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地域管轄論文范文第1篇

1．物權(quán)法的基本內(nèi)容

《物權(quán)法》的第一條規(guī)定：“為了維護國家基本的經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權(quán)法建立的目的是確定財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用的秩序。

《物權(quán)法》的基本內(nèi)容主要包括以下五個方面的內(nèi)容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業(yè)管理、調(diào)整好相鄰關(guān)系等。

1.2確立財產(chǎn)歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權(quán)，對權(quán)利的邊界進行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現(xiàn)紛爭。

1.3當(dāng)物權(quán)遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟。

1.4物權(quán)法中規(guī)定了在社會大眾對物權(quán)不喪失的前提之下，經(jīng)營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設(shè)立他物權(quán)或者他項權(quán)的實現(xiàn)，比如租賃使用權(quán)、抵押權(quán)、居住權(quán)、質(zhì)押權(quán)、用益權(quán)。物權(quán)法調(diào)整的是所有權(quán)人和他項人之間的基本的關(guān)系，調(diào)整他項人和第三人之間的關(guān)系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權(quán)取得的相關(guān)原則?！段餀?quán)法》中規(guī)定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財產(chǎn)與從別人手中獲得財產(chǎn)。在相關(guān)的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財富提供了途徑。

2．物權(quán)法的功能

市場經(jīng)濟中進行交換的基礎(chǔ)是財產(chǎn)權(quán)，然而需要對財產(chǎn)權(quán)進行規(guī)范的法律上的基礎(chǔ)就是物權(quán)法。由此可以看出，物權(quán)法是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。從某種意義上來說，正是由于財產(chǎn)人對自己的物進行自主處分的權(quán)利，擁有契約自由與貿(mào)易自由，才能建立競爭的市場經(jīng)濟新秩序。從某種意義上來講，對財產(chǎn)進行平等的保護，也就是對市場經(jīng)濟的主體與市場經(jīng)濟的秩序進行保護。物權(quán)法對政府行為的規(guī)范方面，也能起到積極的作用。物權(quán)法將將個人與政府所各自擁有的權(quán)利進行了劃分，政府所行使的權(quán)利的界限。所有權(quán)具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權(quán)人在一定的法制的范圍之內(nèi)，能夠自由行使對財產(chǎn)或者是物的支配權(quán)，并且政府也應(yīng)該對這種權(quán)利的行使給予尊重與保護。這種權(quán)利的尊重與保護，是對政府權(quán)力的制約，同時政府也不能夠代替所有權(quán)人行使其權(quán)利，也不能干預(yù)或者是妨礙個人權(quán)利的行使，否則，就會構(gòu)成“侵權(quán)”。所以，政府需要及時轉(zhuǎn)變角色。政府在整個市場經(jīng)濟中的角色應(yīng)該是中立的，其任務(wù)定位在服務(wù)商，在某些平等的主體之間可以通過相關(guān)的民事行為來完成其事項，政府在這種情況下就不應(yīng)該進行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預(yù)；對那些需要政府進行干預(yù)和限制的私人權(quán)利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠?qū)⑹侄位蛘呤墙巧M行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應(yīng)該做到守法。有關(guān)的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內(nèi)容最基本的內(nèi)容就是對所有權(quán)加以尊重。

