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民法典全部條款范文第1篇

【摘 要 題】特別推薦

【關(guān) 鍵 詞】侵權(quán)行為法/侵權(quán)行為/侵權(quán)行為一般化/侵權(quán)行為類型化/立法模式

我國在制定侵權(quán)行為法的過程中，爭論的焦點問題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立  法特點來制定中國侵權(quán)行為法，還是借鑒英美法系的侵權(quán)法特點來制定。這個問題的實  質(zhì)在于，在制定中國侵權(quán)行為法的立法模式上，是堅持侵權(quán)行為一般化的立法模式(即  大陸法系侵權(quán)行為法的立法模式)，還是采用侵權(quán)行為類型化的立法模式(即英美法系侵  權(quán)行為法的立法特點)。本文針對這個問題，提出中國侵權(quán)行為法的立法應(yīng)采取融合大  陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅持侵權(quán)行為的一般化，也實現(xiàn)侵權(quán)行為的類型  化，走侵權(quán)行為一般化和類型化相結(jié)合的立法道路。

一、侵權(quán)行為一般化

(一)侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為

在大陸法系國家的民事立法中，對侵權(quán)行為的規(guī)定采用的是一般化的立法模式。立法  在規(guī)定侵權(quán)行為的法律中，也就是在民法典的債法當(dāng)中，專門規(guī)定侵權(quán)行為法內(nèi)容。而  在侵權(quán)行為法的內(nèi)容中，首先就要規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過侵權(quán)行為的一般條款來  確定一般侵權(quán)行為。

這些侵權(quán)行為的一般條款的典型表現(xiàn)，就是《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行  為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人的該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！?nbsp; 以及《德國民法典》第823條：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、  自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。(2)違反以保護(hù)  他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法  律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！蔽覈_灣地區(qū)民法典也是采用這種立法  方式，例如第184條：“因故意或過失，不法侵害他人權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意  以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同?！薄斑`反保護(hù)他人之法律，致生損害  于他人，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！边@些立法的基本做法就  是規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過對侵權(quán)行為的一般化來實現(xiàn)對絕大多數(shù)侵權(quán)行為法律關(guān)  系的調(diào)整。

什么叫做侵權(quán)行為的一般條款?學(xué)者有不同的理解。

有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權(quán)行為  請求權(quán)的請求基礎(chǔ)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所有的基于侵權(quán)行為的請求權(quán)都要符合這一條文  ，也就是說，它是一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為的全部請求權(quán)的基礎(chǔ)。在這個條文之  外，不存在另外任何侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)，這個條文一統(tǒng)天下(注：張新寶.侵權(quán)行為  法的一般條款[Z].中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心民商法前沿系列講座第22講.)  。另一種意見將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，將侵權(quán)行為一般條  款做了擴(kuò)大解釋。侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條款。正像德國侵權(quán)行為  法專家克雷斯蒂安·馮·巴爾所說：在所有西歐國家的民法典中，盡管調(diào)整侵權(quán)行為的  一般規(guī)則有時是由幾個部分構(gòu)成的，但是侵權(quán)行為都是由一個一般規(guī)則調(diào)整的。作為主  要的和終極的規(guī)定，它涵蓋了侵權(quán)行為的主要理論問題，以及絕大部分與侵權(quán)行為法有  關(guān)的實際案件。除了一個例外以外，這些基本規(guī)則都限于對自己個人的不當(dāng)行為之責(zé)任  ，而對自己不當(dāng)行為的責(zé)任又取決于造成損害的人的過錯(注：[德]克雷斯蒂馬·馮·  巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，2001.16.)。德國學(xué)者的  這一解釋是較為準(zhǔn)確的。

這兩種意見的分歧在于，前者認(rèn)為侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的是全部的侵權(quán)行為，列為  公式，則為：侵權(quán)行為一般條款  =  全部侵權(quán)行為；而后者認(rèn)為，侵權(quán)行為一般條款不  過是規(guī)定了一般侵權(quán)行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權(quán)行為，而另外的不到10%  的侵權(quán)行為則由特殊侵權(quán)行為補(bǔ)充，列為公式，則為：一般侵權(quán)行為  +  特殊侵權(quán)行為　=  全部侵權(quán)行為。

一般說來，第一種主張也是有道理的?？梢宰鳛樽C明的就是《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典  》的草案以及《埃塞俄比亞民法典》的做法。因為這兩部法律(其中有一部是草案)就是  采用的這種意見規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款，這個一般條款概括的是全部侵權(quán)行為。

但是，正像克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所講的那樣，在現(xiàn)行成文法國家的侵權(quán)行為法  立法中，規(guī)定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權(quán)行為一般條款是概括全部  侵權(quán)行為請求權(quán)的依據(jù)之一，就是法國侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為的三個條文。這就是第  1382條、第1383條和第1384條。將這三個條文都作為侵權(quán)行為的一般條款，實際上是對  侵權(quán)行為一般條款的擴(kuò)大化?！斗▏穹ǖ洹返那謾?quán)行為一般條款就是第1382條，第13  83條是對第1382條的補(bǔ)充，而第1384條則是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下的第  1385條和第1386條。因此，《法國民法典》的基本結(jié)構(gòu)，就是前兩條規(guī)定的是一般侵權(quán)  行為，后三條規(guī)定的是準(zhǔn)侵權(quán)行為。將這兩個部分放在一起，都稱為侵權(quán)行為的一般條  款，并不準(zhǔn)確。這一點可以從《法國民法典》規(guī)定侵權(quán)行為的這一章的章名體現(xiàn)出來。  這一章的章名是“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為”，其中一定是包括侵權(quán)行為一部分和準(zhǔn)侵權(quán)  行為一部分。如果將這個法律規(guī)定侵權(quán)行為的前三個條文都認(rèn)定為侵行為一般條款，那  么，豈不是沒有了準(zhǔn)侵權(quán)行為的地位了嗎?

最典型的、最具有說服力的是我國臺灣民法的規(guī)定。我國臺灣民法第184條開宗明義，  就將其稱為“一般侵權(quán)行為之責(zé)任”，確切表明這一條文僅僅是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條  文，而不是規(guī)定所有的侵權(quán)行為的條文。從其內(nèi)容上說，本條文的法律來源就是《德國  民法典》的第823條和第826條。這里規(guī)定的也就是一般侵權(quán)行為的三種形式，第一，是  故意或者過失，第二，違反保護(hù)他人的法律，第三，是故意違背善良風(fēng)俗。在德國法中  ，前兩種是第823條規(guī)定的內(nèi)容，后一種是第826條規(guī)定的內(nèi)容，沒有概括進(jìn)來無過失責(zé)  任，因而說，這一條文概括的是全部侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的說法是不夠準(zhǔn)確的，因為  還沒有規(guī)定無過失責(zé)任的侵權(quán)行為。我國臺灣民法將這三種形式都規(guī)定為一般侵權(quán)行為  ，足以證明在德國法，侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定的一般侵權(quán)行為。因此可以說，將侵  權(quán)行為一般條款理解為規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，就絕大多數(shù)大陸法系國家的侵權(quán)行為立  法的狀況而言，是準(zhǔn)確的理解。

還可以作為佐證的是我國《大清民律草案》和《民國民律草案》關(guān)于侵權(quán)行為一般條  款的規(guī)定。在《大清民律草案》中，關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述內(nèi)容，規(guī)定在第945  條至947條三個條文中，基本內(nèi)容都是一樣的。即：第945條規(guī)定：“因故意或過失侵他  人之權(quán)利而不法者，于因加侵害而生之損害，負(fù)賠償之責(zé)任。前項規(guī)定，于失火事件不  適用之?！钡?46條規(guī)定：“因故意或過失違反保護(hù)他人之法律者，視為前條之加害人  ”。第947條規(guī)定：“以背于善良風(fēng)俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加  害人”。第946條規(guī)定的：“因故意或過失違反保護(hù)他人之法律者，視為前條之加害人  ”至《民國民律草案》，則規(guī)定了兩個條文，即將《大清民律草案》的前兩個條文合并  為一個條文。第246條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任  。故意以有傷風(fēng)化方法侵害他人權(quán)利者，亦同”。第247條規(guī)定：“因故意或過失違背  保護(hù)他人之法律者，視為前條之侵權(quán)行為人”(注：在民國正式立法時候，則將這三個  內(nèi)容完整的規(guī)定在一個條文中，作為侵權(quán)行為一般化的一個統(tǒng)一的條文。)。從《大清  民律草案》到《民國民律草案》一直到我國臺灣民法關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述變化  ，也證明了這三個條文到最后的一個條文，才是真正的侵權(quán)行為一般條款(注：楊立新.  大清民律草案、民國民律草案[Z].長春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。

所以，從一般意義上說，侵權(quán)行為的一般條款并不是關(guān)于概括所有的侵權(quán)行為請求權(quán)  的條款，而只是關(guān)于一般侵權(quán)行為的概括性條款。其含義是，侵權(quán)行為法的一般條款，  是指概括一般侵權(quán)行為的特點和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本  構(gòu)成要件和基本特征進(jìn)行概括，作為一般侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。因此，侵權(quán)行  為一般條款實際上是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款，是為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)行為的條款  ，是為過錯或者違法性行為所造成損害承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為條款，而不是概括所有的侵  權(quán)行為及其請求權(quán)的條款(注：其中，關(guān)于為自己行為負(fù)責(zé)的特征，是全部一般侵權(quán)行  為的基本特征，而概括的過錯或者違法性的特征，分別是法國法一般侵權(quán)行為特征和德  國法一般侵權(quán)行為的特征。法國法規(guī)定的一般侵權(quán)行為，就是有過錯為其特點，而德國  法規(guī)定一般侵權(quán)行為的基本特點，就是違法性。)。

(二)大陸法系侵權(quán)行為一般化的發(fā)展過程

大陸法系侵權(quán)行為法采用一般化的立法模式，經(jīng)歷了一個漸進(jìn)的發(fā)展過程，這個過程  貫穿了大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的整個過程，大致可分為五個階段，各有其代表模式。

1.古代法時期

在歷史上，無論是兩河流域的立法還是其他國家古老的立法，凡是關(guān)于侵權(quán)行為法律  規(guī)定的都是具體規(guī)定，并沒有對侵權(quán)行為做出一個概括的、一般化的條文。在4000多年  以前的烏爾第三王朝的《烏爾納姆法典》中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定都是極為具體的規(guī)定  ，例如“毆打自由民之女，致墮其身內(nèi)之物者，應(yīng)賠償銀三分之一明那”(注：楊立新.  侵權(quán)法論[M].長春：吉林人民出版社，2000.113.)。

在中國，同樣是這種情況。在中國的古代立法中，關(guān)于侵權(quán)行為的立法散見于古代律  令的各個篇章中，就不同的侵權(quán)行為做出不同的規(guī)定，直到《唐律·雜律》中，才有侵  害財產(chǎn)權(quán)的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這  一條文就具有較高的概括性，表明了我國古代侵權(quán)行為法發(fā)展的先進(jìn)程度(注：楊立新.  疑難民事糾紛司法對策[M].長春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，這一條文并不  是侵權(quán)行為的一般條款，而僅僅是關(guān)于侵害財產(chǎn)權(quán)的具有一定概括性的條文。

2.羅馬法時期

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對侵權(quán)行為的一般化進(jìn)程起到了巨大的  推動作用，開啟了大陸法系侵權(quán)行為法一般化的歷史進(jìn)程。這就是羅馬法關(guān)于私犯和準(zhǔn)  私犯的規(guī)定。

早期羅馬法對侵權(quán)行為并沒有做出私犯和準(zhǔn)私犯的劃分，采用的也是規(guī)定具體侵權(quán)行  為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權(quán)行為分為私犯和準(zhǔn)私犯，其中私犯就是后來  被概括為一般侵權(quán)行為的侵權(quán)行為，按照查士丁尼《法學(xué)總論》的規(guī)定，私犯包括四種  類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財產(chǎn)上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對私犯的  規(guī)定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權(quán)行為，也是犯罪行為，因而盜竊和  搶劫也在其中。不過，按照一般的理解，羅馬法上的私犯即一般侵權(quán)行為，就是對人私  犯和對物私犯。這些私犯，都是行為人自己實施的侵權(quán)行為，具有一般侵權(quán)行為的基本  特征，因而與準(zhǔn)私犯不同。盡管羅馬法在區(qū)分私犯和準(zhǔn)私犯的界限上沒有嚴(yán)格的區(qū)別，  只是以后有新的違法行為產(chǎn)生，稱之為準(zhǔn)私犯(注：周丹.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印  書館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準(zhǔn)私犯的劃分，恰好反映了私犯調(diào)整  的是現(xiàn)代意義上的一般侵權(quán)行為、準(zhǔn)私犯調(diào)整的是特殊侵權(quán)行為的基本分野。

