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民法典的地位范文第1篇

一、民事主體的概念辨析

關(guān)于民事主體的概念眾說紛紜，概括起來主要有以下五種學(xué)說：

1.傳統(tǒng)四要件說：以我國《民法通則》為例，該法在第37 條規(guī)定：法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)依法成立;(二)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;(三)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(四)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。由此可知，我國民事主體包括法人和自然人兩種類型。然而，隨著經(jīng)濟發(fā)展，大量的非法人團體出現(xiàn)，這些團體的權(quán)利如何救濟，是傳統(tǒng)理論遭遇的極大挑戰(zhàn)。

2.民事權(quán)利能力論：民事主體應(yīng)具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律人格，即權(quán)利能力。該學(xué)說認(rèn)為，其他組織不具有民事主體地位。理由如下：其一，其他組織的活動完全可以由其成員或者上級機構(gòu)吸納;其二，因其他組織的成員或上級機構(gòu)對其財產(chǎn)已擁有所有權(quán)，如再賦予該其他組織民事主體地位，等于承認(rèn)了雙重所有權(quán)，而這無疑與民法體系相悖。

3.抽象人格論：抽象人格是指人們終身享有的平等、獨立、自由的不可變更、不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。近現(xiàn)代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個有生命的人(甚至胎兒)、法人、其他組織享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承?，F(xiàn)代民法漸漸意識到，民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在于其是否具有獨立的法律人格亦即民事權(quán)利能力，而不是是否具有民事行為能力或者民事責(zé)任能力。

4.財產(chǎn)載體論：只要能成為財產(chǎn)的載體，實現(xiàn)交易目的即可認(rèn)定為民事主體。按照我國現(xiàn)行民法相關(guān)規(guī)定，自然人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡，自然人在尚無取得獨立財產(chǎn)的能力和環(huán)境之時，已具備了民事主體地位，而這恰恰與財產(chǎn)載體論的觀點有相互沖突之處。

5.社會作用論：該學(xué)說認(rèn)為，法律賦予一定組織以民事主體地位，是源于社會主體的相互作用。然而并未對民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出說明。

二、其他組織的構(gòu)成要件及類型

(一)其他組織的構(gòu)成要件

其他組織，與社團法人一樣，為人合組織。按照《民訴意見》第40 條的規(guī)定：民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。由此可知，其他組織需符合以下構(gòu)成要件：

1.依法成立。即在實體上該組織是法律允許設(shè)立的組織,在程序上必須履行法定的核準(zhǔn)登記程序。

2. 有一定的財產(chǎn)和經(jīng)費。此處財產(chǎn)和經(jīng)費與法人的財產(chǎn)和經(jīng)費不同,它是非獨立的或者相對獨立的,只是其他組織活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。

3.有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。

4.不具有獨立的民事責(zé)任能力。梁慧星老師認(rèn)為，非法人團體須以團體的名義從事法律行為，是其獨立性的外在表現(xiàn)，缺少此外觀即沒有視其為非法人團體進而以主體制度進行保護的必要。

(二)其他組織的分類

市場經(jīng)濟環(huán)境下的當(dāng)今中國，存在著大量不具有法人資格的組織體，鑒于商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，相關(guān)法律也承認(rèn)這些不具有法人資格的組織體可以自己的名字從事民事活動，訂立合同，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)梁慧星老師的觀點，我國其他組織主要包括以下幾種類型：

1. 非法人企業(yè)。當(dāng)下通過組織形式劃分企業(yè)類型的立法成為主流。根據(jù)此種劃分標(biāo)準(zhǔn)，非法人企業(yè)主要包括合伙企業(yè)、個人合伙企業(yè)。

2. 非法人經(jīng)營體。主要包括我國《民法通則》規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村經(jīng)營承包戶、起有字號并依法經(jīng)核準(zhǔn)登記的個人合伙、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人分支機構(gòu)等。

