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行政執(zhí)法典型案例評(píng)析范文第1篇

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 行政法治 負(fù)面問題 立法約束

行政指導(dǎo)（administrative guidance）是指行政機(jī)關(guān)為謀求行政相對(duì)人作出或不作出某種行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。從一些重要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的情況看，行政指導(dǎo)行為廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用，顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性；同時(shí)，行政指導(dǎo)在行政實(shí)務(wù)中也顯現(xiàn)出一些固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是由于一部分行政指導(dǎo)行為是在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實(shí)施的，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實(shí)現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性行政執(zhí)法行為的前置程序?qū)嵤┑模蛘邽榇_保行政指導(dǎo)實(shí)效性而采取了具有利益誘導(dǎo)性、精神引導(dǎo)性甚至某種事實(shí)強(qiáng)制性的保障措施，因此行政指導(dǎo)行為的合法性、受控性和救濟(jì)性問題就成為人們關(guān)注與爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。因此，通過法律制度創(chuàng)新加大對(duì)行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督約束力度，將其納入法律救濟(jì)范圍，形成比較完善的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益和行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的積極性，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，具有重大的行政法治理論價(jià)值與實(shí)踐意義。

一、行政指導(dǎo)的負(fù)面問題與立法約束思路

（一）行政指導(dǎo)的突出負(fù)面問題

行政指導(dǎo)法治化是一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展的過程。在行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)中，存在一系列關(guān)于行政指導(dǎo)認(rèn)識(shí)和操作上的負(fù)面問題，這是行政指導(dǎo)理論和制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)，需要按照行政法治原則加以分析和解決。從現(xiàn)階段我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)來看，比較普遍地存在如下帶共性的負(fù)面問題：

1.行為不夠透明。從實(shí)際情況看，不少行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導(dǎo)在操作中最為人詬病的一個(gè)突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設(shè)計(jì)來增加行政指導(dǎo)行為的透明度，做到行政指導(dǎo)公開化。

2.動(dòng)機(jī)不盡純正。一般說來，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)是出于社會(huì)公共利益，為了積極履行法定職責(zé)。但是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中也難免出現(xiàn)行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如對(duì)應(yīng)當(dāng)考慮的因素不予考慮，對(duì)不應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導(dǎo)行為總是由行政機(jī)關(guān)的工作人員來實(shí)施的，而對(duì)行政工作人員來說很難保證每一個(gè)人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當(dāng)考慮，所以某些行政指導(dǎo)行為的動(dòng)機(jī)不盡純正這一點(diǎn)，也是為人詬病、必須解決的問題。

3.關(guān)系尚未理順。在實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，指導(dǎo)方與受指導(dǎo)方之間應(yīng)是一種非拘束性的指導(dǎo)與受指導(dǎo)的關(guān)系。但在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，有關(guān)各方之間的關(guān)系常常比較微妙，難免會(huì)出現(xiàn)不能正確認(rèn)識(shí)和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關(guān)系混亂、錯(cuò)位的現(xiàn)象。例如，有的行政指導(dǎo)者實(shí)際上變成了發(fā)號(hào)司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權(quán)的行政相對(duì)人卻出于不正當(dāng)?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導(dǎo)，指導(dǎo)者與受指導(dǎo)者之間形成一種“膠著”關(guān)系，等等。

4.保障變成強(qiáng)制。在行政相對(duì)人不聽從、不配合行政指導(dǎo)的情況下，行政機(jī)關(guān)常常根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或行政習(xí)慣采取某些保障措施，來確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性，如要求相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)作出報(bào)告，公布行政指導(dǎo)的意旨，公布該相對(duì)人不服從行政指導(dǎo)的事實(shí)，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請(qǐng)的保留，授益處分的保留，簽約申請(qǐng)的保留，等等。這時(shí)，一旦掌握不好分寸，極易變異成實(shí)際上的強(qiáng)制行為，從而剝奪行政相對(duì)人的行為選擇機(jī)會(huì)，產(chǎn)生損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的后果。這個(gè)問題在許多國(guó)家的行政實(shí)務(wù)中都比較普遍和突出，需要認(rèn)真研究和妥善解決。

5.責(zé)任不甚明確。由于行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，而且一部分指導(dǎo)行為是在沒有具體法律依據(jù)的情況下作出，行政相對(duì)人是否聽從和配合該項(xiàng)行政指導(dǎo)措施也聽?wèi){自愿，加之行政指導(dǎo)的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責(zé)任、及時(shí)糾正，不利于進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。正因?yàn)槿绱?，某些?zé)任不甚明確的行政指導(dǎo)行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責(zé)任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導(dǎo)目前受到某些批評(píng)的突出問題和重要原因之一。