二、從物權(quán)法的視野來認(rèn)識房地產(chǎn)管理

物權(quán)法上的物，實際上是包含了動產(chǎn)與不動產(chǎn)，其中不動產(chǎn)是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊藏物，比如礦產(chǎn)；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權(quán)屬于國家所有，或者是屬于農(nóng)民集體所有，并且這兩種所有權(quán)從某種程度上來講，是不能夠進行交易的，不能夠?qū)χ苯訉梢闪鬓D(zhuǎn)的不動產(chǎn)制度進行支撐。這實際上就說明了兩類所有權(quán)在創(chuàng)設(shè)的上面，可以對土地的使用權(quán)進行流轉(zhuǎn)，這便是不動產(chǎn)物權(quán)的核心所在。物權(quán)法中所規(guī)定的建設(shè)方面用地的使用權(quán)、土地承包的經(jīng)營權(quán)、宅基地的使用權(quán)等，實際上都屬于土地使用權(quán)的范圍之中，這三種形式實際上構(gòu)成了不同的權(quán)屬與用途的土地使用權(quán)體系。建設(shè)用地方面的使用權(quán)能夠成為房地產(chǎn)的基礎(chǔ)。房地產(chǎn)要想取得不斷的發(fā)展，離不開建設(shè)用地的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、開發(fā)與流轉(zhuǎn)制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權(quán)法和房地產(chǎn)的管理才能夠密切相關(guān)。但是需要值得一提的是，當(dāng)前已經(jīng)建立了關(guān)于房地產(chǎn)的法律體系，實際上指的是《城市房地產(chǎn)管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經(jīng)頒發(fā)的相關(guān)的法律法規(guī)，都是從行政規(guī)范與監(jiān)督的角度來制定的，從相關(guān)法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產(chǎn)權(quán)加以規(guī)范。國家角色實際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進行正確的劃分，經(jīng)常會出現(xiàn)將兩種角色，出現(xiàn)混淆的現(xiàn)象，，對那些本該通過民事方式來進行處理的事項，使用行政手段的方式來進行處理，這樣做的結(jié)果是很容易導(dǎo)致國家的權(quán)力出現(xiàn)膨脹，使得房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人出現(xiàn)權(quán)利上的萎縮，這很容易產(chǎn)生由于行政方面的過多干預(yù)、國家利益也被過多的保護?？梢赃@樣說，物權(quán)法實際上是要求在對房地產(chǎn)管理的認(rèn)識中，需要從物權(quán)法的這一角度重新來進行審視。

三、物權(quán)法對房地產(chǎn)管理的影響

1．物權(quán)法對房地產(chǎn)開發(fā)管理的影響

現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場之中出現(xiàn)的商品房，以及各種的商用性質(zhì)的建設(shè)用地出現(xiàn)等，都是由于對土地的使用權(quán)進行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權(quán)管理之后的結(jié)果。以前，政府既是被當(dāng)作是土地的所有者向全社會來出讓的規(guī)則，維護好房地產(chǎn)市場的良性秩序，對違規(guī)的行為進行監(jiān)督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業(yè)化利用的多種途徑，這些轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機性。物權(quán)法頒布的情況下，對土地的使用權(quán)進行科學(xué)合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權(quán)真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，這也將成為政府土地規(guī)劃與管理的基本任務(wù)。對于土地使用權(quán)的出讓，加強對土地規(guī)劃方面的管理，進一步嚴(yán)肅對土地規(guī)劃方面的權(quán)威性，這將是對政府執(zhí)政能力的最大的考驗。在物權(quán)法中規(guī)定，在建設(shè)用地的使用權(quán)，在期限滿之前，因為是公共利益需要對土地進行提前回收的，應(yīng)該按照征收規(guī)定，對土地之上的房屋和其他的不動產(chǎn)給予經(jīng)濟方面的補償，并且還需要歸還土地出讓金。如果是在征收之前進行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發(fā)展，需要修路或者是其他的公共設(shè)施的話，這時需要去面對那些已經(jīng)作為是私權(quán)的建設(shè)用地，使用權(quán)人對土地的使用權(quán)回收和在土地上的建筑進行補償?shù)膯栴}。在當(dāng)今物權(quán)法的視閾下，土地的使用權(quán)已經(jīng)是受到物權(quán)法所保護的私權(quán)，協(xié)調(diào)物權(quán)法和現(xiàn)行的法針對土地使用權(quán)的交易方面的限制也是要進行詳細(xì)研究的。比如，在現(xiàn)行的法律之中需要將土地的使用權(quán)取得之后，需要具有25%的投資，才可以進行交易，這種限制條件是否在新的法律環(huán)境之下，才能夠繼續(xù)進行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權(quán)的續(xù)期方面，在使用權(quán)終止之時，地上建筑物的使用權(quán)在補償方面，都需要對土地使用權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利加以尊重，需要對國家所有權(quán)進行合理使用。與此同時，政府對房地產(chǎn)開發(fā)往往是延伸至房地產(chǎn)開發(fā)中的各個環(huán)節(jié)，從房地產(chǎn)相關(guān)項目的立項審批一直到竣工驗收，提升審批與執(zhí)法方面的透明度，創(chuàng)造公正、公平與有序的交易環(huán)境等方面，都需要政府對這些問題進行深入細(xì)致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產(chǎn)進行管理的根本目的是為了充分保護好交易的安全，保證土地使用權(quán)進一步的物權(quán)化，并盡量減少其中的必要的干預(yù)，這需要對政府角色進行重新定位。