3.非法人非營利團體。主要指不具有法人資格的機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體。特殊的立法背景導(dǎo)致我國民事實體法和程序法主體制度分立的局面，即所謂的有限分離論。根據(jù)《民訴意見》第40 條規(guī)定，訴訟法上的其他組織主要有8 類。其通過概括加列舉的方式明確規(guī)定了其他組織的類型及其構(gòu)成要件，并賦予其當(dāng)事人能力。其他組織的范圍較為廣泛，除以上所列，常見的還有諸如協(xié)會、學(xué)術(shù)團體、合伙、互助會、學(xué)會、工會、校友會、同鄉(xiāng)會等。隨著社會物質(zhì)生活條件的變化，非法人組織范圍亦有逐步夸大的趨勢。其他組織的分類或許其次，如何正視這一日益龐大的組織群體，妥善地處理好立法與司法困境之間的矛盾，是當(dāng)下民法典制定中迫切需要予以回應(yīng)的課題。

三、其他組織民事主體地位的理論爭議

民事主體制度的研究呈現(xiàn)精細(xì)化趨勢，近年來相關(guān)研究成果顯著。家庭、死者等民事主體地位的研究極大地豐富了民事主體的制度體系，盡管有些領(lǐng)域存在較大爭議，但是理論的爭鋒為實踐中的裁判困境提供了思路。其中，其他組織的民事主體地位研究無疑是重中之重。

關(guān)于其他組織應(yīng)否納入民事主體范圍，主要有以下三種觀點：

(一)肯定說

該說主張，其他組織作為經(jīng)濟活動中的一股新興力量，無論是總體數(shù)量還是對經(jīng)濟生活的影響力而言，都具有重要地位。從匹配市場經(jīng)濟環(huán)境的角度來說，民事實體法應(yīng)當(dāng)在立法層面予以認(rèn)可。譚啟平教授曾就給付之訴、形成之訴以及確認(rèn)之訴三大類訴訟類型逐層分析非法人團體(或稱其他組織)納入民事主體范疇的緊迫性。并主張民事主體與訴訟主體應(yīng)當(dāng)是內(nèi)涵有別但外延同一的，即兩主體在類型上應(yīng)當(dāng)保持一致。事實上，其他組織是否應(yīng)該成為新型民事主體的爭論，源于合伙組織的出現(xiàn)及其在社會經(jīng)濟中越發(fā)重要的價值。很多學(xué)者認(rèn)為，合伙應(yīng)當(dāng)成為我國除自然人、法人之外的第三類主體，而且社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，越來越多的非法人組織涌現(xiàn)，若將眼界放的過于狹窄，若干年后可能引發(fā)新一輪的尷尬。因此，他們主張，我國應(yīng)當(dāng)建立主體的三元結(jié)構(gòu)，且第三類主體不限于合伙。

(二)否定說

該說主張其他組織相較于法人有其特殊性，這一特殊性體現(xiàn)在以下幾個方面。(1)法人要求具有獨立的財產(chǎn)，而其他組織只要求具備與其經(jīng)營規(guī)模和業(yè)務(wù)活動的內(nèi)容相適應(yīng)的財產(chǎn)，當(dāng)財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時，由對其負(fù)責(zé)的法人或自然人負(fù)責(zé)。(2)其他組織不具有權(quán)利能力即不能夠成為民事主體，是民法體系化的要求。其他組織的財產(chǎn)系其成員或上級機構(gòu)所有，不具專屬性。其他組織的活動可由其成員或者上級機構(gòu)吸納，無論是在締約抑或后續(xù)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上，都沒有質(zhì)疑者擔(dān)憂的司法盲點。而且，如果法律賦予其主體地位，則導(dǎo)致在同一個財產(chǎn)上出現(xiàn)兩個或兩個以上的所有權(quán)，與一物一權(quán)原則相違背。據(jù)此反對者認(rèn)為，其他組織不應(yīng)成為民事主體。

(三)折中說

折中說主張，其他組織能否成為民事主體不應(yīng)一概而論，應(yīng)當(dāng)對我國存在的除自然人、法人以外的組織體進行詳細(xì)劃分，根據(jù)每一類組織的不同特點，對其進行實體法上的不同定位。一些學(xué)者以其他組織統(tǒng)一概括個體工商戶、民事合伙、家庭承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等的理由難以成立。首先，對于締約能力，傳統(tǒng)上認(rèn)為個體戶或者合伙訂立的合同可能因為不具有主體資格而無效的理解是對權(quán)利能力與行為能力的混淆。合伙組織無權(quán)利能力，其締結(jié)的合同由其實際締約者承受，基于合伙組織的特性，必然由其他合伙成員一并承擔(dān)。因此，合伙組織是否具有民事主體資格對其簽訂的合同效力不產(chǎn)生消極影響。其次，責(zé)任承擔(dān)方式是否相似不是劃分民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，連帶責(zé)任是為了維護債權(quán)人的利益，而責(zé)任的無限性更是民事責(zé)任的常態(tài)。

四、我國民法典不應(yīng)將其他組織納入主體范圍

(一)肯定說理由難以成立

很多學(xué)者主張，市場經(jīng)濟的自由化注定會使得其他組織在經(jīng)濟領(lǐng)域的分量逐步增大，如果不賦予其主體地位，在紛繁復(fù)雜的交易活動中，其權(quán)利如何保障?