6.監(jiān)督救濟(jì)乏力。因無完善的有關(guān)法律規(guī)范和制度規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政指導(dǎo)行為缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督制約，行政相對(duì)人也很難就發(fā)生爭(zhēng)議的行政指導(dǎo)行為申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導(dǎo)行為造成的某些利益損害很難得到有效救濟(jì)，這是許多國(guó)家目前比較普遍存在的問題，在法律救濟(jì)制度尚不完善的國(guó)家尤其如此。而任何缺乏有效監(jiān)督機(jī)制和必要救濟(jì)制度保障的行政措施都難以得到國(guó)民認(rèn)同和信任，難以達(dá)到預(yù)期的行政目的。故加強(qiáng)和完善行政指導(dǎo)監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制，改變對(duì)行政指導(dǎo)的監(jiān)督救濟(jì)缺乏力度的狀況，已成為當(dāng)今行政指導(dǎo)制度建設(shè)的重要任務(wù)。這也是行政指導(dǎo)能否發(fā)揮積極作用、克服負(fù)面效應(yīng)和得以健康發(fā)展，在實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中貫徹行政法治原則的一個(gè)關(guān)鍵。

此外，行政指導(dǎo)的行為界限模糊，也是一個(gè)突出問題。由于行政指導(dǎo)是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動(dòng)方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運(yùn)用時(shí)機(jī)靈活性、行為方式多樣性、對(duì)于相關(guān)行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點(diǎn)，加之目前人們對(duì)于行政指導(dǎo)行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實(shí)務(wù)中，許多行政公務(wù)人員尚不能自覺和規(guī)范地實(shí)施行政指導(dǎo)，行政相對(duì)人也往往難以辨析行政主體所實(shí)施的行政指導(dǎo)是否合法與適當(dāng)，這就使得行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行政指導(dǎo)的立法約束思路

現(xiàn)代行政是責(zé)任行政，行政指導(dǎo)也不例外。與行政指令行為一樣，行政指導(dǎo)行為也有長(zhǎng)有短，一方面在行政實(shí)務(wù)中發(fā)揮特殊的積極作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中難免發(fā)生失誤和造成損害，產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。換言之，采取行政指導(dǎo)措施既可能有助于達(dá)到預(yù)期的行政目標(biāo)，也可能發(fā)生行為偏差和違法侵權(quán)而損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這里就存在一個(gè)“有關(guān)責(zé)任由誰承擔(dān)、如何承擔(dān)”的問題。故須認(rèn)真研究與行政指導(dǎo)有關(guān)的責(zé)任歸屬問題，建立起行政指導(dǎo)責(zé)任分配和權(quán)利救濟(jì)的有效機(jī)制。就行政機(jī)關(guān)而言，其承擔(dān)行政指導(dǎo)責(zé)任的原因、條件和形式多種多樣，相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)渠道和方式也應(yīng)是多種多樣的，如苦情處理、復(fù)議、訴訟、賠償、補(bǔ)償?shù)鹊?。?yīng)當(dāng)明確，建立科學(xué)合理的行政指導(dǎo)的責(zé)任機(jī)制和相應(yīng)的救濟(jì)制度，其目的首先是保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)要保護(hù)行政機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)而實(shí)施行政指導(dǎo)，以維護(hù)社會(huì)公益、達(dá)成行政目標(biāo)的積極性。

智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厭惡約束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厭惡監(jiān)督約束。1 作為現(xiàn)代行政方式之一的行政指導(dǎo)亦不例外。盡管行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)作出的一種比較柔軟的行政管理行為，具有非權(quán)力強(qiáng)制性、不產(chǎn)生法律效果等特征，對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)性相對(duì)較小，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外。這是因?yàn)椋盒姓笇?dǎo)畢竟是具有行政權(quán)力背景的行政活動(dòng)方式，加之行政指導(dǎo)由于本身的靈活性、多樣化，往往不需要具體的法律規(guī)定即可實(shí)施，行政機(jī)關(guān)在是否采用行政指導(dǎo)措施上具有很大的自由裁量余地，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動(dòng)，這種可能性使傳統(tǒng)的“依法行政”面臨一些亟待解決的新問題。故將行政指導(dǎo)行為納入法治軌道，克服其固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，建立起有效的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制，就成為行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐的一個(gè)緊要課題。而鑒于以往對(duì)行政指導(dǎo)約束不力的諸多教訓(xùn)，一些國(guó)家開始通過適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧﹣硪?guī)范行政指導(dǎo)行為，減少行政指導(dǎo)實(shí)施過程中可能帶來的某些負(fù)面效應(yīng)，避免出現(xiàn)“不受法律約束的行政活動(dòng)”，以達(dá)到行政法治的目標(biāo)，正是人們建立有效監(jiān)督約束機(jī)制的努力之一。