2．物權(quán)法對房地產(chǎn)交易管理的影響

當(dāng)前政府對房地產(chǎn)業(yè)的管理方面，還是表現(xiàn)在政府實行的管制行為，已經(jīng)逐漸擴展到房地產(chǎn)交易中的每一個環(huán)節(jié)之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產(chǎn)權(quán)登記等等都受到了政府的監(jiān)督與管理。物權(quán)法的頒布確定了對于不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，并且也對不動產(chǎn)登記做出了有關(guān)原則性方面的規(guī)定?？梢赃@樣說，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)方面的交易與登記已經(jīng)關(guān)涉到了房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的取得與交易過程中的每一個環(huán)節(jié)，這既可以說是政府對房地產(chǎn)業(yè)實行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當(dāng)事人對其物權(quán)進行公示的方式。以前，在房地產(chǎn)的管理方面過多強調(diào)其管理方面的職能，在物權(quán)法頒布的情況下，在房地產(chǎn)登記方面，更加注重的是物權(quán)的公示與交易服務(wù)的重要功能。物權(quán)法中規(guī)定，不動產(chǎn)的權(quán)屬證書作為權(quán)利人對該不動產(chǎn)物權(quán)擁有的證明。不動產(chǎn)登記上的準(zhǔn)確性，直接關(guān)系到了交易安全的保護方面。按照物權(quán)法所規(guī)定的，當(dāng)?shù)怯浿谐霈F(xiàn)了錯誤，導(dǎo)致對他人造成一定侵害之時，房地產(chǎn)的登記機構(gòu)應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)馁r償。在登記機構(gòu)已經(jīng)支付一定的賠償之后，可以向那些已經(jīng)造成登記錯誤的人再進行追償，并且《物權(quán)法》中的第12條對登記機構(gòu)的職責(zé)進行了明確的規(guī)定，并且登記機構(gòu)是需要進到審查方面的義務(wù)的，這實際上和當(dāng)前實踐之中的審查義務(wù)來說要重很多。這就說明了，房地產(chǎn)的登記機構(gòu)需要面對更大的法律責(zé)任與風(fēng)險，切實提高房地產(chǎn)登記方面的審查的質(zhì)量，這是對當(dāng)前房地產(chǎn)交易管理方面的最大的考驗。物權(quán)法中規(guī)定了預(yù)告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產(chǎn)登記中相關(guān)環(huán)節(jié)進行進一步的完善，使得那些預(yù)售的商品房在登記改造逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭俏餀?quán)法之中的預(yù)告登記，保護好雙方的權(quán)利。與此同時，很有必要將物權(quán)法中沒有設(shè)立的，不確定的或者是登記的實際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權(quán)法對物業(yè)管理的影響