《民訴意見》第40 條將其他組織劃分為8 類，現(xiàn)就主要類型做個別化分析。(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)。私營獨資企業(yè)由一個自然人出資經(jīng)營，財產(chǎn)為企業(yè)主個人所有，并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。這與自然人無實質(zhì)區(qū)別，完全可以被自然人制度吸納。(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)。聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)只是由聯(lián)營各方臨時讓渡的管理權(quán)和使用權(quán)構(gòu)成，當(dāng)聯(lián)營負(fù)債時，由聯(lián)營財產(chǎn)承擔(dān)，不足部分由聯(lián)營各方承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此，對于合伙型聯(lián)營企業(yè)來說，其民事活動規(guī)則完全可以按照現(xiàn)有的自然人或法人制度加以調(diào)整。(3)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。不享有獨立的財產(chǎn)權(quán)，可由法人制度吸納。根據(jù)分析，我國理論上所謂的制度空白實際上通過現(xiàn)有的主體類型基本上都可以進行有效的調(diào)整。

(二)解決路徑

民法典的地位范文第2篇

論文關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調(diào)了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實，結(jié)合理論與實踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學(xué)說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性

從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經(jīng)濟發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀(jì)初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學(xué)說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認(rèn)為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟歷史觀對經(jīng)濟與法律關(guān)系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領(lǐng)域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則。《商法通則》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運用于各個商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發(fā)展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發(fā)展。

民法典的地位范文第3篇

關(guān)鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙

大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個法系現(xiàn)時主要由歐洲大陸的國家（例如法國、意大利、德國、荷蘭等）及其他受上列國家影響的國家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業(yè)形式之一，在大陸法系的代表國家法國和德國都有其確立與演變過程。

一、法國關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢

（一）法國關(guān)于合伙的立法集中在民法典與商法典中

法國是采民商分立立法體例的大陸法系國家，故民法典與商法典中都有關(guān)于合伙的規(guī)定?！霸诜▏匣锊粌H包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認(rèn)事實上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎(chǔ)，但均已上升為企業(yè)組織形態(tài)的高度?！庇捎谡J(rèn)定自然人為唯一民事主體，《法國民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關(guān)系，并規(guī)定于第三編《取得財產(chǎn)的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數(shù)人同意將若干財產(chǎn)共集一處，而以分配其經(jīng)營所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內(nèi)部及外部關(guān)系、合伙的消滅等內(nèi)容設(shè)置了規(guī)定。該法典還規(guī)定：“以上規(guī)定中與商事法及商事習(xí)慣不相抵觸的各點，對于商事合伙同樣適用?！庇纱丝梢?，《法國民法典》（1804）既規(guī)定了民事合伙，也規(guī)定了商事合伙。對于前者，該法典依然承繼羅馬私法學(xué)說，將其界定為一種契約；對于后者，該法典將其界定為依據(jù)契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業(yè)。“《法國商法典》包括一般商事、海商、破產(chǎn)與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規(guī)定‘商人’、商業(yè)賬冊、公司、證券交易與經(jīng)紀(jì)人、擔(dān)保和代辦、銷售、匯票和期票、時效?！笨梢哉f，《法國商法典》（1807）正式規(guī)定了商事合伙，只不過讓其行以無限公司、兩合公司之名。1925年，關(guān)于合伙的專項立法《法國合伙法》出臺。在法國商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統(tǒng)的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔(dān)連帶責(zé)任的商人，他們對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一般合伙人和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人，其責(zé)任限額僅限于其出資部分?！睂φ障聛?，法國關(guān)于合伙的內(nèi)容規(guī)定幾近于我國現(xiàn)今的合伙立法。