正是由于羅馬法對侵權(quán)行為采取了這樣的劃分，才開始了侵權(quán)行為法的侵權(quán)行為一般  化的歷史進(jìn)程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權(quán)行為，出現(xiàn)了大陸法系中的侵權(quán)行  為一般條款?？磥?，歷史的發(fā)展就是由某些看起來屬于偶然，實際上蘊涵了歷史發(fā)展必  然的事件所構(gòu)成的，這就是歷史發(fā)展的規(guī)律性。侵權(quán)行為法的發(fā)展同樣如此。

3.法國法

直至1804年《法國民法典》的誕生，人類社會才真正完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行  為法立法進(jìn)程。這就是將侵權(quán)行為的基本內(nèi)容進(jìn)行了最為概括的、最為一般化的規(guī)定，  在第1382條和第1383條兩個關(guān)于一般侵權(quán)行為(只排除少數(shù)的準(zhǔn)侵權(quán)行為)的條文中，概  括了幾乎90%以上的侵權(quán)行為，任何行為侵害了他人的權(quán)利所造成的損害，只要符合這  個侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的要求，就可以請求損害賠償，以救濟(jì)自己的損害，不必再去  尋找具體的侵權(quán)行為的法律規(guī)定，改變了只有按照這樣的具體條文規(guī)定，才能請求損害  賠償?shù)牧?xí)慣做法。因此，《法國民法典》第1382條和第1383條才是真正的侵權(quán)行為的一  般條款，這就是將侵權(quán)行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關(guān)于《法國民法典》  第1382條和1383條的關(guān)系，在國內(nèi)翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯  為“過錯”或者“過失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個條  文的內(nèi)容就發(fā)生了重合，無法確認(rèn)這兩個條文的區(qū)別。因此，筆者認(rèn)為前者指的是“故  意”，后者指的是“過失”。德國學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾在他的《歐洲比較侵權(quán)行  為法》一書中，是這樣解釋的：在法國民法典的第1383條中，其所宣稱的法律內(nèi)容是，  一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔(dān)責(zé)任，而且對由于他或她的過失或疏于注  意造成的損害承擔(dān)責(zé)任?？梢?，第1382條規(guī)定的是故意侵權(quán)，第1383條規(guī)定的是過失侵  權(quán)。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個條文應(yīng)當(dāng)是這樣的內(nèi)容。)。對此，《法國  民法典》在規(guī)定侵權(quán)行為一章的章名的時候，就做了這樣的區(qū)別，即“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵  權(quán)行為”，其中侵權(quán)行為，就是一般侵權(quán)行為，就是第1382條和第1383條規(guī)定的侵權(quán)行  為，而準(zhǔn)侵權(quán)行為則是第1384條、第1385條和第1386條規(guī)定的內(nèi)容。

《法國民法典》關(guān)于侵權(quán)行為一般化的規(guī)定模式，開啟了大陸法系侵權(quán)行為一般化立  法的先河。從此，成文法國家在制定民法典時，規(guī)定侵權(quán)行為的法律規(guī)范都是按照《法  國民法典》對侵權(quán)行為做一般化規(guī)定的做法，盡管各國在具體的寫法上有所不同，但是  基本做法并沒有離開這個立法模式。

4.德國法

德國制定民法典同樣走的是侵權(quán)行為法一般化的道路，所不同的是，《德國民法典》  在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時，對特殊侵權(quán)行為做了較為具體的規(guī)定。《德國民法  典》第823條規(guī)定：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有  權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。(2)違反以保護(hù)他人為目的  法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有  過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！钡?26條規(guī)定：“以違背善良風(fēng)俗方式故意對他人施  加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。”這種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權(quán)  行為概括為對權(quán)利的侵犯、違反保護(hù)性規(guī)定和違反善良風(fēng)俗的一般條款，同樣規(guī)定的是  一般侵權(quán)行為(注：[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法[M].北  京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，《德國民法典》還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為  ，與這三種訴因的一般侵權(quán)行為一起，構(gòu)建了德國民法對所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。

德國侵權(quán)行為法的基本特點，仍然是堅持侵權(quán)行為一般化的立法模式，但對一般侵權(quán)  行為的訴因類型做出了規(guī)定，而不是像《法國民法典》那樣僅僅規(guī)定了故意或者過失。

5.埃塞俄比亞法和歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典草案

在當(dāng)代，大陸法系侵權(quán)行為法的立法在向進(jìn)一步概括化的方向發(fā)展，使侵權(quán)行為一般  條款不僅僅涵蓋一般侵權(quán)行為，而且向著概括全部侵權(quán)行為的方向發(fā)展。

例如，1960年制定的《埃塞俄比亞民法典》第2027條規(guī)定：“(1)任何人應(yīng)對因過犯給  他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而不論他為自己設(shè)定的責(zé)任如何。(2)在法律有規(guī)定的情形  ，一個人應(yīng)對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。(3)如果某人  根據(jù)法律應(yīng)對第三人負(fù)責(zé)，他應(yīng)對該第三人因過犯或依法律規(guī)定發(fā)生的責(zé)任負(fù)責(zé)?！边@  樣的條文，顯然概括的是全部侵權(quán)行為。

正在起草的《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典》的草案，也是采用這種方式規(guī)定侵權(quán)行為一般  條款。其第一條規(guī)定的就是基本規(guī)則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關(guān)性的  損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請求故意造成損害的人、因違反義務(wù)而造成損害的人或者對  損害依法負(fù)有責(zé)任的其他人賠償。(2)損害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享  有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利。(3)為了本法的目的：具有法律相關(guān)性的損害指的  是本法第二章規(guī)定的‘具有法律相關(guān)性的損害’；故意和違反義務(wù)的判定以本法第三章  第一節(jié)；以及第四章所規(guī)定的特殊情形下所造成的具有法律相關(guān)性的損害為依據(jù)。(4)  本條所指權(quán)利由本法其他條款予以規(guī)定。”這一規(guī)定，顯然是采納侵權(quán)行為一般條款概  括全部侵權(quán)行為請求權(quán)的主張。

應(yīng)當(dāng)說，這種對侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定，就是侵權(quán)行為一般條款發(fā)展的第五個階段  ，既規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，也規(guī)定侵權(quán)行為的類型。而這種侵權(quán)行為的立法模式，卻  正是將侵權(quán)行為一般化和類型化結(jié)合起來的新嘗試。我國侵權(quán)行為法立法正是要走這樣  的道路。

(三)大陸法系侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的意義

民法典全部條款范文第2篇

格式合同在各國有不同的稱謂，在美國被稱為附意合同，在英國被稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，德國法上將合同中的格式條款稱為一般交易條件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德國制定《一般交易條件法》，〔2〕2002年《一般交易條件法》被廢止，但其主要內(nèi)容在其他法律中得以保留，有些條款還在一定程度上得以細(xì)化和補(bǔ)充。

德國法上對一般交易條件的規(guī)制較為系統(tǒng)，包括對一般交易條件的界定到程序保障等一系列的內(nèi)容；對一般交易條件的規(guī)制與消費者權(quán)益的保護(hù)緊密聯(lián)系，在《一般交易條件法》及其廢止之后的相關(guān)法律中都對消費者權(quán)益的保護(hù)作出一些特別的規(guī)定。目前我國民法典正在制定之際，《一般交易條件法》的制定和變遷的歷史過程，將對我們處理民法典及其單行立法之間的關(guān)系有所啟發(fā)，研究德國法上對一般交易條件的規(guī)制，也對我國有關(guān)格式條款的立法具有重要的借鑒意義。

一、《一般交易條件法》的制定與變遷

在德國1976年12月9日制定《一般交易條件法》之前，司法判例已為規(guī)制一般交易條件做了相當(dāng)程度上的準(zhǔn)備。《一般交易條件法》之前的司法判例主要從兩個方面來保護(hù)合同當(dāng)事人免受不公平的一般交易條件的損害：（1）增加將不公平的一般交易條件納入具體合同的困難。如果一般交易條件使用者沒有對一般交易條件作出明確的指示，則一般交易條件不能有效納入合同，相對方只需要期待通常情況下的條件；如一般交易條件含義有模糊之處，則應(yīng)按有利于相對人的原則進(jìn)行解釋。（2）對于某些違反法律規(guī)定的一般交易條件，即使其表達(dá)明確且已納入具體合同，司法判決宣布其為無效。例如在一般交易條件中排除使用方不履行基本義務(wù)的責(zé)任，司法上將判決該一般交易條件無效?！?〕

1976年的《一般交易條件法》很大程度上是對之前有關(guān)司法判例的細(xì)致化及系統(tǒng)化，包括對一般交易條件的界定、一般交易條件納入具體合同的要件、對一般交易條件內(nèi)容的法律控制、《一般交易條件法》的適用范圍以及一些過渡性的規(guī)定。另外《一般交易條件法》還增加了一項新的內(nèi)容，即在《一般交易條件法》第2章“程序”中賦予某些特定協(xié)會或團(tuán)體以訴權(quán)，這些協(xié)會或團(tuán)體本身不是一般交易條件的相對方，但卻可以就不公平的一般交易條件向法院提起訴訟，在德國的法制傳統(tǒng)中，這樣的突破是無法通過司法判例的形式得以實現(xiàn)的，有關(guān)協(xié)會訴權(quán)的問題以下還有涉及。

2002年1月1日《德國債法現(xiàn)代化法》正式生效，與此同時，廢止了《一般交易條件法》，原《一般交易條件法》中有關(guān)一般交易條件的界定、納入合同的要件以及一般交易條件內(nèi)容的法律控制等條款（主要為原《一般交易條件法》的第1-11條）被加入到《德國民法典》債法編，成為債編的第2章“一般交易條件下的債的關(guān)系的構(gòu)建”，〔4〕這些條款雖然在順序上有所調(diào)整，但在內(nèi)容上幾乎原封未動；原《一般交易條件法》中有關(guān)程序性的內(nèi)容和消費者權(quán)益保護(hù)方面的內(nèi)容以《侵害消費者權(quán)益及其它違法行為的不作為訴訟法》（通常簡寫為UKlaG）的形式獨立存在，UKlaG是2002年1月1日生效的德國債法現(xiàn)代化法案的第3編，除了對原《一般交易條件法》中相關(guān)條款的順序有所調(diào)整之外，還有幾處細(xì)化或新增的規(guī)定，但在內(nèi)容上并沒有突破性的改變。對于以上這些體例上的處理，在德國法學(xué)界頗有異議，例如有學(xué)者認(rèn)為將原《一般交易條件法》的第1-11條統(tǒng)一作為債編的第2章不合適，應(yīng)將有關(guān)一般交易條件納入合同的要件等一般性的規(guī)定置于總則編，而有關(guān)具體合同方面的規(guī)定應(yīng)分別置于債編之下相關(guān)的具體合同各章，因為有關(guān)一般交易條件的規(guī)定對物權(quán)法上的合同也適用，所以統(tǒng)一將其置于債編在邏輯上不完善，他們認(rèn)為這是由于立法者在債法現(xiàn)代化法案制定過程中倉促干預(yù)的結(jié)果?！?〕但無論如何，原《一般交易條件法》的主要內(nèi)容還是在兩部法律中以分散的形式得以保留。