物業(yè)管理在房地產(chǎn)管理中的重要的組成部分，也是矛盾比較突出與問題比較多的重要方面。從特定的意義上來講，物業(yè)管理實際上是屬于業(yè)主方面的事情。在物權(quán)法中對業(yè)主經(jīng)過相關(guān)的自治機構(gòu)來聘用相關(guān)的物業(yè)管理企業(yè)，來達(dá)到物業(yè)的管理。然而，從實際的情況來講，政府還不可能從物業(yè)方面完全撤出來，這主要是因為現(xiàn)在的房地產(chǎn)開發(fā)采取的是樓宇為主，并且是大面積的成片開發(fā)，這樣會造成小區(qū)的規(guī)模逐漸擴大，物業(yè)小區(qū)實際上是承擔(dān)社區(qū)管理方面的任務(wù)；零星住宅與周圍的商業(yè)住宅存在著較為復(fù)雜的關(guān)系，樓宇開發(fā)實際上是存在著前期的開發(fā)商到再到相對分散的業(yè)主之間的過渡，這容易導(dǎo)致業(yè)主在自我管理方面，很難發(fā)揮其應(yīng)該有的作用。所以，物權(quán)法頒布后，建筑物區(qū)分其歸屬權(quán)制度、業(yè)主的權(quán)利進一步法定化以后，政府很難從物業(yè)管理之中徹底撤不來。與之相反的是，業(yè)主在自治方面的意識會逐漸增強，社區(qū)生活的滿意度也會逐漸提升，政府對物業(yè)管理方面更應(yīng)該體現(xiàn)出其控制力。物權(quán)法中規(guī)定縣級往上的各個地方的人民政府就能夠應(yīng)該確立業(yè)主大會與選舉業(yè)主的委員會，并且人民政府需要給予支持，并且能夠幫助業(yè)主籌建業(yè)主自治機關(guān)，并能確保業(yè)主自治機關(guān)能夠正常行使其權(quán)利，打造小區(qū)物業(yè)利用方面的新秩序?？h級以上的各級人民政府，如何去把握好其應(yīng)有的作用，這本身不僅僅是理論方面的問題，更關(guān)系到具體的操作方面的問題，這需要政府設(shè)定具體的實施細(xì)則，并且經(jīng)過相關(guān)的機構(gòu)來確保實現(xiàn)。從本質(zhì)上來講，政府承擔(dān)著社區(qū)服務(wù)、公共服務(wù)與市政服務(wù)之間的關(guān)系進行界定的時候，有時難免會處理不清，這很容易導(dǎo)致政府和社區(qū)物業(yè)管理之間存在著特定的關(guān)系，社區(qū)之間所發(fā)生的糾紛，一般情況下都會轉(zhuǎn)移到通過政府來解決。所有，政府的作用不只是去協(xié)助社區(qū)實現(xiàn)自治，更應(yīng)該承擔(dān)社區(qū)管理方面的職責(zé)。當(dāng)然，物業(yè)管理的過程中，還需要尊重業(yè)主的基本權(quán)利，充分尊重業(yè)主的自治權(quán)。

地域管轄論文范文第2篇

初一下冊的書上的一課文，講述的是關(guān)于美德的故事，也許作者都沒有想過那么多，但由于本文漏洞太多，加上本人實在是無聊，便有了本人一時抽風(fēng)之作。

文章一開頭就已經(jīng)有了簡明的介紹：一位母親，兩位女兒（小女兒腿瘸），沒有父親（已死）。因為母親生病在家，家里快沒有糧食，于是大女兒米妮便出去找工作。 文中說到“森林有一條窄窄的小路，于是她決定沿著這條路一直往前走，直到到達(dá)能找到工作的地方?！笨墒?，為什么要走這條森林的小路呢？森林的定義：很大，很容易迷路。既然她的家就在森林旁，那么，她一定知道森林的危險，而文中又寫她每天勤于家務(wù)，說明，她并沒有深入過森林，那么，她為什么要走這條路呢？要是膽量嗎？明顯不是，因為她真正的目的是要找工作，那就不會笨到走這條森林小路，森林里一般沒人居住。 回歸問題，她為什么要走這條小路？ 第一，她母親是個熟練的工人，那么，她應(yīng)該會提醒一下自己的女兒要她走那條路。畢竟媽媽雖然是病了，但是也不至于昏迷到不醒的程度，因為，小女兒腿瘸，不能跑來跑去，那么，小女兒要怎么照顧自己的昏迷不醒的母親？豈不是要活活餓死？可是，從后文來看，顯然不是。 （1）也就是說，這條路極有可能是母親推薦的，那么，母親想讓她走這條森林小路？ 文中有說道：“走著走著，她看到前面有一座小屋?！睘槭裁磿@么湊巧就出現(xiàn)了一間小木屋？也許就是巧合，可是，從后文得知“他們是山里掌管金子的小矮人”，那么，這就更湊巧了，畢竟掌管金子的小矮人是不會輕易被人類發(fā)現(xiàn)的吧？而且，既然是山里，那么，干嘛要把房子建在一條小路上？明顯的是想讓米妮發(fā)現(xiàn)這間房子。 （2） 等一下，為什么要讓她發(fā)現(xiàn)呢？ 先別想，接著往下看，當(dāng)時人湊巧不再家，于是“她打開門，走了進去?！?，可是，留意一下，她是怎樣“打開門”的？畢竟，這間房子還是有人住的，并且，這些人還是掌管金子的，門就那么容易開？還是說，他們是故意將門弄得可以以一個小女孩的力量就可以打開的？ （3），那么，他們?yōu)槭裁匆@讓，明顯的是想讓米妮在這里留宿，可是，這樣的目的又是什么呢？ 文中說“她剛做完這些，門開了，進來十二個她從沒見過的快樂的小矮人?！焙芷婀郑瑸槭裁词恰八齽傋鐾赀@些”而不是做到一半，剛開始做？而且，小矮人又這么適時的出現(xiàn)，假設(shè)一下，還是他們故意這個時候出現(xiàn)的？文中還提到“從未見過的快樂的小矮人”，為什么他們這么開心呢？想一下，他們辛辛苦苦的工作回來 還要打掃房間，他們還可以這么快樂，還是“她從未見過的快樂”！ 這樣的神情也太奇怪了，如果換一下正常的思維：他們之所以開心，是因為他們知道會有人來幫他們打掃。而且從文中他們那么適時地出現(xiàn)，就可以有，他們看著米妮打掃，因為什么，所以而高興！ （4），如上推理正確，那么，他們就是在門外觀看米妮打掃，適時的進來，因為一件什么事情而開心、他們怎么會知道有人幫他們打掃？還是，有人告訴他們的？如果是，那個人又是誰？