（二）法國承認(rèn)合伙的民事主體地位且合伙法律制度發(fā)展平緩

合伙在法國現(xiàn)已取得獨立民事主體地位?！斗▏穹ǖ洹?1804)和《法國商法典》(1807)未明確規(guī)定法人制度?；诜ㄈ酥贫鹊膬?yōu)越性，法國在其后的民法典修訂過程中吸收進德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國司法實踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定。于此情勢，為了消弭沖突，“法國1966年的《商事企業(yè)法》規(guī)定，包括合伙在內(nèi)的一切商事企業(yè)，自登記之日起具有法人地位。”隨后，法國在1978年又重新修訂了《法國民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規(guī)定——“對民法典關(guān)于合伙的規(guī)定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對民法典第9編的修訂和增補為原文的70%，最突出的變化是承認(rèn)除隱名合伙外，合伙自登記日開始享有法人資格。認(rèn)為合伙不是法人的傳統(tǒng)觀念已根本改變。同時，增加了合伙人員分擔(dān)損失的義務(wù)、夫妻合伙的規(guī)定，合伙契約一律采用書面形式的規(guī)定，等等。”該法典第1832條規(guī)定：“合伙是二人或數(shù)人約定以其財產(chǎn)或技藝共集一處，以便分享由此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營所得利益的契約?！钡?842條規(guī)定：“除三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關(guān)系應(yīng)遵守合伙契約及適用于契約及債務(wù)的法律的一般原則?！庇纱丝梢?，《法國民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關(guān)系，“標(biāo)新”將已經(jīng)依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨立民事主體地位。與英美法國家合伙法的拾級進取相比，法國合伙法律制度的發(fā)展較為平緩。《法國商法典》把商事合伙規(guī)定為無限公司和兩合公司，使其以公司形態(tài)出現(xiàn)，使得法國并無真正的有限合伙企業(yè)的概念，所有的也只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，這令合伙企業(yè)的邏輯分類有些含糊不清。此外，當(dāng)今在美國興起的有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙在法國也難覓蹤跡，其嚴(yán)謹(jǐn)與固守的立法態(tài)度可見一斑。

二、德國關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢

（一）德國在民法典與商法典中規(guī)定了有關(guān)合伙的內(nèi)容

德國在法典中規(guī)定了民事合伙及其變體。德國是法國外的又一大陸法系代表國家，也采民商分立的立法體例。“德國私法在立法上采取民商分立的體例，因此，按照合伙設(shè)立的目的是否為實施商行為和是否以商人方式進行經(jīng)營，區(qū)分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國民法典》第705至第740條關(guān)于合伙的規(guī)定；商事合伙包括無限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國商法典》調(diào)整?！弊犯菰?，因1804年的《法國民法典》和1807年的《法國商法典》分別規(guī)定了民事合伙和商事合伙，故德國也仿效法國在《德國民法典》和《德國商法典》中規(guī)定了民事合伙及其變體。1900年實施的《德國民法典》把合伙規(guī)定在第二編“債”中?！啊兜聡穹ǖ洹返谄甙倭阄鍡l規(guī)定：合伙契約者，各合伙人互相負(fù)有義務(wù)，以契約規(guī)定的方式促進達(dá)成共同事業(yè)的目的，尤其是提供約定的出資?！背匣锏亩x外，《德國民法典》還就合伙人的出資義務(wù)、合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行、合伙人的權(quán)、檢查權(quán)及對合伙財產(chǎn)進行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項進行了規(guī)定。“《德國商法典》（1900年實施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業(yè)事務(wù)、海商法四編。商法典規(guī)定的商業(yè)事務(wù)包括銷售、代辦、代運、倉庫、運輸人以及鐵路貨運和客運。匯票，證券交易和破產(chǎn)等不包括在商法典中而由其他單行法加以規(guī)定，股份公司和有限責(zé)任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規(guī)定?！迸c法國的立法思路相似，按《德國商法典》，“人合公司”實際上就是合伙，人合公司中除民法規(guī)定的合伙（民事合伙）外，還包括無限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見，與法國如出一轍，德國也沒有關(guān)于有限合伙企業(yè)的概念，所有的只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，而兩合公司的內(nèi)容則統(tǒng)一在公司法中加以規(guī)定。