要解決法律對(duì)行政指導(dǎo)的拘束力問題，可從多方面入手，如下兩條準(zhǔn)則尤須加以重視：一是行政指導(dǎo)不得與現(xiàn)行法律規(guī)則相抵觸，即遵循法律優(yōu)先原理；二是行政指導(dǎo)要受法律一般原則的拘束，也即行政指導(dǎo)行為不得違反比例原則、平等原則、公開原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、禁止反言原則、正當(dāng)程序原則等最一般的法律原則，一些國(guó)家的有關(guān)立法和判例也體現(xiàn)了這一共識(shí)。2 20世紀(jì)90年代以來，一些國(guó)家通過立法特別是有關(guān)行政程序立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，體現(xiàn)出“以行政程序立法約束方式來實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化”的思路。

二、若干國(guó)家對(duì)行政指導(dǎo)行為的立法約束

通過專門立法特別是行政程序立法作出制度安排，例如聽取意見、協(xié)商、聽證、提供陳述事實(shí)和辯明理由機(jī)會(huì)、國(guó)民參與、專家咨詢、行為過程公開、多樣化的權(quán)利救濟(jì)方式等程序設(shè)計(jì)，建立起對(duì)行政指導(dǎo)行為的有效監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，簡(jiǎn)言之實(shí)現(xiàn)對(duì)行政指導(dǎo)行為的法律統(tǒng)制特別是有效程序統(tǒng)制，乃是一個(gè)從行政法制建設(shè)實(shí)際出發(fā)且符合現(xiàn)代法治理性的行政指導(dǎo)法治化路徑選擇，因而自20世紀(jì)后期以來日益受到各國(guó)重視和采用。3 例如，日本于1993年、韓國(guó)于1996年通過的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規(guī)定了有關(guān)行政指導(dǎo)程序約束的有關(guān)內(nèi)容。4 這一動(dòng)向值得重視和研究。限于篇幅，這里僅以日本、韓國(guó)、美國(guó)、英國(guó)為例略加考察和討論。

（一）日本對(duì)行政指導(dǎo)的立法約束

鑒于行政指導(dǎo)存在一些為人詬病的負(fù)面問題，日本的有識(shí)之士一直呼吁通過立法來規(guī)范和保障行政指導(dǎo)行為。盡管過去由通產(chǎn)省等政府權(quán)威機(jī)關(guān)對(duì)行政指導(dǎo)作過一些解釋性規(guī)定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭礦業(yè)合理化法》、《農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格安定法》）中對(duì)行政指導(dǎo)作過一些零散規(guī)定，但總的來看有關(guān)立法仍然滯后。在此背景下，日本臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)于1964年提出了《關(guān)于確保行政的公正性之程序改革的意見》。這份著名報(bào)告建議：為實(shí)現(xiàn)公正、民主、高效的行政，應(yīng)設(shè)置專門的調(diào)查會(huì)，來負(fù)責(zé)檢討有關(guān)制定統(tǒng)一行政程序法的問題。自那以后，經(jīng)過了第二次臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)、行政程序法研究會(huì)、臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)、公正及透明的行政程序部會(huì)、行政程序法制定準(zhǔn)備室等一系列專門機(jī)構(gòu)和許多社會(huì)組織的長(zhǎng)期努力，終于在1993年5月向日本126屆通常國(guó)會(huì)提出了行政程序法案和“與行政程序法的施行相關(guān)的法律之整備法案”（簡(jiǎn)稱整備法案）。但好事多磨，由于眾議院未及進(jìn)行實(shí)質(zhì)審議就被解散，這兩個(gè)法案成為廢案。同年9月，兩法案再度向日本第128屆臨時(shí)國(guó)會(huì)提出，經(jīng)過眾參兩院一系列質(zhì)詢、辯論和表決（其別就“通過立法來規(guī)范行政指導(dǎo)的意義”進(jìn)行了專題辯論），終于在同年11月5日由國(guó)會(huì)通過，同月12日公布（ 法律第88號(hào)），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特別是美國(guó)行政程序法）和大陸行政法的長(zhǎng)處并結(jié)合國(guó)情特點(diǎn)的日本行政程序法，經(jīng)過近30年的長(zhǎng)期不斷努力終于正式頒行，這在現(xiàn)代行政程序立法史和行政法治發(fā)展史上具有重大意義。在這部法典中，除了許多章節(jié)對(duì)行政指導(dǎo)作了相關(guān)規(guī)定外，還設(shè)專章（第四章）對(duì)行政指導(dǎo)的一系列重要問題集中作了規(guī)定，由此確立了從程序法入手來規(guī)范行政指導(dǎo)行為（當(dāng)然還規(guī)范行政處分等行政機(jī)關(guān)的其他行為）的一種富有價(jià)值和效用的思路，對(duì)后來韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)制定行政程序法也產(chǎn)生了重要影響。5