回顧一下“米妮一見到他們，就知道他們肯定是山里掌管金子的小矮人?！睘槭裁疵啄葜?，并且肯定呢？她又沒見過，長得像并不表示一定是“肯定”，

（5）還是說，有誰告訴過米妮呢？

文中說“他們就從抽屜里拿出白白的面包和甜甜的蜜”，可是要是這樣的話，那么，米妮打掃的時候難道沒有發(fā)覺嗎？一定會發(fā)覺的，還是說，她是故意想被蒙蔽的？而且，從門這方面來看，米妮應(yīng)該知道，那么她為什么沒有問小矮人，而是不提呢？還是說，她想隱瞞什么她知道的事情？ （6）那么，她想隱瞞什么？還是通過什么事情的考驗？

地域管轄論文范文第3篇

論文摘要：隨著香港與內(nèi)地民商事案件的增多，相應(yīng)的管轄權(quán)沖突也日益增多。如何解決管轄權(quán)沖突的問題，成為廣大學(xué)者關(guān)注的焦點。本文將從內(nèi)地與香港管轄權(quán)沖突的原因和對解決沖突的條件論證，提出了可采用具體列舉管轄權(quán)、明確禁止“一案兩訴”和明確“一事不二理”的規(guī)則，以及適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執(zhí)行原則”等方法來解決管轄權(quán)沖突問題。

目前，內(nèi)地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權(quán)作為民商事案件審理的前提條件，建立統(tǒng)一的民商事管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行無疑會對兩岸的經(jīng)貿(mào)發(fā)展大有裨益，那么，香港與內(nèi)地的管轄權(quán)沖突應(yīng)以共同承認(rèn)國際條約和習(xí)慣為前提， 以司法實踐檢驗的司法協(xié)助為保障，通過協(xié)調(diào)和協(xié)商來解決實際問題

一、管轄權(quán)沖突的內(nèi)容

作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權(quán)上不同大致分為四點。

首先關(guān)于一般地域管轄權(quán)沖突。內(nèi)地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內(nèi)地有住所，人民法院就可以行使管轄權(quán)。而香港確定涉外民事案件管轄權(quán)的依據(jù)則是實際控制及有效原則，即被告在香港出現(xiàn)，且法院能將傳票有效送達(dá)被告，而無論被告在香港境內(nèi)有無住所或與香港有無聯(lián)系等，香港法院均可行使管轄權(quán)。在英國稱這一原則為管轄權(quán)的“實際有效控制”原則。其次，關(guān)于特殊地域管轄權(quán)沖突。在內(nèi)地領(lǐng)域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所在內(nèi)地，則可由內(nèi)地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實際有效控制范圍之內(nèi)時，原告可單方申請法院行使域外管轄權(quán)。這種情形取決于兩個條件：其一是當(dāng)事人的舉證責(zé)任；其二是法院的裁量權(quán)。再次，關(guān)于專屬管轄沖突內(nèi)地規(guī)定了因不動產(chǎn)、港口作業(yè)、繼承遺產(chǎn)而產(chǎn)生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規(guī)定，只能從香港對物訴訟的實踐中得知：香港法院只對位于其境內(nèi)的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟行使專屬管轄。第四，關(guān)于協(xié)議管轄沖方面，內(nèi)地有明示協(xié)議和默示協(xié)議。后，香港和內(nèi)地的原告經(jīng)常根據(jù)具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協(xié)議，但其明示協(xié)議并不要求香港必須是與爭議有密切聯(lián)系的地點，只需要明文指定送達(dá)被告的程序或方法即可，而其默示協(xié)議則指被告接受法院送達(dá)即可。