對一般交易條件的規(guī)制原本屬于民法典的題中之意，但在19世紀(jì)末《德國民法典》制定之際，當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r客觀上尚未對一般交易條件的規(guī)制提出要求。近一個世紀(jì)以來，隨著壟斷經(jīng)濟(jì)的急劇膨脹，社會經(jīng)濟(jì)力量的對比差距日益懸殊，契約雙方的地位呈現(xiàn)出了明顯的不平等，〔6〕在這種情況下，如果僅有契約雙方形式上的平等，弱者的利益將受到嚴(yán)重的排擠與侵害。在成熟的立法尚未出臺之前，德國法院作出一系列的判決，在法院裁量范圍之內(nèi)對一般交易條件作出一定程度的規(guī)制，〔7〕而且這些判決為之后的立法積累了經(jīng)驗，除了以上提及的協(xié)會訴權(quán)，《一般交易條件法》的基本思路都是以之前的判例為基礎(chǔ)?！兑话憬灰讞l件法》以單行法的形式存在了20多年，其間經(jīng)過多次補(bǔ)充修正（德國法律文本的正文之前有本法歷次修訂的記錄）。2002年1月1日始生效的德國債法現(xiàn)代化法案將一般交易條件法的主體部分納入了《德國民法典》，就其實效而言，并無突破性的變化，但在形式上使得《德國民法典》更為完整。

二、一般交易條件的界定與有關(guān)法律適用

（一） 一般交易條件的界定

根據(jù)現(xiàn)行《德國民法典》第305條第1款的規(guī)定，“一般交易條件是指為一系列的多次交易而預(yù)先制定的，由契約一方當(dāng)事人（一般交易條件使用方）在締約之際向相對人提出的合同條款。不論該條款在形式上是否獨立于合同之外或是合同的組成部分，也不論其篇幅、字體或者合同的形式如何?！钡聡ㄉ蠈σ话憬灰讞l件的定義主要包含以下幾個方面：（1）一般交易條件是合同條款，該合同條款是否可以有效納入合同，應(yīng)根據(jù)《德國民法典》第305條至305c條的規(guī)定確認(rèn)；（2）一般交易條件是為多次同類交易而事先制定的。對于一般交易條件，僅在意圖上為“多次交易而事先制定”即可，而不論其事實上的運用次數(shù)。對于企業(yè)和消費者之間的合同，一定情形之下即使企業(yè)只為一次交易制定某些合同條款，也可將其認(rèn)定為一般交易條件（這個問題以下還有述及）；（3）一般交易條件由契約一方當(dāng)事人（一般交易條件使用方）單方面提出，根據(jù)《德國民法典》第305條第1款第1句，由雙方當(dāng)事人個別協(xié)商決定的合同條款不是一般交易條件。在公證文書中使用的示范性合同，由于并非由一方當(dāng)事人單方面提出，所以不屬于一般交易條件；但如果公證人單方面地接受契約一方當(dāng)事人所提出的事先擬定的合同條款，而在公證文書中對該條款沒有任何改變，這樣的條款也屬于一般交易條件?！?〕這里有必要指出，一般交易條件不一定必須由契約一方當(dāng)事人（一般交易條件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契約一方當(dāng)事人所運用，如出租人協(xié)會或房地產(chǎn)業(yè)主協(xié)會制定的租賃示范合同被出租人或房地產(chǎn)業(yè)主所運用時，該合同條款也屬于一般交易條件?！?〕有學(xué)者將德國法上的一般交易條件的定義譯為“契約一方當(dāng)事人為不特定多數(shù)人所制定，而于締約時提出之締約條款……”，〔10〕這不僅是翻譯上的失誤，而且也是對一般交易條件理解上的偏差，將一部分本應(yīng)受有關(guān)一般交易條件的法律規(guī)范調(diào)整的合同條款排除在被調(diào)整的范圍之外，這不利于保護(hù)相對方的權(quán)益；（4）一般交易條件須在合同締結(jié)之際提出，合同締結(jié)之后一方當(dāng)事人以單方通知形式提出的一般交易條件不是合同的有效組成部分，除非當(dāng)事人就此達(dá)成新的合意。

為了保護(hù)消費者的權(quán)益，《德國民法典》第310條第3款規(guī)定：“在涉及企業(yè)和消費者之間的合同，本章的有關(guān)規(guī)定適用如下：（1）一般交易條件視作由企業(yè)向消費者提出，除非該一般交易條件由消費者自己將其引入合同；（2）對于由企業(yè)事先制定的合同條款，如果消費者對此無法施加影響，即使該合同條款只為一次使用而制定，本法第305c條第2款、第306-309條以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a條仍然適用?！备鶕?jù)該款第1項在沒有例外的情況下可以推定企業(yè)與消費者之間的合同中的一般交易條件由企業(yè)提出；第2項使得某些由企業(yè)制定的合同條款，即使不是為了“多次交易”而制定，也視為一般交易條件。這兩項規(guī)定無疑偏離了上述一般交易條件的定義，是立法者基于企業(yè)與消費者之間的經(jīng)濟(jì)地位、實力懸殊的考慮，而作出的一種特殊的處理。

（二） 有關(guān)法律適用

有關(guān)一般交易條件的法律規(guī)定不是對所有的合同及所有當(dāng)事人都適用，《德國民法典》第310條對這些相關(guān)法律規(guī)定的適用范圍作了規(guī)定。原《一般交易條件法》對勞動、繼承、家庭以及公司法上的合同都不適用，〔11〕根據(jù)現(xiàn)民法典第310條第4款的規(guī)定，債編第2章對繼承、家庭及公司法上的合同不適用，但對于勞動合同，并未將其完全排除在適用范圍之外；根據(jù)民法典第310條第1款，當(dāng)一般交易條件的相對人為企業(yè)主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊財團(tuán)的時候，第305條第2款有關(guān)一般交易條件納入合同的要件的規(guī)定以及第308條、第309條有關(guān)對一般交易條件內(nèi)容的法律控制的規(guī)定不適用，這些相對人一般被認(rèn)為較為精通交易，因此他們只能享受有限的保護(hù)。

三、調(diào)整一般交易條件的具體規(guī)定

通常一般交易條件使用者的相對方面臨著兩個層面的問題：（1）相對方在締結(jié)合同時，很可能對一般交易條件的內(nèi)容不甚熟悉，因為有些一般交易條件長達(dá)幾頁，有些一般交易條件字體很小且不引人注意，有些一般交易條件包含許多專業(yè)術(shù)語，一般人很難理解，等等；（2）相對方在締結(jié)合同時，雖然明確知悉一般交易條件的內(nèi)容對自己不利或者包含某些明顯不公平的內(nèi)容，但還是接受了這些一般交易條件，因為相對方?jīng)]有其他選擇，如果不接受這些一般交易條件就只能放棄簽訂合同，而不可能對合同條款作出改變。因此德國的一般交易條件法就從兩個層面對一般交易條件進(jìn)行規(guī)制：第一個層面是，對一般交易條件有效納入合同的要件作出規(guī)定，如果不滿足這些要件，該一般交易條件就不能成為合同的組成部分；第二個層面是，如果一般交易條件滿足有效納入合同的要件，那么就對一般交易條件的具體內(nèi)容進(jìn)行法律上的控制，已經(jīng)被有效地納入合同的一般交易條件，如其內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突，仍然會被宣布為無效。

（一） 一般交易條件有效納入合同的要件

現(xiàn)行《德國民法典》第305條第2款規(guī)定（原《一般交易條件法》第2條第1款）：“只有當(dāng)一般交易條件的使用方在締結(jié)合同時滿足以下條件，一般交易條件才能有效地納入合同：（1）使用方須就一般交易條件向相對方明確地作出指示，或者如果根據(jù)合同的性質(zhì)一一對相對方作出指示確有困難，使用方可在合同締結(jié)處以顯而易見的布告方式作出明確的指示；（2）使用方要為相對方提供知悉一般交易條件的可能性，并且要合理地考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，使這些相對人也可以知悉一般交易條件的內(nèi)容。相對方須對一般交易條件作出同意?！备鶕?jù)這一條款的規(guī)定，一般交易條件要有效地納入合同，必須同時滿足以下三個要件：

1.一般交易條件的使用方要對一般交易條件作出明確指示　要使一般交易條件有效納入合同，其使用者必須要向相對方就一般交易條件作出明確的指示，這種指示可以口頭或書面方式進(jìn)行，但必須要在合同締結(jié)之前或合同締結(jié)當(dāng)時作出指示，在合同締結(jié)之后作出的指示是無效的。例如某些合同締結(jié)之后發(fā)出的“須知”、“注意事項”等一般交易條件不能有效地納入合同，在合同締結(jié)之后才得到的門票、車票等上面印的指示也不能有效地納入合同，因此不是合同的組成部分。

但在許多情況下，一一對相對方作出口頭或書面的指示比較困難或者難以實現(xiàn)，如在大量日常交易的合同，如果總是需要對相對方單獨作出指示，那么日常的運營秩序會受到很大的干擾；〔13〕又如在現(xiàn)代社會有一些自動化的交易，如自動售貨、自動洗車和自動保管箱服務(wù)等，這些合同依其性質(zhì)不可能對相對方作出一一指示，但必須要在合同締結(jié)地以顯而易見的布告方式對一般交易條件作出明示。〔14〕

2.相對方對一般交易條件有知悉的可能性　使用方除了負(fù)有對一般交易條件作出明確指示的義務(wù)之外，還必須為相對方提供知悉一般交易條件的可能性。這一原則從司法判決發(fā)展而來，并且已形成一相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，是指對于“一般顧客”（Durschschnittskun-den）而言，一般交易條件應(yīng)該有被知悉的可能性。使用方不應(yīng)采用特別復(fù)雜的示意圖或特別小的字體，使得一般顧客幾乎不可能理解；使用方應(yīng)為相對方提供足夠的時間閱讀一般交易條件，而不應(yīng)匆忙地催促相對方在一般交易條件下簽訂合同。除了使“一般顧客”能夠理解一般交易條件之外，使用方還必須考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，這個內(nèi)容是之前的《一般交易條件法》第2條第1款所沒有的，在以前的司法判決和學(xué)界也很少涉及，德國聯(lián)邦政府在向議會遞交的債法現(xiàn)代化草案的理由書中強(qiáng)調(diào)了這一點。這里立法者的主要意圖是針對某些失明的相對人，使用方對于失明的相對人應(yīng)該提供以盲文或以聲音方式傳載的提示。對于其他視力上有一定缺陷的相對人，一般交易條件的使用方?jīng)]有義務(wù)向其一一提供適合其閱讀的字體；對于智力或精神上有缺陷的相對人，使用方也沒有義務(wù)為他們作出特別的準(zhǔn)備?！?5〕

3.相對方對一般交易條件的同意　在相對人對一般交易條件知悉的基礎(chǔ)上，須相對人對一般交易條件作出同意，一般交易條件才能有效納入合同。相對人作出同意無特別的形式要求，以口頭或默示方式作出的同意也為有效。

4.令人意外的條款（uberraschendeKlauseln）　在一般情形，如果同時滿足了以上三要件，一般交易條件即可有效納入合同，但《德國民法典》第305c條第1款還對一種特殊情形作了規(guī)定，如果一般交易條件中的有關(guān)規(guī)定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象極為特殊，以致于一般交易條件的相對方毋須對此加以考慮”，則該規(guī)定不能成為合同的組成部分。比如說一般交易條件的使用方在“供應(yīng)時間”這一標(biāo)題之下掩藏了一條對己方有利的責(zé)任排除條款，而且通常一般交易條件篇幅較長，這一條款很容易被相對方忽略，這種責(zé)任排除條款就屬于“令人意外的條款”，不能成為合同的組成部分。但第305c條第1款與第307條（有關(guān)一般交易條件內(nèi)容的法律控制）的界限并不是截然分明，因為通常“令人意外的條款”也對相對方構(gòu)成“不公平的不利益”，所以即使將“令人意外的條款”納入了合同，也可在對一般交易條件內(nèi)容的法律控制層面令其無效，司法實踐中在處理“令人意外的條款”時經(jīng)常同時引用第305c條和307條，雖然在理論與邏輯上這樣的處理方法不太準(zhǔn)確。

（二）一般交易條件內(nèi)容的法律控制

對一般交易條件的內(nèi)容進(jìn)行法律控制，是針對已被有效納入合同的一般交易條件而言的。如前述提及，在許多情形下，一般交易條件的使用方對于相對方而言處于強(qiáng)勢甚至壟斷的地位，如果相對方需要使用方的產(chǎn)品或者服務(wù)，即使相對方對一般交易條件無商討的余地，即使相對方明知一般交易條件有不公平之處，相對方可能仍然會接受，基于這樣的考慮，對一般交易條件進(jìn)行內(nèi)容控制有著十分重要的意義。