日本《行政程序法》中有關(guān)行政指導(dǎo)的部分規(guī)定如下：

日本《行政程序法》中，除第一條、第三條、第四條從不同角度對(duì)行政指導(dǎo)行為（同時(shí)也對(duì)行政處分行為）的適用范圍都作出了具體規(guī)定，第二條第一款第六項(xiàng)對(duì)行政指導(dǎo)行為作出了明確定義以外，還專門設(shè)立第四章（共5個(gè)法條）集中對(duì)行政指導(dǎo)行為作出了嚴(yán)格規(guī)范。

該法第三十二條提出了行政指導(dǎo)的一般原則：一是作出行政指導(dǎo)時(shí)，行政指導(dǎo)實(shí)施者須注意不得超越行政機(jī)關(guān)的職能或職責(zé)范圍，且行政指導(dǎo)的內(nèi)容只能聽?wèi){行政相對(duì)人之任意協(xié)力而得以達(dá)成；二是行政指導(dǎo)實(shí)施者不得以行政相對(duì)人不聽從指導(dǎo)為由，采取對(duì)其不利之措施。

該法第三十三條專門規(guī)范了與申請(qǐng)行為有關(guān)的行政指導(dǎo)，明確規(guī)定：在作出要求撤回申請(qǐng)或要求變更申請(qǐng)內(nèi)容的行政指導(dǎo)時(shí)，如申請(qǐng)者已表明無意聽從該行政指導(dǎo)，則行政指導(dǎo)實(shí)施者不得通過繼續(xù)實(shí)施該行政指導(dǎo)等方式阻撓該申請(qǐng)者行使權(quán)利。

該法第三十四條專門規(guī)范了與行政許可、認(rèn)可等權(quán)限有關(guān)的行政指導(dǎo)，明確規(guī)定：擁有行政許可、認(rèn)可等權(quán)限的（或基于行政許可、認(rèn)可等行為而具有作出行政處分行為之權(quán)限的）行政機(jī)關(guān)，在不能行使或無意行使此類權(quán)限而又作出行政指導(dǎo)時(shí)，則行政指導(dǎo)實(shí)施者不得通過故意表示其可行使此類權(quán)限，來迫使行政相對(duì)人不得不聽從該行政指導(dǎo)。

該法第三十五條專門規(guī)范了行政指導(dǎo)程序，明確規(guī)定：行政指導(dǎo)實(shí)施者必須向有關(guān)行政相對(duì)人說明該行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容及其負(fù)責(zé)人；當(dāng)以口頭方式作出行政指導(dǎo)時(shí)，如有關(guān)行政相對(duì)人要求提供記載了該行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容及其負(fù)責(zé)人等事項(xiàng)的書面資料且在行政實(shí)務(wù)上無特別障礙，則該行政指導(dǎo)實(shí)施者必須提供；但提供行政指導(dǎo)的書面意見這一規(guī)定不適用于（1）要求行政相對(duì)人當(dāng)場(chǎng)完結(jié)之行為，（2）如果所要求的內(nèi)容與已通過書面方式通知該行政相對(duì)人的事項(xiàng)為同一內(nèi)容。

該法第三十六條專門規(guī)范了以多數(shù)人為對(duì)象之行政指導(dǎo)，明確規(guī)定：為實(shí)現(xiàn)同一行政目的而欲對(duì)符合一定條件的多數(shù)人作出行政指導(dǎo)時(shí)，行政機(jī)關(guān)要預(yù)先根據(jù)有關(guān)情形規(guī)定出應(yīng)成為此類行政指導(dǎo)的共同內(nèi)容之事項(xiàng)，并且除行政上有特別障礙之外，必須予以公布。6

簡(jiǎn)略評(píng)論：日本被認(rèn)為是一個(gè)發(fā)達(dá)的“西方工業(yè)化國(guó)家”和“民主法治國(guó)家”，但從其政治文化傳統(tǒng)和社會(huì)心理傾向上看，可以說與現(xiàn)代法治行政之間至今仍有一定的距離，是一個(gè)法治傳統(tǒng)并不深厚的國(guó)家。在官府優(yōu)先、公權(quán)本位、政府主導(dǎo)（而不是民眾優(yōu)先、權(quán)利本位、民間自主）的傳統(tǒng)占某種優(yōu)勢(shì)的日本，能以相當(dāng)可觀的立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，實(shí)屬不易。從有關(guān)規(guī)范內(nèi)容的完整性來看，盡管與此前擬議和討論的行政程序立法草案若干稿相比，由日本國(guó)會(huì)最終通過的行政程序法中關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)范已有所減少，但畢竟已對(duì)行政指導(dǎo)的定義、原則、類型、限制、程序、相對(duì)人權(quán)利等主要內(nèi)容作出了規(guī)定，這為行政指導(dǎo)法治化提供了重要保障，其經(jīng)驗(yàn)值得重視。

