利于社會(huì)穩(wěn)定。在商品房買賣中有些開發(fā)商與承購人，由于對(duì)預(yù)售商品房要領(lǐng)的不理解，將已建成的成品商品在簽訂合同時(shí)承購人不能一次支付金額價(jià)金而簽訂“預(yù)售房合同”，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況。審查開發(fā)商是否具備“五證”即《固定資產(chǎn)投資許可證》、《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《商品房銷售許可證》。如果具備“五證”應(yīng)確認(rèn)商品房買賣合同有效。