1. 一般交易條件的解釋與內(nèi)容之確定

有關(guān)合同解釋的一般規(guī)定對屬于合同組成部分的一般交易條件的解釋無疑是適用的，在適用了這些一般規(guī)定之后，如果一般交易條件的條款仍然有兩種或以上的含義，根據(jù)《德國民法典》第305c條第2款的規(guī)定，應(yīng)作出有利于一般交易條件相對方的解釋，即一般交易條件含義不確定的風(fēng)險應(yīng)由其使用方承擔(dān)。

根據(jù)民法典第305b條的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成了不同于一般交易條件的個別約定，個別約定優(yōu)先于一般交易條件。個別約定優(yōu)先于一般交易條件可以由相對人主張，相對人在合同締結(jié)之時是否悉知該一般交易條件不影響其主張的權(quán)利。

2. 一般交易條件內(nèi)容的法律控制的總體性條款

《德國民法典》第307條對一般交易條件內(nèi)容控制做了總體上的規(guī)定。第307條第3款對有關(guān)一般交易條件內(nèi)容控制的法律條款〔16〕的適用范圍做了規(guī)定，只有當(dāng)一般交易條件的條款偏離了法律規(guī)定或者對法律規(guī)定作出補(bǔ)充時，才能對該條款進(jìn)行內(nèi)容控制。如果一般交易條件在字面上或意義上都符合法律規(guī)定，法官對其內(nèi)容控制是不能先于現(xiàn)行法律規(guī)定的-根據(jù)《德國基本法》的規(guī)定，法官的裁判活動受法律的約束?！?7〕值得注意的是，有關(guān)一般交易條件內(nèi)容控制的法律條款對純粹的給付描述性條款（Leistungs beschreibungen）是不適用的，所謂給付描述性條款包括價格約定、具體的給付與對待給付的關(guān)系等等。給付描述性條款除了受《德國民法典》第138條第2款〔18〕的規(guī)制以外，一般認(rèn)為都應(yīng)該由市場經(jīng)濟(jì)自身來決定。〔19〕

第307條第1款規(guī)定：“如果一般交易條件中的條款違反了誠實信用原則而給一般交易條件的相對方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），該條款無效。如果一般交易條件的表述不是清晰且令人理解（klarundverst ndlich），就對相對方構(gòu)成不公平的不利益?！痹摽钪械?句是原《一般交易條件法》第9條第1款的內(nèi)容，它體現(xiàn)了一個原則，即一般交易條件的使用方不可借助一般交易條件給相對方造成不公平的不利益。第2句是通過2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》新增的，其中包含的“透明性原則”（Transparenzgebot）是在司法實踐中發(fā)展起來，并在歐盟指令93/12/EWG有相應(yīng)規(guī)定。〔20〕早在歐盟指令之前，聯(lián)邦民事法院在司法判例中已確立起這樣的原則：一般交易條件對于相對人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)確、確定且盡量明晰（起奠基作用的是聯(lián)邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307條第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是從歐盟指令中直接引用而來。前面曾經(jīng)提到，給付描述性條款原則上不在內(nèi)容控制的范圍之內(nèi)，但“透明性原則”對給付描述性條款也是適用的?！?1〕

第307條第2款還規(guī)定了兩種存在疑義時可以推定是對一般交易條件相對方構(gòu)成不公平的不利益的情形：（1）該條款在其主旨上偏離了法律規(guī)定；（2）排除使用方的主要義務(wù)或限制相對方的主要權(quán)利，以致威脅到合同目的的實現(xiàn)。

3. 一般交易條件內(nèi)容的法律控制的列舉性條款

《德國民法典》第308條、第309條是一般交易條件內(nèi)容控制的列舉性條款，這些條款規(guī)定了一些具體情形的處理。第308條列舉的是“有裁量余地的禁止性條款”，包括項的內(nèi)容（以下還有子項）。所謂“有裁量余地的禁止性條款”，是指這些條款通常情形下會給相對方帶來不公平的不利益，因為無效，但法官對這些條款有一定的裁量余地，可以在某些具體情況中令其有效。第309條列舉的是“無裁量余地的禁止性條款”，包括十三大項的內(nèi)容（以下還有子項以及子子項），對于這些條款法官沒有任何裁量余地，而只能直接令其無效。雖然第308條、第309條列舉了許多具體的令一般交易條件的條款無效的情況，但還有一些這些條款無法覆蓋的情形，這就需要通過第307條的總體性規(guī)定作出衡量，因此第307條對具體的列舉性條款既起到統(tǒng)帥作用，也起到補(bǔ)充作用。

（二） 一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果

《德國民法典》第306條對一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果作出了統(tǒng)一的規(guī)定：“（1）如果一般交易條件部分或者全部不能納入合同或一般交易條件無效，合同的其它部分仍然有效；（2）不能納入合同或無效的一般交易條件的內(nèi)容，訴諸于法律的相關(guān)規(guī)定；（3）根據(jù)上述第2款規(guī)定對合同內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整之后，遵守合同對于一方當(dāng)事人而言仍然非常困難或不利，合同無效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果一般交易條件不能納入合同或一般交易條件無效，一般情形下合同仍然有效，該一般交易條件所包含的合同內(nèi)容將由相關(guān)的任意性的法律規(guī)定調(diào)整，例：如果有關(guān)排除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的一般交易條件不能納入合同或無效，那么有關(guān)出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任就適用《德國民法典》第434及以下條款?！?2〕與《德國民法典》第139條有關(guān)法律行為部分無效的法律后果的一般規(guī)則不同（根據(jù)這一規(guī)則，一般而言如果法律行為部分無效，則全部法律行為無效，〔23〕）但在一般交易條件，即使其為無效，原則上合同仍然有效。因為對于一般交易條件的相對人而言，他所面對的一般交易條件的使用方通常處于強(qiáng)勢甚至一定程度的壟斷地位，如果相對人需要使用方的服務(wù)或者產(chǎn)品，那么令合同無效并不利于保護(hù)相對人。僅僅令一般交易條件無效，合同仍然有效，其相關(guān)的內(nèi)容代之以法律上的規(guī)定，是更有利于保護(hù)相對人的處理方法。第306條第3款是一緩和性的條款，雖然原則上一般交易條件無效合同仍然有效，且一般交易條件的內(nèi)容由相關(guān)法律規(guī)定代替，但不能否認(rèn)在某些具體情況下令合同無效比較合理，所以該條款針對某些特殊的情形，為法官留出裁量的余地。

四、一般交易條件程序上的規(guī)制

民法典全部條款范文第3篇

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域是否存在形式理性的問題？其二，知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規(guī)定性？其三，討論知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產(chǎn)權(quán)法形式理性命題的確立

形式理性是現(xiàn)代法共通的特征。以此推論，知識產(chǎn)權(quán)法欲實現(xiàn)現(xiàn)代化，則須具備形式理性的品質(zhì)。韋伯的相關(guān)論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學(xué)界通說，“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”，“知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的范疇”?！?〕以此觀之，民法的形式理性亦應(yīng)體現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產(chǎn)權(quán)法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態(tài)度者也多強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與一般民法之區(qū)別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典、形式理性與實質(zhì)理性兩對范疇之間纏雜不清的關(guān)系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態(tài)才能體現(xiàn)民法的形式理性。我們應(yīng)區(qū)分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構(gòu)的“理念型”，它剔除了一切實質(zhì)性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標(biāo)準(zhǔn)取舍結(jié)構(gòu)的無血無肉的骨架。此種“理念型”純?yōu)橛^念上之構(gòu)造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現(xiàn)過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質(zhì)理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學(xué)者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現(xiàn)邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內(nèi)在訴求。

對于業(yè)已存在的各種法律形態(tài)，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現(xiàn)出某些形式理性的品格，只不過韋伯認(rèn)為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經(jīng)歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現(xiàn)出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產(chǎn)權(quán)法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規(guī)定以及如何規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻(xiàn)，學(xué)者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產(chǎn)權(quán)與民法典的結(jié)構(gòu)關(guān)系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規(guī)定確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利之一種，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標(biāo)、著作權(quán)等單行法形式，或編纂統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，或制定知識產(chǎn)權(quán)基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權(quán)、債權(quán)等相對應(yīng)設(shè)專編對知識產(chǎn)權(quán)加以規(guī)定，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等主要知識產(chǎn)權(quán)法律中的實體權(quán)利義務(wù)規(guī)范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，同時保留民法典外的知識產(chǎn)權(quán)特別法”。〔2〕

上述編纂體例之爭事關(guān)重大，以筆者淺薄學(xué)識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學(xué)者不斷思考知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的問題，其實就是一種內(nèi)在的對法律形式理性化的追求和沖動?！懊穹ǖ涔┦褂谜弑阌跈z索的信息統(tǒng)合功能，基本上已經(jīng)不大，因為歷史經(jīng)驗告訴我們完整法典只是神話，而現(xiàn)代越來越普及的各種電子數(shù)據(jù)庫也已經(jīng)可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當(dāng)代信息技術(shù)條件，傳統(tǒng)紙質(zhì)傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經(jīng)淡化。即便知識產(chǎn)權(quán)法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們?nèi)宰巫我郧筇接懼R產(chǎn)權(quán)進(jìn)入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規(guī)范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權(quán)利做出無遺漏的規(guī)定。既然肯認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為基本的民事權(quán)利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結(jié)論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結(jié)構(gòu)和編排，只能以邏輯性、體系性為標(biāo)準(zhǔn)’。那么知識產(chǎn)權(quán)在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發(fā)展方向的安排?！薄?〕

對知識產(chǎn)權(quán)與民法典之間關(guān)系的理解可謂見仁見智，但知識產(chǎn)權(quán)的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀(jì)個別國家有過知識產(chǎn)權(quán)法典化的嘗試，過去的數(shù)百年間知識產(chǎn)權(quán)法律一直以民法典之外的單行法形態(tài)出現(xiàn)。這并未消解專利、商標(biāo)、著作權(quán)等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產(chǎn)權(quán)法有區(qū)別于一般民法的特殊性，但其發(fā)展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規(guī)律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”?！?〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)法出現(xiàn)于19世紀(jì)50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認(rèn)為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法律也正是憑借一種“形式主義”的技術(shù)和方法大幅提升其理性化程度，實現(xiàn)從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)換。