（二）韓國(guó)對(duì)行政指導(dǎo)的立法約束

韓國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)行政指導(dǎo)有較廣泛的規(guī)定，且在專門的行政程序法典中對(duì)行政指導(dǎo)作了比較集中和系統(tǒng)的規(guī)定。韓國(guó)《行政程序法（1996）》有關(guān)行政指導(dǎo)的部分規(guī)定如下：

該法其第四十八條明確規(guī)定了行政指導(dǎo)的一般原則：一是行政指導(dǎo)應(yīng)采取為達(dá)成行政目的所必要且最少限度的方法為之；二是不得違反受指導(dǎo)者之意愿，不當(dāng)?shù)貜?qiáng)行要求其接受行政指導(dǎo)；三是行政機(jī)關(guān)不得以受指導(dǎo)者不接受行政指導(dǎo)為由而對(duì)其采取不利措施。

該法第四十九條規(guī)范了行政指導(dǎo)的形式要件和內(nèi)容要件，明確規(guī)定：其一，實(shí)施行政指導(dǎo)者應(yīng)向受指導(dǎo)者說明該行政指導(dǎo)之宗旨、內(nèi)容及其身份；其二，以言詞方式實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，如受指導(dǎo)者要求交付記載該行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容和指導(dǎo)者身份等事項(xiàng)的書面資料，行政指導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)交付之，除非其有職務(wù)履行上的特別阻礙因素。

該法第五十條規(guī)范了行政相對(duì)人表達(dá)意見的渠道，明確規(guī)定：受指導(dǎo)者可就該行政指導(dǎo)的方式、內(nèi)容等等，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出意見。

該法第五十一條規(guī)范了以多數(shù)人為對(duì)象的行政指導(dǎo)程序，明確規(guī)定：為達(dá)成相同的行政目的而對(duì)多數(shù)受指導(dǎo)者實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，如無特別事由，應(yīng)公布成為行政指導(dǎo)共同內(nèi)容的有關(guān)事項(xiàng)。7

簡(jiǎn)略評(píng)論：韓國(guó)是新興工業(yè)國(guó)家，政府在對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理過程中也較多地采用行政指導(dǎo)措施，并取得了明顯成效，被認(rèn)為是其經(jīng)濟(jì)成功的因素之一，同時(shí)也存在某些負(fù)面影響。由于歷史的原因，韓國(guó)法（包括其行政法）受到日本法不少影響，且在逐漸走上法治軌道的今天仍比較注重借鑒鄰國(guó)日本的法治經(jīng)驗(yàn)，包括通過立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為。因此，韓國(guó)在以往對(duì)行政指導(dǎo)有過一些零散規(guī)定的基礎(chǔ)上，1996年出臺(tái)的《行政程序法》中對(duì)行政指導(dǎo)作了比較集中的約束性規(guī)定，為將行政指導(dǎo)行為有效地納入法治化軌道創(chuàng)造了更好的條件。在這部法典中，還專門列出一章（第六章，該章共4條）就行政指導(dǎo)的有關(guān)問題作出了比較系統(tǒng)的規(guī)定，在其他章節(jié)中也有一些相應(yīng)的規(guī)定，從而構(gòu)成了行政指導(dǎo)法律規(guī)范的框架主干，其做法值得參考。

（三）美國(guó)對(duì)行政指導(dǎo)的立法約束

美國(guó)的司法審查制度富有特點(diǎn)和成效。在對(duì)行政指導(dǎo)行為的約束方面，除了司法判例為主的約束以外，有關(guān)立法也逐漸出現(xiàn)。例如，美國(guó)法典第五編（政府組織和職員）第七章（司法審查）第704節(jié)（可受審查的行為）的有關(guān)規(guī)定是：

“法律規(guī)定可受審查的機(jī)關(guān)行為和沒有其他適當(dāng)?shù)姆ㄔ壕葷?jì)的機(jī)關(guān)最終的行為應(yīng)受司法審查。預(yù)備性的、程序性的、或中間階段的機(jī)關(guān)行為或裁決不能直接受審查，應(yīng)在審查機(jī)關(guān)最終的行為時(shí)受審查?！?