（二）德國法有限度地承認(rèn)合伙的民事主體地位

德國法律初始并不承認(rèn)合伙的民事主體地位。1900年《德國民法典》出臺，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規(guī)定也較其他大陸法系國家簡陋。引以為榮的是，《德國民法典》規(guī)定了法人制度?！胺ǖ溆?69個條文規(guī)定了社團法人與財團法人兩類法人制度。規(guī)定了它們的性質(zhì)、組織形式、活動方式和目的等等。關(guān)于其他法人團體由商法典或特別法規(guī)定?！薄兜聡谭ǖ洹分衅胀ㄉ淌潞匣铮o限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號下取得權(quán)利（如所有權(quán)）、負(fù)擔(dān)債務(wù)、參與訴訟等。該法典第105條規(guī)定：“一個公司具有以共同的商號經(jīng)營營業(yè)的目的的，在股東中無人對公司的債權(quán)人負(fù)有限責(zé)任時，該公司為無限公司。對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定?！钡?24條規(guī)定：“無限公司可以其商號取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，取得土地所有權(quán)和其他物權(quán)，并可以和應(yīng)訴?！贝送?，《德國商法典》關(guān)于兩合公司的規(guī)定與無限公司類似。但《德國商法典》并未實際賦予無限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國法對民事主體法人資格的取得態(tài)度非常嚴(yán)苛，而這種嚴(yán)苛使得二戰(zhàn)后德國原有法人制度及民事主體學(xué)說與現(xiàn)實經(jīng)濟生活出現(xiàn)脫節(jié)。為此，德國的司法實踐即所謂“法官法”開始嘗試將合伙稱之為“無權(quán)利能力之社團”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當(dāng)事人資格。2002年修訂的《德國民法典》以“是否具有權(quán)利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標(biāo)準(zhǔn)。對于雖具有營利目的但極為松散的合伙與臨時為了某個目的聚集在一起的非營利性合伙，由于其并不具備團體特征，故該類合伙無團體人格；而“具有取得權(quán)利和應(yīng)承債務(wù)的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見德國終究還是接受了法國關(guān)于合伙法律地位的基本觀點，只是具體規(guī)定沒有法國徹底。法國將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規(guī)定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國僅承認(rèn)合伙訴訟程序中的消極當(dāng)事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。

（三）有限合伙在德國得到確認(rèn)并具有相當(dāng)?shù)闹匾?/p>

德國法承認(rèn)有限合伙的存在?！坝邢藓匣锏姆山M織形式在所有國家都相同，例如：法國、英國、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣。”實際上，有限合伙得到法律承認(rèn)在德國已有500多年的歷史，第一部承認(rèn)它的成文法律是在150年以前實行的。因為有限合伙就其本質(zhì)來說是一種“商業(yè)合伙”，所以由德國《商法典》來規(guī)范，至今已有100多年。在歷史發(fā)展進程中，德國的有限合伙企業(yè)與其他公司類型相比，其重要性穩(wěn)步增強。原因主要有以下兩點：“第一，德國合伙企業(yè)的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業(yè)形式實施的特定經(jīng)營活動還享有額外的免稅優(yōu)惠。第二，當(dāng)在法律上可以指定一家私營有限公司（GmbH）作為有限合伙企業(yè)普通合伙人后，有限合伙企業(yè)的數(shù)量激增。現(xiàn)在，幾乎所有的吸引風(fēng)險投資的德國大型公共有限合伙企業(yè)均采用這種有限合伙的形式，把私營有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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[8]范健.德國商法[M].北京：中國大百科全書出版社，1993

民法典的地位范文第4篇

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結(jié) 語

序 言 經(jīng)過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠(yuǎn)流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規(guī)則，由它來組織一個由人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會，身份法和財產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會的基礎(chǔ)，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當(dāng)代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計。另外，半個世紀(jì)來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3] 2001年對現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機關(guān)對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

民法典的地位范文第5篇

[關(guān)鍵詞] 合同法 侵權(quán)法 差異性

隨著《合同法》、《物權(quán)法》的先后頒行，下一部影響中國民法典制定的重要法律應(yīng)該是侵權(quán)行為法。對于侵權(quán)行為法在民法典中的地位，我國法學(xué)界影響較大的有兩種觀點，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權(quán)行為法應(yīng)該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認(rèn)為侵權(quán)行為法與債法之間個性大于共性，應(yīng)該脫離債法獨立成編。學(xué)術(shù)觀點不同，難言是非對錯。值此侵權(quán)行為法立法之際，筆者不揣學(xué)識淺陋，擬通過與合同法的比較，來分析一下侵權(quán)法應(yīng)有的地位。