以知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷史觀之，法律的關(guān)注點從哲學(xué)基礎(chǔ)向形式結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀(jì)下半葉“關(guān)于文學(xué)財產(chǎn)的爭論”開始直至今日關(guān)于“文學(xué)財產(chǎn)的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象本質(zhì)的探討從未停歇。盡管無數(shù)的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻(xiàn)遠(yuǎn)見卓識，但歧見紛呈的現(xiàn)象并未改變，沒有什么學(xué)說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀(jì)前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經(jīng)改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關(guān)于數(shù)字化財產(chǎn)而提出的問題，其中許多就與18世紀(jì)針對文學(xué)財產(chǎn)提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，6頁。知識產(chǎn)權(quán)法甚至因此被稱為“玄學(xué)”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學(xué)的基礎(chǔ)之上，等待關(guān)于無形財產(chǎn)本質(zhì)的哲學(xué)認(rèn)識獲得澄清后再及于具體規(guī)范，那么知識產(chǎn)權(quán)法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態(tài)。專利、版權(quán)等法律能達(dá)成從前現(xiàn)代法到現(xiàn)代法的躍進(jìn)，恰恰是因為其關(guān)注點從權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)轉(zhuǎn)移至權(quán)利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術(shù)巧妙回避了“法律在授予無體物以財產(chǎn)地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”?！?〕具言之，知識產(chǎn)權(quán)法能完成此種現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現(xiàn)保護(hù)對象，而不是提交實物或模型，據(jù)此在官方機(jī)構(gòu)登記以明確其要求保護(hù)的權(quán)利范圍。當(dāng)代的專利和商標(biāo)申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設(shè)計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結(jié)構(gòu)以12個月至3年不等期限的保護(hù)，條件是申請人必須向登記機(jī)關(guān)交存其外觀設(shè)計的三個復(fù)制件或者三幅圖片?！?〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉(zhuǎn)為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權(quán)利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸?shù)膬?yōu)點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權(quán)利要求保護(hù)的是什么”，并以此確定其保護(hù)范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產(chǎn)的本質(zhì)和邊界這一難題?！案鶕?jù)19世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產(chǎn)所產(chǎn)生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創(chuàng)作物的表述而非該創(chuàng)作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認(rèn)財產(chǎn)所有人以及財產(chǎn)邊界的任務(wù)就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強(qiáng)化了財產(chǎn)的封閉性，抑制了法律的創(chuàng)造性，但它們讓法律避免了確認(rèn)被保護(hù)財產(chǎn)的本質(zhì)這個艱難的任務(wù)”?！?0〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關(guān)法律是按照瑣細(xì)的行業(yè)領(lǐng)域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調(diào)整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當(dāng)這種立法累積到一定數(shù)量，自然會產(chǎn)生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細(xì)布式樣上的權(quán)利為何不能擴(kuò)展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準(zhǔn)備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設(shè)計著作權(quán)法》和《外觀設(shè)計登記法》的出現(xiàn)正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應(yīng)予以保護(hù)。立法方式在此發(fā)生質(zhì)的變化：以更加體系化和規(guī)則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經(jīng)驗主義”。“前現(xiàn)代法對諸如白棉布、平紋細(xì)布和亞麻布外觀設(shè)計的印染這樣的東西給予保護(hù)，所以它的保護(hù)是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應(yīng)性的（reactive）。亦即，它趨向于對當(dāng)時向法律所提出的特定問題做出回應(yīng)。相反地，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現(xiàn)代法的形態(tài)在很大程度上是對法律的運行環(huán)境作出被動回應(yīng)而確定的，而在現(xiàn)代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調(diào)整的對象，而且也關(guān)注在實現(xiàn)這些任務(wù)時自身所采取的形態(tài)”?！?1〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀(jì)前期，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標(biāo)和著作權(quán)這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權(quán)利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當(dāng)時卻常常出現(xiàn)于法律專業(yè)人士之口“發(fā)明上的著作權(quán)”“藝術(shù)品的專利”“商標(biāo)的著作權(quán)”“著作權(quán)或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現(xiàn)所謂“版權(quán)法”“專利法”或者“商標(biāo)法”。以專利為例，我們現(xiàn)在所理解的專利法的內(nèi)容，大多包含于名為《技術(shù)和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權(quán)甚至被理解為一種復(fù)制權(quán)（copy-right）?！?2〕這說明知識產(chǎn)權(quán)法的組織結(jié)構(gòu)和表達(dá)方式當(dāng)時尚未定型，各種概念和規(guī)范不能以一種統(tǒng)一協(xié)調(diào)的思想為紐帶結(jié)為體系。

“法律教科書的發(fā)展、進(jìn)行立法改革的意圖以及不斷增強(qiáng)的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀(jì)50年代，專利、版權(quán)和外觀設(shè)計三個法律領(lǐng)域逐漸分流，并且“被看作知識產(chǎn)權(quán)法這個更為一般性標(biāo)題之下的組成要素”?！?3〕商標(biāo)法則在19世紀(jì)下半葉被承認(rèn)為獨立的法律部門。其調(diào)整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產(chǎn)權(quán)法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發(fā)生變化。前現(xiàn)代的法律將理解無體財產(chǎn)的核心放在“智力勞動”和“創(chuàng)造性”概念之上，因此總是糾結(jié)于保護(hù)對象的本質(zhì)這樣的哲學(xué)思辨，而現(xiàn)代法經(jīng)歷了“從創(chuàng)造到對象”的轉(zhuǎn)換〔14〕，轉(zhuǎn)而關(guān)心知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區(qū)際和聯(lián)系。到19世紀(jì)80年代，工業(yè)產(chǎn)權(quán)/文學(xué)產(chǎn)權(quán)的二分法漸被接受，并成為統(tǒng)領(lǐng)和支撐上述各種知識產(chǎn)權(quán)法律的架構(gòu)。英國在主要領(lǐng)域進(jìn)行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設(shè)計和商標(biāo)法》、1862年的《商品標(biāo)記法》和1911年的《版權(quán)法》。

民法上親屬和繼承的一般規(guī)則未必適用于知識產(chǎn)權(quán)。鄭成思教授曾特別強(qiáng)調(diào)離婚財產(chǎn)分割和遺產(chǎn)繼承涉及版權(quán)時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規(guī)定。“更多的國家沒有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權(quán)繼承問題，而是在版權(quán)法中對版權(quán)繼承作出專門的、具體的規(guī)定。有些國家甚至在版權(quán)法別指出民法關(guān)于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權(quán)繼承。”他甚至認(rèn)為，處理離婚案件時不能視版權(quán)為夫妻共同財產(chǎn)?！?3〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產(chǎn)權(quán)的繼承或夫妻財產(chǎn)分割做出特別規(guī)定。

（三）知識產(chǎn)權(quán)單行法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理化

即便不考慮知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關(guān)系，也不考慮各種知識產(chǎn)權(quán)法之間的相互關(guān)系，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等單行法也各自存在體系化的任務(wù)。就我國的知識產(chǎn)權(quán)單行法而言，由于立法技術(shù)不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質(zhì)合理性方面的問題，對于法律的結(jié)構(gòu)、用語等法技術(shù)層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯?！吨鳈?quán)法》等現(xiàn)行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規(guī)范、章節(jié)之間的關(guān)系似乎并沒有清晰的認(rèn)識，也不能呈現(xiàn)出組織法律材料的思路和脈絡(luò)。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達(dá)方式與德國等先進(jìn)國家的知識產(chǎn)權(quán)法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠(yuǎn)。其結(jié)果不僅不利于法學(xué)教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條列舉12項著作財產(chǎn)權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)等。法律的創(chuàng)制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應(yīng)，分別設(shè)定不同的權(quán)利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質(zhì)。過度細(xì)分、簡單對應(yīng)的權(quán)項設(shè)置造成的結(jié)果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴(kuò)張解釋；另一方面各權(quán)項之間疊屋架梁、界限不清、關(guān)系不明，必有重復(fù)之處。更重要的是，十余項權(quán)利近乎隨機(jī)排列，不顯邏輯關(guān)聯(lián)，對閱讀者來說如同一團(tuán)亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權(quán)項之間的聯(lián)系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產(chǎn)權(quán)的體系結(jié)構(gòu)，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準(zhǔn)確理解法律提供幫助。

民法典全部條款范文第4篇

很長一段時間，人們過于重視動物的商品性價值，而忽視了其非商品性價值；過于看重當(dāng)代人的利益而忽略了后代人的利益，對自然界的生物（包括動物和植物）采取了無節(jié)制的征服、支配、掠奪、占有和揮霍的態(tài)度，導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)重破壞。而野生動物的大量滅絕，已引起嚴(yán)重的生態(tài)失衡，并威脅到人類的根本生存問題。自此，人們開始認(rèn)識到動物資源保護(hù)的重要性，并呼吁立法者通過立法加強(qiáng)對動物的保護(hù)。由于傳統(tǒng)民法一直是將動物作為法律關(guān)系的客體來進(jìn)行保護(hù)，但一些學(xué)者，尤其是環(huán)境法學(xué)者主張這樣立法是非常不合理的，因為人與動物共同生活在地球上，人與動物并沒有地位高低之分，“從自然的角度看，人并不比動物更優(yōu)越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義?！彼匀祟惐匦栌铆h(huán)境倫理學(xué)的理論承認(rèn)動物的主體地位。1990年8月20日，德國立法者在《德國民法典》第90條下增加了a款“動物不是物。它們由特別法加以保護(hù)……”這一規(guī)定被一些學(xué)者認(rèn)為是動物由權(quán)利客體升格為權(quán)利主體的立法實證，并推斷其為民事主體擴(kuò)張立法趨勢。但究竟動物是否能成為新型民事主體，我們先來了解民法學(xué)中關(guān)于民事主體的理論。

一、民事主體理論

（一）民事主體含義

民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”和1804年《拿破侖法典》中的“能力”、“締約能力”逐漸發(fā)展和抽象而來的，并在 19世紀(jì)初葉，由德國普通法最終完成了從權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力等方面對民事主體資格的演繹和歸納。一般認(rèn)為，民事主體有四項構(gòu)成要件：名義獨立；意志獨立；財產(chǎn)獨立和責(zé)任獨立。有學(xué)者從民事主體構(gòu)成要件的實踐矛盾和內(nèi)在沖突入手，對上述四項要件進(jìn)行修正，認(rèn)為民事主體的構(gòu)成要件應(yīng)是：1.有自己獨立的名稱，并以此名義對外參與民事法律關(guān)系；2.有自己獨立的意志，獨立于其他成員；3.有自己獨立的財產(chǎn)；4.以自己的全部獨立財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。

（二）法律史上的動物法律人格化

在漫長的法律史上，動物并不是一直都作為法律關(guān)系的客體的，在古代的一些國家，如貓在古埃及，象在古印度都曾經(jīng)被當(dāng)做法律的主體參與法律關(guān)系，依法承擔(dān)法律義務(wù)，享有法律權(quán)利。而在中世紀(jì)的古希臘和古猶太，動物作為法律主體的最明顯的例子是動物犯罪，依法被傳喚，逮捕甚至是關(guān)進(jìn)監(jiān)獄。此外，在近代也有相關(guān)法例，英國議會通過的“動物權(quán)利法案”，里面對動物的飲食起居都有相關(guān)規(guī)定。

二、關(guān)于動物民事主體資格的理論

考察法學(xué)領(lǐng)域時至今日的關(guān)于動物法律地位的理論，歸結(jié)起來不外乎兩種：一為動物法律人格論，包括動物完全法律人格論以及動物限制法律人格論（亦稱動物有限法律人格論），二為動物無法律人格論。

動物完全法律人格論，即指動物具有完全的民事主體資格，享有與人相同的民事權(quán)利，“擴(kuò)大法律主體人格范疇，動物和自然物也有生命權(quán)、健康權(quán)，也有生存和存在的權(quán)利，這是動物的具體人格權(quán)。在一般人格權(quán)中，動物和自然物也應(yīng)有自由、人格平等、人格尊嚴(yán)的權(quán)利?！?/p>

動物限制法律人格論，即動物作為民事法律主體，但能成為權(quán)利主體的動物種類范圍是有限的，只有野生動物和寵物才能成為主體，而其他的諸如家畜不能。此種理論是對動物完全法律人格論的實踐不能而做出的妥協(xié)?！叭魹楸Ｗo(hù)生態(tài)和自然環(huán)境，一下子給予他們完全的法律人格，那也無益于束手自殺。這意味著，雖然賦予生態(tài)、環(huán)境、自然以法律人格，也只能是準(zhǔn)主體資格或限制的法律人格?！?/p>

動物無法律人格論，即主張動物不能成為法律意義上的人，反對動物成為民事主體，應(yīng)當(dāng)通過其他法律方式來對動物進(jìn)行保護(hù)。這是目前我國大部分民法學(xué)者所持有的觀點。

三、駁動物法律人格化理論

（一）動物主體論者對德國民法典90條的誤解

修正后的《德國民法典》第90條a款的規(guī)定，是動物主體論者最經(jīng)常引用的立法實例，但該條規(guī)定的立法目的究竟是什么？是否真的如動物主體論者所主張的是為了承認(rèn)動物的有限主體地位？這里，我們將描述該條款的立法背景，并結(jié)合法典本身以及德國學(xué)者對其評述，對該條款進(jìn)一番簡要考究。