二、解決兩地案件管轄權(quán)沖突的基礎(chǔ)

香港的基本法明確作出了通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助的規(guī)定，為內(nèi)地和香港的司法協(xié)助和合作以協(xié)商方式進行提供了法律依據(jù)。1999年3月30日最高人民法院通知印發(fā)了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關(guān)于內(nèi)地和香港特別行政區(qū)相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區(qū)際民事管轄權(quán)沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內(nèi)地與香港在已達(dá)成的《相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內(nèi)容。通過幾年來的實踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎(chǔ)。

三、內(nèi)地與香港民商事管轄權(quán)沖突解決的基本思路

第一 “意思自治”原則已為當(dāng)今國際社會廣泛采用。兩地的有關(guān)民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇糾紛的解決方式和地點，這是解決涉外民事案件管轄權(quán)沖突的較好形式。

第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執(zhí)行原則”。在實踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當(dāng)事人的訴累，便于查證，方便執(zhí)行。如果在確定案件的管轄權(quán)時，首先考慮到方便生效判決的執(zhí)行問題，則由便利執(zhí)行的法院地管轄，這是“便利生效判決執(zhí)行原則”的要義。內(nèi)地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨立，互相往來亦采用護照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執(zhí)行”的客觀現(xiàn)實存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執(zhí)行原則”是很有必要的。

第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規(guī)則?！耙皇聝稍V”又稱“訴訟競合”，是指當(dāng)事人基于同一法律事實，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標(biāo)的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標(biāo)的，雙方當(dāng)事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向?qū)Ψ教崞鹪V訟。與之相應(yīng)的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權(quán)國家對相關(guān)的的商事案件，從維護司法管轄權(quán)的目的出發(fā)，對本國法律規(guī)定具有連接點的民事糾紛，以本國法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，基于同一事實和訴訟請求受理他國已經(jīng)受理或?qū)徑Y(jié)的糾紛。在內(nèi)地和香港間明確民商事案件管轄權(quán)問題，應(yīng)當(dāng)將“一事不二理”作為一項規(guī)則予以制定：針對同一事實的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結(jié)或參加的國際公約部分，則采取依據(jù)締結(jié)或參加的國際公約規(guī)定。內(nèi)地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規(guī)則。

第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實行國際通用的逐項明確和有限保留管轄權(quán)的作法。內(nèi)地和香港民商事案件管轄權(quán)范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關(guān)于解決民商事案件管轄權(quán)沖突的協(xié)議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權(quán)的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項，則被視為過度行使管轄權(quán)，遭到譴責(zé)和作為協(xié)助法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍(lán)色一覽表”，作為協(xié)議法院認(rèn)同管轄權(quán)和被請求協(xié)助的法院承認(rèn)和執(zhí)行判決的依據(jù)。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產(chǎn)生的對個案類別和性質(zhì)理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權(quán)上的沖突。

分析兩地民商事案件管轄權(quán)沖突的表現(xiàn)，集中反映在對管轄的積極沖突方面?！爱?dāng)事人協(xié)商管轄原則”為三地共同遵循的準(zhǔn)則，“不方便法院原則”也為現(xiàn)今國際社會逐漸認(rèn)同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決公約》及其《補充協(xié)定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達(dá)到了與其他大陸法系國家管轄權(quán)沖突的良好協(xié)調(diào)，并且使普通法系的一些獨特法律制度在公約中得到發(fā)展[2]。那么，內(nèi)地與香港作為不同法域之間，應(yīng)該把握這種有利于穩(wěn)定兩地民商事法律關(guān)系的方式。

注釋：

[1]陳力，《一國兩制下的中國區(qū)際司法協(xié)助》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2003。

[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。

參考文獻(xiàn)

[1]汪秀蘭、王天喜，《淺談香港與內(nèi)地區(qū)際法律沖突及解決》，法律出版社，[J]，2000(8)。

[2]張仲伯，《國際私法學(xué)》，國政法大學(xué)出版社，2002年修訂本。

[3]盛永強，《涉外民事訴訟管轄沖突的國際協(xié)調(diào)》[J]，法律出版社，1993(9)。

[4]常怡等，《民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社，1999，第三版。

地域管轄論文范文第4篇

[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)基于領(lǐng)土原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴大了管轄權(quán)范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