這個(gè)法律條款中所謂“沒有其他適當(dāng)?shù)姆ㄔ壕葷?jì)的機(jī)關(guān)最終的行為”，極富包容性，那些具有“產(chǎn)生了行政傷害后果”這一聯(lián)系因素的行政機(jī)關(guān)行為（包括行政指導(dǎo)行為）比較容易納入此范圍，是“有損害必有救濟(jì)”原則運(yùn)用于行政法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)；所謂“預(yù)備性的”、“程序性的”、“中間階段的”機(jī)關(guān)行為，包括那些無國(guó)家強(qiáng)制力、尚不產(chǎn)生法律效果的非正式行為在內(nèi)，當(dāng)然也包括行政指導(dǎo)行為在內(nèi)。按此條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)這兩大類行為都應(yīng)納入司法審查范圍，但后者只能在審查行政機(jī)關(guān)的最終行為時(shí)一并予以審查，也即屬于附隨型司法審查的對(duì)象。司法審查實(shí)務(wù)中的一些案例也說明了此點(diǎn)。

簡(jiǎn)略評(píng)論：美國(guó)是英美法系的一個(gè)代表性國(guó)家，對(duì)公法和私法并不刻意加以區(qū)別，判例法在對(duì)行政的司法審查中發(fā)揮重要作用，其行政法更多地適用一般法律原則（如正當(dāng)法律程序原則），強(qiáng)調(diào)行政程序控制，實(shí)行聯(lián)邦行政法與州行政法并行的雙軌行政法制，司法法官在司法審查中的裁判行為不完全受議會(huì)制定法的鉗制，等等。9 具有這樣一些特點(diǎn)的美國(guó)行政法，能夠在議會(huì)立法中逐漸制定出一些有關(guān)行政指導(dǎo)的法律規(guī)范，如就行政機(jī)關(guān)的“規(guī)劃”、“指導(dǎo)”、“鼓勵(lì)”、“預(yù)備性的”、 “程序性的”、“中間階段的”等多種行為方式作出規(guī)定（由行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則中此類規(guī)范就更多了），來對(duì)行政指導(dǎo)行為進(jìn)行制定法約束，以與其官、產(chǎn)、學(xué)界近二三十年來在認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)上對(duì)行政指導(dǎo)由完全否定到消極接受到注意采用的過程相適應(yīng)，這一思路和做法值得關(guān)注、肯定和借鑒。

（四）英國(guó)對(duì)行政指導(dǎo)的立法約束

隨著英國(guó)的行政實(shí)務(wù)中對(duì)于行政指導(dǎo)行為的運(yùn)用逐漸增多，行政指導(dǎo)的責(zé)任機(jī)制問題也逐漸凸顯出來，但其關(guān)于行政指導(dǎo)行為的制定法規(guī)范并不多。英國(guó)作為一個(gè)代表性的判例法國(guó)家，其對(duì)于行政指導(dǎo)的救濟(jì)原理，主要表現(xiàn)為法院在司法審查實(shí)踐中逐漸確立和發(fā)展起來的正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則。眾所周知，判例法的實(shí)質(zhì)，就是透過典型判例及法學(xué)家的分析概括，形成“前例約束后例、上級(jí)判例約束下級(jí)判例”的一些判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，這就是所謂的“條理法”。

正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則的歷史淵源是英國(guó)法的自然正義原理。其主要內(nèi)容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比較明確的表達(dá)。該案中法官認(rèn)為，要作為有資格申請(qǐng)司法審查的主體，申請(qǐng)人必須屬于下列兩種情況之一：（1）某行政相對(duì)人過去一直享有某一利益，對(duì)該利益的存續(xù)具有正當(dāng)?shù)念A(yù)期，但后來在被告知理由后，其被停止了該利益的享有，并被允許就此提出爭(zhēng)議；（2）某行政相對(duì)人從決策者那里得到保證，稱其享有的利益在未得到爭(zhēng)辯該利益應(yīng)否存續(xù)的機(jī)會(huì)之前不會(huì)被終止。10 這樣一個(gè)條理法，顯然也適用于行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)方面，故值得我們認(rèn)真研討英國(guó)通過“法官造法”所確立和發(fā)展起來并適用于行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則。

當(dāng)代英國(guó)行政法學(xué)認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為作出后，也許行政相對(duì)人并未因此直接獲得某種權(quán)利或利益，但卻產(chǎn)生了對(duì)行政機(jī)關(guān)將來活動(dòng)的某種合理預(yù)期（如行政機(jī)關(guān)將會(huì)履行某種程序或者給予某種實(shí)質(zhì)性利益），其可要求行政主體將來滿足其上述預(yù)期，那么原則上行政主體就不得拒絕其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正當(dāng)預(yù)期是傳統(tǒng)上的司法審查所保護(hù)的“權(quán)利”和“利益”之外的第三維度——“信賴”，它包括行政相對(duì)人因行政指導(dǎo)行為而產(chǎn)生的“正當(dāng)預(yù)期和對(duì)預(yù)期的信賴”（當(dāng)然從更綜合的維度來理解，廣義的正當(dāng)預(yù)期理念包括了“權(quán)利”、“利益”和“信賴”的基本內(nèi)涵在內(nèi)）。一個(gè)正當(dāng)預(yù)期形成后，會(huì)出現(xiàn)正當(dāng)預(yù)期的保護(hù)問題，如果因行政主體單方原因發(fā)生非理性的改變，則應(yīng)給予適當(dāng)救濟(jì)。11