眾所周知，現(xiàn)行《德國民法典》制定于1896年，施行于1900年。在1990年法典的修改前，《德國民法典》90條規(guī)定的“物”是非常確定的，即“本法所稱的物是指有體物”。按照德國民法學(xué)理論的解釋，“有體物指除活著的人體之外，一切為人能夠把握的東西。”它既包括可交易物，也包括不可交易物。按照該理論，動物作為有體物，當(dāng)然在民事法律關(guān)系中充當(dāng)“物”的角色。《德國民法典》頒布后近半個世紀(jì)，并沒有人對該條款表示異議，法律實踐中也未出現(xiàn)實質(zhì)上的問題。然而，隨著20世紀(jì)70年代世界范圍的環(huán)境保護(hù)運動的興起，“動物權(quán)利論”開始盛行。該理論的代表人物美國學(xué)者里根進(jìn)一步提出“動物是具有與人類相同的、重視自己生命能力的生物，具有其固有價值和對生命平等的自然權(quán)，保護(hù)動物權(quán)利運動是人權(quán)運動的一部分?！薄皠游餀?quán)利論”在德國產(chǎn)生了很大影響，德國國內(nèi)一些動物保護(hù)主義者開始以《德國民法典》忽視動物的權(quán)利為由，對相關(guān)條款進(jìn)行攻擊。面對整個社會的輿論壓力，德國立法者便在第90條下增加了a款，即“動物不是物。動物應(yīng)受特別法的保護(hù)，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于物的規(guī)定?！钡⒁猓谕讌f(xié)的同時，立法者在民法典第903條關(guān)于“所有人的權(quán)限”的條款中添加了“所有人在對其所有物行使其權(quán)利時，應(yīng)注意有關(guān)動物保護(hù)的特別規(guī)定”的語句。此舉顯然是立法者為了強(qiáng)調(diào)新增條款并不顛覆原有法律對動物的法律地位的定位，并不賦予動物權(quán)利主體的地位。立法者將動物從“物”中分離，不過是為了滿足人們保護(hù)動物的呼聲，其立法原意是將動物作為“特殊的物”看待，對所有人對動物的隨意處分如捕殺、買賣等進(jìn)行必要的限制。

《德國民法典》上述的修改，雖滿足了動物保護(hù)主義者的要求，但整個德國民法學(xué)界對其卻不以為意。因為德國早在1989年頒布的《野生動物保護(hù)法》中就對野生動物的保護(hù)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，而其后生效的《動物保護(hù)法》中，更擴(kuò)大了保護(hù)種類及內(nèi)容的范圍。按照“特別法優(yōu)于一般法”的法學(xué)原理，動物保護(hù)應(yīng)當(dāng)使用動物保護(hù)特別法的規(guī)定，民法中的相關(guān)規(guī)定根本就沒有任何法律實踐上的意義。因此，不少德國學(xué)者一針見血地指出民法上動物保護(hù)的規(guī)定的無用性。德國著名民法學(xué)家科拉就曾直言不諱道：“德國動物保護(hù)法已設(shè)有保護(hù)動物的規(guī)定，民法此項規(guī)定乃‘概念美容’?！钡聡鴮W(xué)者迪特爾·梅迪庫斯也認(rèn)為：“雖然動物不再是普通物，但在缺乏特殊規(guī)定的情況下，仍應(yīng)將它們當(dāng)作物來看待。否則的話， （人）就不可能對動物享有所有權(quán)了！……有人認(rèn)為，應(yīng)將動物當(dāng)作權(quán)利主體來看待，這種看法是荒謬的?！?/p>

從民法解釋學(xué)的原理來說，德國立法者也無改變動物法律客體地位的意思。因為從《德國民法典》的體系上看，總則篇第一章規(guī)定的是“人”，其中第一節(jié)為“自然人”，第二節(jié)為“法人”，而第二章為“物、法人”。該編排方式很明顯是根據(jù)對權(quán)力主體與客體的分類，若立法者有意將動物列入權(quán)利主體的范圍，就應(yīng)把于動物編入第一章“權(quán)利的主體”“人”中，而不會把動物放在第二章“權(quán)利的客體”中。此舉顯然是否定了動物的權(quán)力主體地位，也說明了第903條的關(guān)于“動物的所有人”的規(guī)定。

綜上所述，《德國民法典》修訂后的第90條a款以及第903條的規(guī)定是立法者為了滿足動物保護(hù)主義者的需求以及對社會輿論的妥協(xié)，從而對原有法律中“物”的規(guī)定進(jìn)行的“概念美容”。無論從法典本身，立法目的，還是德國學(xué)者所做的法律解釋都無法得出《德國民法典》將動物法律人格化的結(jié)論，更不能將其作為動物主體論的立法實例。

（二）動物法律人格化理論不符合人類道德形成的規(guī)律

社會學(xué)的研究表明，“道德作為一種調(diào)整人行為的規(guī)則，是與特定主體、特定時空乃至特定文化相聯(lián)系的，不同的群體具有不同的道德?！倍摇暗赖率墙⒃跊_突之上的規(guī)則體系?！眲游锓扇烁窕碚撘髣游锍蔀槿祟惖赖玛P(guān)系的主體，那么動物就應(yīng)該參與到這種規(guī)則體系的建立之中。倘若動物與動物或動物與人之間存在類似人與人之間的行為規(guī)則體系，那樣動物便能參與到人類道德的建立之中，而成為道德關(guān)系的主體。但動物之間，動物與人之間存在這種行為規(guī)則嗎？

人和動物共同生活在地球上，具有相似的生理特點且都具有自然屬性，但在這種相似性之中，有一個本質(zhì)上的區(qū)別，即人是有理性的。人的所有活動，吃穿住行、生育繁殖等無一不體現(xiàn)著理性。馬克思對人類區(qū)別于動物的理性，曾指出“饑餓總是饑餓，但是使用刀叉吃熟肉來解除的饑餓，不同于用指甲和牙齒來撕咬生肉所解除的饑餓?！比祟愂堑厍蛏弦阎淖罡叩鹊纳铮瑩碛凶顝?fù)雜、最完備的道德體系，但是要將這些人類自己創(chuàng)造的道德體系強(qiáng)加于動物，動物能適應(yīng)嗎？顯然，在現(xiàn)階段，動物與人的本質(zhì)差異，不會因動物主體論者的美好愿望或堅定信仰而消除，人與動物還難以成為道德的共同體。。

退一步講，若要建立人與動物共同遵守的道德規(guī)范，按程序正義的原則，人與動物應(yīng)一起參與到制定該“道德”的程序中。然而，現(xiàn)階段動物根本就沒有進(jìn)化到能與人溝通的程度，從而也不可能對該“道德”的制定發(fā)表意見或建議。所以，最終該人與動物共同的“道德”也只能靠人類自己來制定。請問這樣做就保障了動物的權(quán)利嗎？這跟直接把人類自身的道德強(qiáng)加于動物有什么本質(zhì)區(qū)別。

拋開程序正義，再退一步講，人類能制定動物與動物之間的“道德”嗎？人類能禁止肉食動物捕食動物嗎？主體吃主體恐怕是人類道德最無法接受的，但對于大部分野生動物來說，這就是其生存之道。如此即是，“獅子有獅子的‘道德’，羚羊有羚羊的‘道德’，人有人的‘道德’。但是在每個地方都存在道德的同時，并不是每個地方都存在相同的道德?！痹谔幚韯游镏g的關(guān)系時，我們應(yīng)該應(yīng)用誰的“道德”，是獅子的，羚羊的，或是人的？恐怕都不行吧。所以，動物之間也并不存在共同的道德。

（三）駁動物限制法律人格論

動物限制法律人格論依前所述，即權(quán)利主體范圍的有限性，只有寵物和野生動物才能享有民事主體的資格而家畜是不享有的。這顯然是對動物完全人格論的實踐不能而做出的妥協(xié)。因為現(xiàn)階段人類不可能停止肉食，且畜牧業(yè)在整個經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著重要作用。但若確定動物法律限制人格，必然造成動物種群之間的不平等，憑什么一部分動物就可以享有與人類相當(dāng)?shù)姆傻匚唬硪徊糠志鸵蔀槭苋酥涞目腕w？這顯然與動物權(quán)利論者所堅持的平等觀念是矛盾的。退一步說，就算賦予動物限制法律人格，動物應(yīng)該如何行使其權(quán)利呢？針對動物行為能力的欠缺問題，有些學(xué)者提出應(yīng)該建立動物的監(jiān)護(hù)制度，為動物設(shè)定監(jiān)護(hù)人，人或保護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人來行使動物的權(quán)力。此方案對于家庭寵物還可以施行，但對于數(shù)量龐大、種類繁多的野生動物該如何設(shè)定監(jiān)護(hù)人呢？是為每一個動物都設(shè)定監(jiān)護(hù)人，還是為一個種類的動物設(shè)定監(jiān)護(hù)人？由誰來承擔(dān)如此大的社會成本？如何確定一名動物監(jiān)護(hù)人的資格？動物監(jiān)護(hù)人的行為是否一定有利于動物本身？

此外，根據(jù)法理學(xué)理論，純粹的權(quán)利和義務(wù)是不存在的。主體在享有了權(quán)利的同時，必然要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。然而，動物權(quán)利主體主義者一直強(qiáng)調(diào)的是動物的權(quán)利，而避開動物的法律義務(wù)。動物缺乏自我意識，更欠缺主觀能動性，本身的無社會性決定了動物無法承擔(dān)積極義務(wù)，它們只能被動的承擔(dān)一部分消極義務(wù)。這必然造成權(quán)利義務(wù)的不平衡，不符合法理，更不可能適用于實踐。

（四）法律是人的法律

動物論者持有的種種主張，雖是出于對動物的愛護(hù)，但卻不能產(chǎn)生任何法律實踐上的意義。畢竟法律是人制定的，也是為人制定的。動物若成為法律關(guān)系的主體，則要求法律不僅僅調(diào)整人與人之間關(guān)系，還要調(diào)整動物之間的關(guān)系。但法律作為調(diào)整社會關(guān)系的準(zhǔn)則，若要其產(chǎn)生作用，則要求具體的法律規(guī)則是能夠被法律關(guān)系的主體所理解的?；蛘甙凑辗ㄖ蔚幕揪瘢蓱?yīng)該是要對權(quán)利主體所公開的。但動物能理解法律規(guī)范嗎？人類應(yīng)該如何向動物公開法律呢？答案不得而知。

誠然，從法制史的發(fā)展來看，權(quán)利主體的范圍是不斷擴(kuò)張的。從最先的部分自然人到全部自然人，再從全部自然人發(fā)展到社會組織（如法人、合伙企業(yè)、國家等）。但所有的權(quán)利主體有一個共通點是都具有理性。理性是人類與動物的本質(zhì)區(qū)別，是人類放棄被動地遵守自然規(guī)律，而積極地挑戰(zhàn)大自然的先決條件，“迄今為止，只有人打破了自然地進(jìn)程，將自己的意志加在了自然之上；他在自然界發(fā)展的各種可能性中做出選擇，讓自然朝有利于自身的方向發(fā)展”。但現(xiàn)代科學(xué)的研究已證實，由于選擇了一條不同于人類的進(jìn)化道路，動物將無法進(jìn)化到擁有人類一樣的理性及意志水平。動物無法理解作為人類高度文明成果的法律，而且還要接受自己不知道的法律的統(tǒng)治，這對于動物應(yīng)該不是幸運吧。動物無法參與到法律的制定，也不可能知道法律的內(nèi)容，這樣將動物列為權(quán)利主體的地位又有什么實際意義呢？法律是為人制定的，是為了將人與人之間的關(guān)系納入到國家的統(tǒng)治之下。這是法律制定的目的與宗旨。人的法律無法調(diào)整以動物作為主體的關(guān)系，而以動物為主體的關(guān)系也最好不要用人的法律進(jìn)行調(diào)整。

（五）“動物法律人格化”將顛覆現(xiàn)有的法律體系

在一個法律體系中，法律規(guī)則的穩(wěn)定是該法律體系的內(nèi)在要求。而動物一旦法定為權(quán)利主體，這必然引起一場大陸法系民事理論及立法的大改革。按通說：民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。若動物成為民事主體，則必然要求民法還要調(diào)節(jié)動物與人之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。但眾所周知的是，動物根本就不能作為主體參與到商品經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)、分配、交換和消費之中，當(dāng)然不能和人產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系。而動物更不可能與人類發(fā)生除所屬以外的任何人身關(guān)系。由此可見，若要將動物確定為民事主體，需要完全顛覆大陸法系民法的根本原理，進(jìn)而是大規(guī)模地法律修改活動，由此產(chǎn)生的社會成本無法計算。法律制度的不穩(wěn)定更不利于法治社會的建設(shè)以及社會的長治久安。