一、合同法與侵權(quán)法在債法中的地位比較

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法體系，合同法和侵權(quán)法是債法的兩大重要內(nèi)容。下面將通過對典型民法典的債法結(jié)構(gòu)進行分析，來看看合同法與侵權(quán)法在債法中的地位。

1.法國民法典

法國民法典第三章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”，第四章為“非合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（含無因管理和不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為;在插入了第五章“夫妻財產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第六章到第十五章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約;侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第四章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第三章之中的一些規(guī)定無法適用于第四章所規(guī)定的情形。缺乏一個總則性的規(guī)定，債法的體系價值就無法體現(xiàn)。

2.德國民法典

德國民法典第二編為“債的關(guān)系法”，它的結(jié)構(gòu)如下:第一章“債的關(guān)系的內(nèi)容”(其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）;第二章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”(它實際上是一個合同法總則）;第三章“債的關(guān)系的消滅”;第四章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”;第五章“債務(wù)的承擔(dān)”;第六章“多個債權(quán)人和債務(wù)人”;第七章“各個債的關(guān)系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為規(guī)定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無因管理”;第四章“不當(dāng)?shù)美?第五章“侵權(quán)行為”。這是一個嚴(yán)格地按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第二章與第三章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰(zhàn)以前成立的法-意債法委員會的研究成果?，F(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價證券”；第六章“無因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當(dāng)?shù)美?；第九章“不法行為”?/p>

以上是大陸法系主要民法典的債法的結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據(jù)羅馬法以來的債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在江合同、侵權(quán)行為、無因管理,以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進行結(jié)構(gòu)設(shè)計，表現(xiàn)出強烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)就是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。

從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發(fā)生根據(jù)理論，將侵權(quán)法與合同法都規(guī)定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導(dǎo)，侵權(quán)法則被視為異類而與不當(dāng)?shù)美蜔o因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點綴和附庸。這種合同法主導(dǎo)型的債法結(jié)構(gòu)，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法。如鄭玉波先生認(rèn)為，債法為財產(chǎn)法、任意法、交易法。邱聰智先生則認(rèn)為：“債法為直接規(guī)范財貸創(chuàng)造活動之法律規(guī)范。”其實，這些表述都是對合同法特點的概括，沒有反映侵權(quán)法的特點。難道侵權(quán)行為是一種交易嗎?難道侵權(quán)損害賠償就是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)嗎?

二、合同法與侵權(quán)法在具體制度上的差異

如果說侵權(quán)法與合同法在債法結(jié)構(gòu)中的地位差異可以通過修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導(dǎo)地位，為侵權(quán)行為法保留較大的獨立空間，那么侵權(quán)行為與合同在性質(zhì)、特點和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質(zhì)上并無太多的共同之處，將侵權(quán)法與合同法強行統(tǒng)一于以特定當(dāng)事人之間的請求權(quán)為基礎(chǔ)的債法之中，給人一種牽強之感。下面將對二者的差異進行具體比較。

1.創(chuàng)設(shè)權(quán)利與保護權(quán)利的區(qū)別

民法在本質(zhì)上是權(quán)利法，它為民事主體設(shè)計了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等重要的民事權(quán)利。作為權(quán)利，它們都有自己特殊的內(nèi)容，或通過法律規(guī)定，或通過民事主體之間的約定。作為債法基本內(nèi)容的債權(quán)，主要是通過民事主體間的相對法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)的，這種相對法律關(guān)系，最直接的就是合同法律關(guān)系。除了債權(quán)之外，其它權(quán)利幾乎都是絕對法律關(guān)系的產(chǎn)物，這些權(quán)利大多來自于法律的規(guī)定。當(dāng)這些絕對法律關(guān)系之下的權(quán)利受到侵害，盡管會在特定的侵害人與被侵害人之間產(chǎn)生請求權(quán)，但是這種請求權(quán)是為了實現(xiàn)對于前述絕對權(quán)的保護,而成為侵權(quán)行為法的內(nèi)容。質(zhì)言之,盡管侵權(quán)法與合同法之間在特定人之間的請求權(quán)這一點上具有一致性，但是合同法是權(quán)利創(chuàng)設(shè)之法,而侵權(quán)法是權(quán)利保護之法,當(dāng)事人因為受侵害而產(chǎn)生的請求權(quán)無法脫離受侵害的權(quán)利本身而獨立存在，這與合同當(dāng)事人因為自愿訂立而產(chǎn)生的請求權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。