根據(jù)司法實(shí)踐，有可能通過兩種途徑產(chǎn)生對(duì)于行政指導(dǎo)的正當(dāng)預(yù)期問題。第一種途徑是行政主體不信守允諾。在英國(guó)一個(gè)有關(guān)行政指導(dǎo)的案例中，12 市議會(huì)一直奉行將有某種經(jīng)營(yíng)許可證的出租車限制在300輛以內(nèi)的政策；原告在許多場(chǎng)合得到保證，當(dāng)局在未與其協(xié)商之前不會(huì)增加這種出租車數(shù)量，有關(guān)委員會(huì)的主席也允諾說，在對(duì)此事項(xiàng)的立法通過以前不會(huì)增加這種出租車數(shù)量；但是后來該委員會(huì)卻在未與原告協(xié)商的情況下就增加了這種出租車數(shù)量。對(duì)此案件，丹寧法官指出，當(dāng)局不應(yīng)當(dāng)違背所作的允諾，除非在做了最審慎的考慮并聽取其他當(dāng)事人的意見以后，仍然一致認(rèn)為確實(shí)存在壓倒一切的公共利益需要且無其他更好的辦法；其他法官也認(rèn)為，當(dāng)局在未通知原告并聽取其意見的情況下，不得違背其允諾；至少，如要違背其允諾，僅在對(duì)利害關(guān)系人的意見進(jìn)行正當(dāng)且適當(dāng)?shù)目紤]以后方可得到允許。

第二種途徑是行政主體改變了主意或另行擇用標(biāo)準(zhǔn)。如果公共機(jī)構(gòu)在特定領(lǐng)域的政策適用上設(shè)定了某些標(biāo)準(zhǔn)，原告業(yè)已信賴于這些標(biāo)準(zhǔn)，但公共機(jī)構(gòu)后來卻適用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)發(fā)生正當(dāng)預(yù)期保護(hù)問題。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告請(qǐng)求收養(yǎng)其居住在巴基斯坦的侄兒，內(nèi)政部雖指出在移民法規(guī)中對(duì)此沒有正式規(guī)定，但提供了一個(gè)載有內(nèi)務(wù)大臣在此類情形中將要使用的標(biāo)準(zhǔn)之通告；于是原告根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為其侄兒申請(qǐng)入境許可證，但遭到拒絕，原因是內(nèi)政部在正式的書面意見中表明它適用了另外的標(biāo)準(zhǔn)；于是原告起訴內(nèi)政部并獲得法院支持。在該案中，內(nèi)政部出示未來適用標(biāo)準(zhǔn)的通告乃是一種指導(dǎo)行為，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)當(dāng)時(shí)并沒有適用性和強(qiáng)制力，內(nèi)政部將之提示給當(dāng)事人僅僅是著眼于將來適用之目的和作用，具有指導(dǎo)性質(zhì)，沒有強(qiáng)制性。本案之所以勝訴，在于法官認(rèn)為本案中雖不存在具體的允諾，但仍可發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人由于內(nèi)政部的行為而產(chǎn)生了正當(dāng)預(yù)期。

簡(jiǎn)略評(píng)論：“法官造法”所確立起來的正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則，對(duì)于約束行政指導(dǎo)行為也有效地發(fā)揮了作用，其對(duì)于行政實(shí)務(wù)和司法審查的指導(dǎo)價(jià)值，不僅有利于解決行政指導(dǎo)的救濟(jì)問題，而且可以透過此項(xiàng)原則解讀出對(duì)現(xiàn)代行政的誠(chéng)實(shí)信用、不含偏見和行為連貫性等基本要求，或者說一種行政理性的要求。對(duì)當(dāng)事人的合法預(yù)期的保護(hù)，這是當(dāng)代行政法的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，是貫穿行政指導(dǎo)制度始終的重要原則，值得我們關(guān)注和借鑒。最后需要指出，通過典型判例確立起來的英國(guó)法上的正當(dāng)預(yù)期原則，在運(yùn)作中也存在某種“重程序保護(hù)、輕實(shí)體保護(hù)”的缺陷。從行政實(shí)務(wù)和司法實(shí)務(wù)來看，英國(guó)法上的正當(dāng)預(yù)期原則在很長(zhǎng)時(shí)期里和多數(shù)情況下僅僅側(cè)重于保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利（如聽證權(quán)利），而不大注重保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利（特別是一些最終的利益），原因在于英國(guó)法官對(duì)于把正當(dāng)預(yù)期原則擴(kuò)展到實(shí)體權(quán)利保護(hù)普遍存在疑慮。這種情況與英國(guó)的國(guó)家權(quán)力分立傳統(tǒng)中的司法有限性有關(guān)。但這畢竟已明顯不適應(yīng)當(dāng)代行政法治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求，對(duì)此需要加以研究和辨析。