四、民法應(yīng)將動物的法律地位定為特殊的物

反對動物人格化理論、動物主體理論，并不表示不支持對動物的特殊保護(hù)。相反，在人類生存環(huán)境日益惡化、生態(tài)保護(hù)迫在眉睫的今天，我們更應(yīng)該通過立法加強(qiáng)對動物保護(hù)的力度。然而通過法律手段對動物實施保護(hù)，需遵循法律自身的規(guī)律，并以相關(guān)法理作為行動的理論基礎(chǔ)，這樣才能保證采取的措施能應(yīng)用于法律實踐，達(dá)到保護(hù)動物的實際效果。

動物非物？中國古代有一個著名的哲學(xué)命題“白馬非馬”。按照通常的理解，白馬非馬，并非否認(rèn)白馬作為馬的本質(zhì)屬性，而是強(qiáng)調(diào)白馬不同于其他顏色的馬的特殊性。白馬非馬，白馬亦馬，兩個命題似乎水火不容，但是在哲學(xué)上兩個命題都是真的。前者強(qiáng)調(diào)事物的特殊性，后者強(qiáng)調(diào)事物的普遍性。對白馬非馬的解釋，也可以用來理解動物非物的表述。動物非物，主要強(qiáng)調(diào)的是動物是一種特殊的物。

在民法傳統(tǒng)上，自羅馬法開始，便對物有以下的兩種分類：特殊物和普通物，可交易物和不可交易物。當(dāng)立法者想對一種物實施特殊保護(hù)時，完全可以通過立法將該物確定為特殊物或不可交易物，而不必將該物升格為法律主體的地位。如現(xiàn)行《德國民法典》中關(guān)于“尸體”的規(guī)定：“有關(guān)物的規(guī)定一般不適用與尸體，除非尸體已經(jīng)變成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。”通說認(rèn)為，“尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于被繼承人共同所有。但尸體與其他物不同，應(yīng)限以埋葬、管理、祭祀為目的，不能自由使用、收益和處分?！笨梢妼κw的特殊性保護(hù)，體現(xiàn)在法律對于其的特殊性規(guī)定，但其并沒有改變尸體為“物”的性質(zhì)，而是將其作為法律關(guān)系中“特殊的物”看待。同樣，動物作為“物”的一種，具有不同于普通物的特殊性質(zhì)，理應(yīng)得到法律的特殊保護(hù)。通過立法確定動物“特殊的物”的法律地位，從而對人隨意支配動物的行為進(jìn)行限制，并制定特別的法規(guī)（如《動物保護(hù)法》）規(guī)定其他更為細(xì)節(jié)的保護(hù)措施。這樣就能完全達(dá)到保護(hù)動物特殊性的目的，且不用違背法理將動物設(shè)立為權(quán)利主體。

我國目前尚未頒布《民法典》，而現(xiàn)行民法條文中也未對動物的法律地位作出明確規(guī)定。但從《民法通則》第127條關(guān)于動物致人損害，由動物所有者承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定可以看出動物在我國民法法律關(guān)系中處于客體的地位。為加強(qiáng)對動物的保護(hù)以及避免學(xué)界對于動物法律地位的諸多爭論，建議在今后出臺的《民法典》中以法條的形式對動物“特殊的物”的地位予以明確規(guī)定：“動物是特殊的物，對于動物的支配，其它法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，優(yōu)先適用其它法律、行政法規(guī)?！?/p>

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民法典全部條款范文第5篇

一、優(yōu)先權(quán)的概念分析

優(yōu)先權(quán)是指優(yōu)先權(quán)人依法律規(guī)定就債務(wù)人財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)就其實質(zhì)看是解決債務(wù)清償順序問題。優(yōu)先權(quán)制度在法國民法典中有專章規(guī)定，法國民法典第2095條規(guī)定：“優(yōu)先權(quán)，為依債務(wù)的性質(zhì)而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人、甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利?！比毡緦?yōu)先權(quán)譯為先取特權(quán)。日本民法典第303 條規(guī)定：“先取特權(quán)人，依本法及其他法律規(guī)定，就其債務(wù)人的財產(chǎn)，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利?！睆倪@一規(guī)定可看出，日本所譯先取特權(quán)這一名稱本身不能表達(dá)優(yōu)先受償意義。在我國理論界除優(yōu)先權(quán)的提法，還有使用優(yōu)先受償權(quán)之說，不管概念名稱差別如何，從其內(nèi)容看都是權(quán)利人享有優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利。鑒于我國特別法已創(chuàng)制了船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器優(yōu)先權(quán)等概念，為便于立法統(tǒng)一性，故在本文中使用優(yōu)先權(quán)一詞。

優(yōu)先權(quán)是由民法和其他特別法設(shè)定的特種物權(quán)。在這一權(quán)利中，優(yōu)先權(quán)人屬于債權(quán)人，但又不同于一般債權(quán)人。優(yōu)先權(quán)人可以就債務(wù)人全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)出售后的價款，優(yōu)先于其他有擔(dān)?；驘o擔(dān)保的債權(quán)人受清償。這就使得優(yōu)先權(quán)成為與債權(quán)相區(qū)別，又以債權(quán)為前提的具有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的特種物權(quán)。這種權(quán)利的主要特點是：第一，法定性。優(yōu)先權(quán)法定性包含兩方面含義，一是優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生依法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)，如果其法定要件具備，優(yōu)先權(quán)就當(dāng)然產(chǎn)生。各國對于該項權(quán)利大多采納列舉主義。二是優(yōu)先權(quán)位次也多采用列舉的法定順序主義或依法特別規(guī)定的位次。第二，物上代位性。優(yōu)先權(quán)人對債務(wù)人因其標(biāo)的物的變賣、租賃、滅失或毀損而應(yīng)受的金錢或其他物也可行使，如果其標(biāo)的物因第三人侵權(quán)而毀損滅失的，有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人對于其所受的賠償金優(yōu)先受償。第三，從屬性。優(yōu)先權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，以債權(quán)為主權(quán)利，優(yōu)先權(quán)為從權(quán)利，沒有債權(quán)，優(yōu)先權(quán)就不能獨立存在。債權(quán)轉(zhuǎn)移消滅，優(yōu)先權(quán)亦轉(zhuǎn)移消滅。優(yōu)先權(quán)的從屬性關(guān)系，使得優(yōu)先權(quán)不得與債權(quán)分離而讓與，也不得從債權(quán)分離而為其他債權(quán)擔(dān)保。第四，不可分性。優(yōu)先權(quán)是以債權(quán)和作為標(biāo)的物的債務(wù)人財產(chǎn)的存在為前提，可以就債權(quán)的全部和標(biāo)的物的全部行使權(quán)利。當(dāng)債權(quán)一部分消滅或標(biāo)的物一部分滅失，對優(yōu)先權(quán)不發(fā)生影響。這種不可分性與抵押權(quán)的不可分性是相同的。第五，不以占有和登記為要件。優(yōu)先權(quán)人就債務(wù)人的財產(chǎn)售出后的價款優(yōu)先受償，不需要對債務(wù)人財產(chǎn)占有，從而與留置權(quán)和質(zhì)權(quán)相區(qū)別；也不需要對財產(chǎn)進(jìn)行登記，從而與抵押權(quán)相區(qū)別。第六，變價受償性。優(yōu)先權(quán)人利益的實現(xiàn)，不是直接通過占有債務(wù)人財產(chǎn)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移而實現(xiàn)，而是首先使債務(wù)人財產(chǎn)售出轉(zhuǎn)換為價款，再從價款中實現(xiàn)清償。

二、優(yōu)先權(quán)制度的演進(jìn)和立法基礎(chǔ)

優(yōu)先權(quán)起源于羅馬法，由于當(dāng)時羅馬奴隸制商品經(jīng)濟(jì)已達(dá)到很高程度，市民之間因雇工、借貸及其他民事行為出現(xiàn)了大量的債務(wù)關(guān)系。在處理各種債務(wù)關(guān)系中，要求客觀、公平、正義，因此創(chuàng)立了優(yōu)先權(quán)。其內(nèi)容是：享有這種權(quán)利的債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)在不足清償其全部債務(wù)時，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)的創(chuàng)設(shè)有三種來源：由習(xí)慣演變而來；由皇帝赦令形成；由司法獨創(chuàng)。優(yōu)先權(quán)的順序也是依照習(xí)慣或法令規(guī)定，與債權(quán)發(fā)生先后沒有關(guān)系。優(yōu)先權(quán)是特定債權(quán)，按羅馬法規(guī)定，如喪葬費用，妻之嫁妝的返還，被監(jiān)護(hù)人或保證人對于監(jiān)護(hù)人或保證人的損害賠償，建筑資金貸與人對于借用人借款償還，銀行存款人對于銀行存款的償還，國家對納稅義務(wù)人的稅捐，都有優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有從屬性，隨債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，債權(quán)受讓人或債權(quán)的其他繼承人都有優(yōu)先權(quán)。

羅馬法后來經(jīng)意大利傳入法國，為法國所重視。1804年法國民法典（拿破侖民法典）公布實施后，民法典大多采用羅馬法，習(xí)慣僅占一小部分。該民法典將優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)并列于第三編財產(chǎn)取得法第18章中，優(yōu)先權(quán)居首，抵押權(quán)次之，均視為擔(dān)保物權(quán)。雖然優(yōu)先權(quán)大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優(yōu)先權(quán)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)和動產(chǎn)、不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的全部動產(chǎn)及不動產(chǎn)優(yōu)先受償，但應(yīng)先就債務(wù)人動產(chǎn)價款受償，動產(chǎn)不足清償時，才可就其不動產(chǎn)的價款受償。特別優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)優(yōu)先受償。除了這種分類規(guī)定，民法典還進(jìn)一步規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的保持方法、登錄方法和消滅。

以法國民法典為傳統(tǒng)的國家形成法國法系，其民法典制度大部分受法國民法典影響，但關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度并未完全采用其制度，有的國家把它稍加修改，有的改變了它的基本性質(zhì)。如荷蘭民法典，就與以法國民法系的各國民法典不同，按其第1180條第2項規(guī)定， 除明白為相反規(guī)定的外，質(zhì)權(quán)及抵押權(quán)均優(yōu)先于優(yōu)先權(quán)。動產(chǎn)出售人對于所出售的動產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)，不動產(chǎn)出售人對于其所出售的不動產(chǎn)無優(yōu)先權(quán)。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產(chǎn)也無優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)均優(yōu)先于特別優(yōu)先權(quán)。

意大利民法典特點是，一般優(yōu)先權(quán)在動產(chǎn)上具有，而在不動產(chǎn)上則僅有例外規(guī)定，并僅對于一般債權(quán)人有優(yōu)先權(quán)。特別不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)僅由國家的某些特定債權(quán)可以享有，并不須登記。關(guān)于司法費用優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于其他優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)。一般動產(chǎn)出賣人沒有優(yōu)先權(quán)，但出賣機(jī)器人而且其價款在3萬里拉以上者，有優(yōu)先權(quán)， 但須將買賣契約及價款登記，其他特別優(yōu)先權(quán)與法國優(yōu)先權(quán)制度相同。

日本民法典出現(xiàn)較晚，優(yōu)先權(quán)大半仿效法國民法典，但也有自己的特點。日本民法典自1896年頒布，就把優(yōu)先權(quán)放于物權(quán)編第8章， 標(biāo)題為“先取特權(quán)”。按照日本民法典，先取特權(quán)具有物上代位性和不可分性。先取特權(quán)分為一般先取特權(quán)、動產(chǎn)先取特權(quán)、不動產(chǎn)先取特權(quán)。一般先取特權(quán)包括共益費用、受雇人報酬、殯葬費用、日用品供給四種，并且還具體規(guī)定了各種先取特權(quán)順序和先取特權(quán)效力。此外先取特權(quán)還準(zhǔn)用留置權(quán)和抵押權(quán)等某些條款。

以上各國民法優(yōu)先權(quán)，一般都是作為一種物權(quán)制度專章規(guī)定，突出了其地位和作用。從我國來看，民法還沒有統(tǒng)一設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度，最早是在《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中對企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)費用和職工工資、國家稅款等特定債權(quán)規(guī)定了清償順序，而且是以抵押權(quán)和留置權(quán)的實現(xiàn)為前提的。近年來，一些特別法設(shè)立了優(yōu)先權(quán)制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)，規(guī)定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規(guī)費、海難救助款項和船舶營運中侵權(quán)發(fā)生的賠償?shù)染哂袃?yōu)先權(quán)。1995年10月1 日施行的我國《擔(dān)保法》確立了國有土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)制度，規(guī)定國有土地使用權(quán)出讓后，先繳付應(yīng)當(dāng)繳納的出讓金款額，抵押權(quán)人才優(yōu)先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權(quán)，規(guī)定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優(yōu)先權(quán)。