（四）協(xié)議管轄原則

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：

（一）立法方面

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當(dāng)事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。

其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。

（二）司法方面

堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟。被譽為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟的可能?！吨袊鴩H私法示范法》第48條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時，中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時又規(guī)定了一些例外或補充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規(guī)定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當(dāng)事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無從保護或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點供當(dāng)事人選擇。

[參考文獻(xiàn)]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

地域管轄論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：跨國破產(chǎn)；管轄權(quán)；解決措施

中圖分類號：F27文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、跨國破產(chǎn)和跨國破產(chǎn)管轄權(quán)

（一）跨國破產(chǎn)的含義?？鐕飘a(chǎn)，又稱涉外破產(chǎn)、越界破產(chǎn)或國際破產(chǎn)，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產(chǎn)。包含債權(quán)人位于國外、債務(wù)人位于國外或者債務(wù)人的財產(chǎn)位于國外三種情形。具體而言：（1）債權(quán)人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產(chǎn)程序開始之時就涉及到處于外國的債權(quán)人的承認(rèn)與清償問題；（2）債務(wù)人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產(chǎn)案件的管轄權(quán)、法律適用以及破產(chǎn)程序的域外效力等問題；（3）債務(wù)人的財產(chǎn)位于外國。這時破產(chǎn)程序就會涉及到外國的財產(chǎn)是否歸于破產(chǎn)財產(chǎn)、選擇適用本國還是外國法律問題。

（二）跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的重要性?？鐕飘a(chǎn)案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內(nèi)破產(chǎn)案件所不具有的特殊性，因而跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)問題尤為重要。解決跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行的首要條件。

二、跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)

由于跨國破產(chǎn)牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復(fù)雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權(quán)問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結(jié)果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權(quán)的地位：“在英國法律沖突中，管轄權(quán)問題處于一個特殊的地位，經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權(quán)（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了?！?/p>

（一）跨國破產(chǎn)的管轄范圍?？鐕飘a(chǎn)的管轄范圍理論上包括商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義源于拿破侖法典，是指破產(chǎn)法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質(zhì)在于只承認(rèn)商人的破產(chǎn)能力，否認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力。在現(xiàn)代破產(chǎn)法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產(chǎn)主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產(chǎn)，實質(zhì)就在于承認(rèn)包括自然人在內(nèi)的所有民商事主體的破產(chǎn)能力。它起源于英國、德國，當(dāng)代的破產(chǎn)法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“本規(guī)則不適用于關(guān)于保險公司、信貸機構(gòu)、經(jīng)紀(jì)類投資公司和綜合類投資公司?！?《跨國破產(chǎn)示范法》也規(guī)定：“本法不適用于涉及此處標(biāo)明在本國受特別破產(chǎn)法規(guī)管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序?！?/p>

在跨國破產(chǎn)的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構(gòu)囊括到其范圍之內(nèi)，稍顯不妥。因為在經(jīng)濟全球化的今天，銀行等金融機構(gòu)所發(fā)揮的作用已經(jīng)舉足輕重，明確約定金融機構(gòu)類適用的破產(chǎn)程序?qū)τ谧畲蠡飘a(chǎn)財產(chǎn)價值就更有意義。所以，理應(yīng)確定以上機構(gòu)債務(wù)人也同樣受國內(nèi)外一般破產(chǎn)規(guī)則的管轄。

（二）跨國破產(chǎn)的地域管轄

1、債務(wù)人主營業(yè)地管轄。以債務(wù)人的主營業(yè)地作為確定管轄權(quán)的首要選擇，這是大多數(shù)國家通行的做法。首先，主營業(yè)地是債務(wù)人生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的主要場所，債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系多發(fā)生于主營業(yè)地，選擇主營業(yè)地管轄有利于法院查清楚當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其次，債務(wù)人的財產(chǎn)、會計資料等文件多于主營業(yè)地保存，主營業(yè)地法院管轄為清算債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供了良好的條件；第三，債務(wù)人的業(yè)務(wù)活動對主營業(yè)地的經(jīng)濟發(fā)展有著重大影響。例如，在日本，破產(chǎn)案件首先由債務(wù)人主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。如果債務(wù)人在國外也有主營業(yè)所時，則由其在日本的主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業(yè)所所在地這個連結(jié)因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務(wù)人財產(chǎn)所在地等。