2.債與責(zé)任的區(qū)別

債權(quán)作為民法體系中與人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等并列的民事權(quán)利，應(yīng)該與它們一樣具有自己獨特的內(nèi)容，且不需依賴這些權(quán)利而獨立存在和行使。合同法借助合同當(dāng)事人之間的約定，直接確認(rèn)了相互之間的請求權(quán)，符合債權(quán)的獨立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當(dāng)無疑義。但是侵權(quán)法是對權(quán)利的保護法，特別是對于絕對法律關(guān)系之下權(quán)利的保護（作為相對法律關(guān)系之下的合同權(quán)利一般通過合同法中的違約責(zé)任調(diào)整,侵權(quán)法適用的領(lǐng)域有限）。既然是對權(quán)利的保護，首先其不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利，再者必須依賴于被保護權(quán)利的合法存在。所以侵權(quán)法之下的請求權(quán)并無獨立的權(quán)利內(nèi)容，只不過給違反義務(wù)的侵權(quán)人課以責(zé)任。所以，合同法是債法，而侵權(quán)法是責(zé)任法。侵權(quán)法應(yīng)該脫離于債法之外，或獨立成編，或作為侵權(quán)責(zé)任法加入民事責(zé)任的行列中去。

3.任意法與強制法的區(qū)別

在合同法律關(guān)系中，合同之債的具體內(nèi)容，責(zé)任范圍和大小及承擔(dān)責(zé)任的方式，均允許當(dāng)事人自由商定,國家對此并不加以過多干預(yù)。但是，對于侵權(quán)法律關(guān)系而言，其責(zé)任要件、責(zé)任范圍、承擔(dān)責(zé)任的方式等都必須根據(jù)法律的具體規(guī)定來運作，當(dāng)事人預(yù)先做出的賠償責(zé)任的約定，因為在本質(zhì)上違反了法律規(guī)定的任何人不得侵害他人財產(chǎn)、人身的強行性義務(wù)，同時違背了社會公德，因而是無效的。可見。合同法在本質(zhì)上屬于任意法，而侵權(quán)法屬于強行法。

4.責(zé)任的單一性與多樣性的區(qū)別

在合同法中，違反合同的民事責(zé)任只有財產(chǎn)責(zé)任，可以惟有通過違約損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?。在侵?quán)法中，侵權(quán)的民事責(zé)任并非只有財產(chǎn)責(zé)任一種，也并非僅可以通過損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?。我們并不否認(rèn)財產(chǎn)責(zé)任和損害賠償在侵權(quán)責(zé)任重的極端重要性，然而財產(chǎn)責(zé)任和損害賠償?shù)呢?zé)任形式并不是萬能的，對于人格權(quán)的侵害就不能單純地通過這一方式來解決。其實，侵權(quán)損害和妨礙的多樣性，決定了侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性。例如，對正在進行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對未來可能發(fā)生的損害，采用排除妨礙、消除危險的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償?shù)墓δ?，甚至在某些侵害名譽權(quán)的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來說更為重要。所以，合同責(zé)任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權(quán)責(zé)任的形式是多樣的，損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對侵權(quán)行為法的調(diào)整便收到了限制。從這種意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對獨立的重要依據(jù)。

嚴(yán)格來說，侵權(quán)法與合同法的共性主要體現(xiàn)在二者都是發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系這一點上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見，侵權(quán)行為“與合同在性質(zhì)、特點和適用法律上個性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒有嚴(yán)格的科學(xué)性”。

三、結(jié)論:侵權(quán)法應(yīng)獨立于以合同法為主要內(nèi)容的債法體系

通過以上分析發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設(shè)計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統(tǒng)民法以債的發(fā)生根據(jù)理論為依據(jù)，將侵權(quán)法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學(xué)性考慮，筆者認(rèn)為宜將侵權(quán)法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法的本質(zhì)，僅涵蓋合同法的內(nèi)容， 侵權(quán)行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準(zhǔn)契約置于合同法或債法之中，不當(dāng)?shù)美麆t作為準(zhǔn)侵權(quán)行為置于侵權(quán)法中。

參考文獻(xiàn):

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