優(yōu)先權(quán)制度產(chǎn)生發(fā)展表明，一個國家之所以要創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)是有其客觀基礎(chǔ)的，即有優(yōu)先權(quán)所體現(xiàn)和保護(hù)的社會關(guān)系的存在，而這些相應(yīng)的社會關(guān)系也就成為優(yōu)先權(quán)的立法基礎(chǔ)。優(yōu)先權(quán)的立法基礎(chǔ)如何理解，依據(jù)是什么？馬克思說：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”[1]（p82）。可見，優(yōu)先權(quán)立法基礎(chǔ)來源于它賴以存在的社會物質(zhì)生活條件，必須從社會物質(zhì)生活條件來理解優(yōu)先權(quán)的立法基礎(chǔ)。

具體講，優(yōu)先權(quán)立法基礎(chǔ)主要包括以下幾點：第一，維護(hù)公平、正義的需要。確立優(yōu)先權(quán)目的之一，就是為了保護(hù)特殊債權(quán)人利益。在經(jīng)濟(jì)活動中，人們相互之間利益關(guān)系保持良性平衡是很難的，有時會出現(xiàn)各種不合理因素干擾。如不動產(chǎn)租賃中，出租人利益因承租人經(jīng)營不善受到損害，受雇人工資因雇傭人破產(chǎn)而難于保障等。為了維護(hù)這些權(quán)利人的利益，就需要法律規(guī)定適合的解決辦法，而這些權(quán)利人利益，往往又是與自身生存、家庭生活緊密相關(guān)，他們的經(jīng)濟(jì)利益在經(jīng)濟(jì)活動中能承受的損害限度很小，屬于弱者。第二，基于維護(hù)國家利益和社會公共利益的需要。訴訟費用和稅款關(guān)系著國家司法活動和行政管理活動正常運轉(zhuǎn)，如果它們的清償順序與一般債權(quán)人沒有區(qū)別，甚至要以抵押權(quán)、留置權(quán)的實現(xiàn)為前提，很顯然國家利益和社會公共利益將受到影響，訴訟費用優(yōu)先權(quán)、稅款優(yōu)先權(quán)的設(shè)立無疑起著重要的保障作用。第三，基于保護(hù)債務(wù)人的需要。優(yōu)先權(quán)一方面擔(dān)當(dāng)著保護(hù)債權(quán)人的利益；另一方面從債務(wù)人利益看，優(yōu)先權(quán)的維護(hù)也是明顯的。如通過設(shè)立優(yōu)先權(quán)，規(guī)定債務(wù)人醫(yī)療費用和生活費用優(yōu)先受償，為債務(wù)人提供醫(yī)療服務(wù)、食品的債權(quán)人，就有權(quán)從債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受清償。這就使得債務(wù)人及其家屬能夠及時得到治療和獲得生活必需品，得以維持生存。

三、優(yōu)先權(quán)的要件和分類

優(yōu)先權(quán)要件是優(yōu)先權(quán)成立的條件。通過優(yōu)先權(quán)概念分析可看出，要形成某一具體的優(yōu)先權(quán)，必須具備的條件包括：第一，從主體看，可以是公民、法人、國家，其中公民最基本。優(yōu)先權(quán)的主體都是因法定事由的出現(xiàn)而產(chǎn)生，而且優(yōu)先權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。第二，從內(nèi)容看，要有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系首先是優(yōu)先權(quán)人和債務(wù)人在客觀上具有請求與受償關(guān)系，但這種關(guān)系并不是按照債權(quán)平等原則來解決，而是優(yōu)先權(quán)人憑借法律賦予的特權(quán)，優(yōu)先實現(xiàn)自己的權(quán)利。第三，優(yōu)先權(quán)的客體僅限于財產(chǎn)，即針對債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先受償。這里的財產(chǎn)可是動產(chǎn)，也可是不動產(chǎn)，財產(chǎn)的范圍法律有明確的規(guī)定。同時優(yōu)先權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)不是直接針對財產(chǎn)本身，而是依賴財產(chǎn)售出的價款。第四，權(quán)利義務(wù)關(guān)系之間具有因果關(guān)系。優(yōu)先權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生，必須是債務(wù)人行為對債權(quán)人利益帶來損害，對這種損害的救濟(jì)在法律上給予優(yōu)先考慮，使優(yōu)先權(quán)人的利益實現(xiàn)比其他債權(quán)特殊些?？傊黧w、權(quán)利義務(wù)關(guān)系、客體、因果關(guān)系四者是優(yōu)先權(quán)缺一不可的。

優(yōu)先權(quán)又可分為哪些種類呢？從前述優(yōu)先權(quán)的演進(jìn)看，優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先權(quán)人就債務(wù)人全部財產(chǎn)（即總財產(chǎn)）優(yōu)先受償。如受雇人工資可優(yōu)先就雇傭人的總財產(chǎn)受清償；國家稅款可就納稅人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償；勞工意外死傷的事故受害者及其繼承人，對醫(yī)療、藥品和喪葬費用，以及由此而產(chǎn)生的暫時喪失勞動力賠償?shù)?，對雇傭人全部財產(chǎn)優(yōu)先受清償。

特別優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先權(quán)人就債務(wù)人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)優(yōu)先受償。它又可分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)按照立法理由，從法國民法典看，大致分成四類：

（一）基于明示或暗示設(shè)定的質(zhì)權(quán)而創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先權(quán)。包括：1.質(zhì)權(quán)人優(yōu)先權(quán)。債務(wù)人將其動產(chǎn)交付債權(quán)人作為債務(wù)擔(dān)保時，債權(quán)人對該動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，但須具備一定條件，債額達(dá)到500法郎時， 債權(quán)必須以公證書或私證書來設(shè)定。2.旅館優(yōu)先權(quán)。旅館對旅客所攜帶的行李或其他物件有優(yōu)先權(quán)。3.運送人優(yōu)先權(quán)。運送人對于托運人因運輸合同所產(chǎn)生的債權(quán)，就托運的貨物有優(yōu)先權(quán)。

（二）基于因債權(quán)人加入債務(wù)人財物而增值或增加所創(chuàng)設(shè)。包括：1.動產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)。對于尚未付款的動產(chǎn)的價款，如果動產(chǎn)在債務(wù)人占有中，出賣人就該動產(chǎn)應(yīng)先于買受人的其他債權(quán)人受清償。2.種籽出賣人優(yōu)先權(quán)。種籽出賣人對于買受人就種籽的收獲有優(yōu)先權(quán)。3.不動產(chǎn)出租人優(yōu)先權(quán)。對因租賃合同產(chǎn)生的債權(quán)，出租人對承租人置于不動產(chǎn)上的物件有優(yōu)先權(quán)。

（三）基于保存費用而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)。債權(quán)人支出保存費用，而使債務(wù)人財產(chǎn)得以保存的，債權(quán)人對于債務(wù)人所保存的財物的價款有優(yōu)先權(quán)。

（四）基于公平正義原則而設(shè)立的優(yōu)先權(quán)。如被害人對于加害人因損害賠償保險所得保險金有優(yōu)先權(quán)。

四、優(yōu)先權(quán)與我國民法的完善

前述內(nèi)容表明，優(yōu)先權(quán)的創(chuàng)設(shè)有其客觀基礎(chǔ)，表現(xiàn)著一系列的立法基礎(chǔ)或設(shè)定理由。從價值選擇角度看，是以一種特權(quán)來破除債權(quán)平等。按債權(quán)平等原則，同一債務(wù)人有幾個債權(quán)人，全部債權(quán)人從債務(wù)人的總財產(chǎn)可以平等得到清償，當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償時，應(yīng)按比例受償[2]（p144）。而優(yōu)先權(quán)制度， 不論債務(wù)人財產(chǎn)是否充足，法律賦予某些債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)先于其他債權(quán)人受償。這種特權(quán)并不是產(chǎn)生不平等，實際上是國家運用法律調(diào)整社會關(guān)系過程中為達(dá)到實質(zhì)性的公平和平等，保護(hù)某些特殊社會關(guān)系的價值選擇。

從我國社會看，國家和社會公共利益的維護(hù)，公民基本生活權(quán)益的保障，決定著我國民法創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)制度有著堅實的立法基礎(chǔ)。但是，優(yōu)先權(quán)制度在我國民法中還沒有統(tǒng)一的規(guī)定供遵守和運用。在一般優(yōu)先權(quán)方面，我國《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了破產(chǎn)費用、職工工資和勞動保險費用、稅款優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)受清償，但這種規(guī)定還屬于債權(quán)范圍，不能與一般擔(dān)保物權(quán)相提并論。鑒于我國經(jīng)濟(jì)活動中，企業(yè)、個人財產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)擔(dān)保的普遍性，通過立法這些優(yōu)先權(quán)效力高于一般擔(dān)保物權(quán)具有物權(quán)效力，從而使工資、稅款、保險費用等優(yōu)先受償，是法律急需解決的問題。

在特別優(yōu)先權(quán)方面，我國《海商法》和《民用航空法》分別規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)。船舶優(yōu)先權(quán)要求要按法定順序受償，優(yōu)先于船舶留置權(quán)和抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院扣押產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)的行使，隨有關(guān)海事請求權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。 船舶優(yōu)先權(quán)如有優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生之日起滿1年不行使，船舶經(jīng)法院強(qiáng)制出售，船舶滅失，法院應(yīng)受讓人申請，予以所有權(quán)轉(zhuǎn)讓公告之日起滿60日不行使情形之一而消滅。民用航空器優(yōu)先權(quán)要求要向主管部門登記，通過人民法院扣押產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)的民用航空器行使，先于民用航空器抵押權(quán)受償，并且自援救或保管維護(hù)工作終了之日起滿3個月時終止。 民用航空器優(yōu)先權(quán)不隨民用航空器所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而消滅，但經(jīng)法院強(qiáng)制拍賣的除外。上述船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)制度表明，我國優(yōu)先權(quán)還僅限于特定財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，與國外相比有著嚴(yán)格的條件限制。并且除了這兩種優(yōu)先權(quán)外，還未設(shè)其他任何特別優(yōu)先權(quán)，使得其他應(yīng)受法律保護(hù)并作為特別優(yōu)先權(quán)確立的社會關(guān)系暴露于法律之外，必將出現(xiàn)法律漏洞，這種法律漏洞的彌補(bǔ)，從物權(quán)法定主義出發(fā)，也只能通過立法來解決。

我國社會實際和優(yōu)先權(quán)立法狀況都表明，優(yōu)先權(quán)制度是我國民法不可或缺的內(nèi)容。那么，怎樣構(gòu)建我國民法的優(yōu)先權(quán)制度呢？從優(yōu)先權(quán)性質(zhì)和現(xiàn)行法看，優(yōu)先權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)，我國又有專門的擔(dān)保法，故優(yōu)先權(quán)創(chuàng)設(shè)，宜規(guī)定于物權(quán)法中，并可與我國擔(dān)保物權(quán)中抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)相并存。從優(yōu)先權(quán)的種類和范圍看，優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)，特別優(yōu)先權(quán)進(jìn)一步分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先權(quán)人就債務(wù)人全部財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)，適用范圍不宜過寬，主要考慮涉及國計民生的社會關(guān)系，如訴訟費用、稅款、工資報酬和勞動保險金等。特別優(yōu)先權(quán)主要考慮動產(chǎn)和不動產(chǎn)利益首先滿足誰最公平、公正的那些社會關(guān)系，如無因管理人就管理費用對所管理的財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，不動產(chǎn)出租人對承租人置于不動產(chǎn)之上的動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，動產(chǎn)出賣人就價款對所出售的動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，不動產(chǎn)出賣人就價款對所出售的不動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)等。

「參考文獻(xiàn)

[1]馬克思恩格斯選集：第2卷［m］。北京：人民出版社，1972.