2、債務(wù)人住所地管轄。在跨國破產(chǎn)案件的各種管轄標(biāo)準(zhǔn)中，很多國家將債務(wù)人住所地作為首要的連結(jié)因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構(gòu)所在地視為住所。由于住所地與債務(wù)人的經(jīng)濟聯(lián)系更加密切，從破產(chǎn)程序的目的來看，更有助于實現(xiàn)債權(quán)人公平分配債務(wù)人財產(chǎn)的目標(biāo)。

由于承認(rèn)住所地破產(chǎn)往往是以假設(shè)債務(wù)人的主營業(yè)所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業(yè)主體通過改變住所地對管轄權(quán)進行法律規(guī)避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結(jié)果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規(guī)避是不被允許的，并且故意進行法律規(guī)避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權(quán)存在的價值標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果有證據(jù)表明債務(wù)人的利益中心位于其他地方，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)也會發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)移。

3、財產(chǎn)所在地管轄。財產(chǎn)所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產(chǎn)程序的焦點就是著重保護債權(quán)人的利益，從債務(wù)人的財產(chǎn)中得到債權(quán)的滿足，因此其中的關(guān)鍵因素“財產(chǎn)”的所在地就成為債務(wù)人住所地和主要營業(yè)地之外的重要連接因素?，F(xiàn)在越來越多的國家和地區(qū)，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經(jīng)承認(rèn)了這種管轄權(quán)。

4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據(jù)當(dāng)事人的國籍來選擇破產(chǎn)案件的管轄權(quán)。

（三）跨國破產(chǎn)的級別管轄?？鐕飘a(chǎn)的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權(quán)限。各國對此的規(guī)定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹(jǐn)慎的態(tài)度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產(chǎn)案件的復(fù)雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導(dǎo)致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產(chǎn)案件復(fù)雜性的考慮。但是，由于跨國破產(chǎn)案件所涉及的財產(chǎn)數(shù)額和影響程度都更為顯著，因此權(quán)衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設(shè)立專門針對破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭，配備專門的破產(chǎn)法官是值得借鑒的制度。

三、跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突的解決

由于跨國破產(chǎn)涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關(guān)的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家原理（對同一個債務(wù)人的破產(chǎn)，只要與本國及其利益發(fā)生聯(lián)系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權(quán)，反而盡量擴張管轄權(quán)，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內(nèi)形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認(rèn)為，解決跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)沖突可以采取以下措施：

（一）各國應(yīng)遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權(quán)，其并不是的讓與而是國際的主動行使，是法院基于國家關(guān)系和國際利益的考慮，并且為了實現(xiàn)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當(dāng)存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當(dāng)事人跨國挑選法院的機制。

充分遵循上述兩個原則，恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，找到“最充分聯(lián)系”的管轄法院，充分發(fā)揮國際社會合作的優(yōu)勢，以此減少由于沖突所造成的損害。

（二）以國際條約限制管轄權(quán)沖突的發(fā)生。締結(jié)國際條約，統(tǒng)一規(guī)定確立國際管轄權(quán)的依據(jù)，通過國際條約和雙邊協(xié)議可以很有效的對各國的義務(wù)進行規(guī)制，是解決管轄權(quán)沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統(tǒng)一了管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或限制管轄權(quán)的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導(dǎo)作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產(chǎn)公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產(chǎn)程序公約》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關(guān)于船舶碰撞管轄權(quán)公約》、《協(xié)議選擇法院公約》、《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》）等。

（三）協(xié)商解決個別案件。由于跨國破產(chǎn)案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權(quán)沖突問題時，通過擁有管轄權(quán)的法院之間進行合作協(xié)調(diào)解決管轄權(quán)沖突也不失為一種協(xié)調(diào)沖突的有效途徑。這種管轄權(quán)的協(xié)調(diào)其實是與跨國破產(chǎn)中的司法協(xié)助以及域外效力的承認(rèn)與執(zhí)行是緊密相連的?！白尭鲊凇p贏’的驅(qū)動下放棄了保守的主義，是國際合作理念在跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)過程中的充分反映。”

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

主要參考文獻(xiàn)：

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