三、我國(guó)行政指導(dǎo)立法約束的模式選擇和具體建議

（一）我國(guó)行政指導(dǎo)立法約束的模式選擇

從以上舉例引述和簡(jiǎn)要討論中可以看出，世界上已有一些國(guó)家和地區(qū)通過立法特別是行政程序立法對(duì)行政指導(dǎo)加以規(guī)范和保障，以推動(dòng)行政指導(dǎo)盡快走上規(guī)范化、制度化和法治化的軌道?？偟膩碚f，當(dāng)今幾乎所有實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家在行政實(shí)務(wù)中，都或多或少、或深或淺、或較規(guī)范或不甚規(guī)范地采用著行政指導(dǎo)行為，以與行政處分、行政合同等各種行政方式相配合來推動(dòng)行政目標(biāo)的達(dá)成；但是否通過立法以及采取何種立法形式來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，則各國(guó)的做法有所不同。概括起來，就制定法國(guó)家而言，主要有三種類型：第一類是對(duì)行政指導(dǎo)不作任何法律規(guī)范（充其量只是在行政組織法中就行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)職能和職責(zé)作出一點(diǎn)籠統(tǒng)規(guī)定）；第二類只是在行政作用法中分別就行政指導(dǎo)作出一些零散規(guī)定；第三類是既通過行政作用法對(duì)行政指導(dǎo)加以規(guī)范，又在行政程序法典中對(duì)行政指導(dǎo)作出比較集中的規(guī)定（例如列出專門章節(jié)加以規(guī)范），包括在其他各類法律（如司法法）中對(duì)行政指導(dǎo)也作出相應(yīng)規(guī)定，甚至包括在各類行政規(guī)則中也對(duì)行政指導(dǎo)作出相應(yīng)規(guī)定，總之是通過多角度、多層次的廣泛立法和行政立法，重點(diǎn)是通過行政程序立法，系統(tǒng)和有效地對(duì)行政指導(dǎo)行為加以規(guī)范。從各國(guó)實(shí)踐來看，第一類做法已不適應(yīng)客觀要求；第二類做法在運(yùn)作中常有規(guī)范沖突或缺乏規(guī)范指導(dǎo)，運(yùn)作起來效率較低、成本較高；第三類做法相對(duì)而言是較為理性、效果較好的選擇，體現(xiàn)了發(fā)展的方向。筆者認(rèn)為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，我國(guó)在完善行政指導(dǎo)法律規(guī)范的思路上宜選擇上述第三類做法。

（二）我國(guó)行政指導(dǎo)立法約束的具體建議

盡管以往我國(guó)各層次法規(guī)文件中對(duì)行政指導(dǎo)行為（包括最廣義、廣義和狹義的行政指導(dǎo)）作過一些規(guī)定，2000年3月10日起實(shí)施的行政訴訟司法解釋也以排除性的方式對(duì)行政指導(dǎo)作出了明確規(guī)定，但還遠(yuǎn)不適應(yīng)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)民主法治的客觀要求。在實(shí)施依法治國(guó)方略、全面推進(jìn)依法行政的新形勢(shì)下，我國(guó)應(yīng)加快相關(guān)立法步伐，完善行政指導(dǎo)法律規(guī)范，加大對(duì)行政指導(dǎo)行為的法律約束力度，為行政指導(dǎo)制度建設(shè)提供必要的法律保障。為此，筆者提出如下四個(gè)方面的立法建議：

1.通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為納入司法審查范圍。

具體來說至少有四種可行的選擇：（1）對(duì)我國(guó)《行政訴訟法》第十一條第一款第八項(xiàng)作擴(kuò)大解釋，把與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受損事實(shí)作為聯(lián)系因素納入訴訟范圍；（2）根據(jù)《行政訴訟法》第十一條第二款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項(xiàng)法律、法規(guī)對(duì)行政指導(dǎo)行為的可訴性作了規(guī)定時(shí)，當(dāng)然屬于受案范圍，這是一個(gè)很大的口子，今后應(yīng)注意制定這方面的法律規(guī)范；（3）通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第十一條增加一款（作為第三款），規(guī)定在實(shí)施第一款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導(dǎo)行為時(shí)如果引起了行政相對(duì)人權(quán)益受損的爭(zhēng)議，或者能提出該指導(dǎo)行為具有實(shí)際強(qiáng)制力的證據(jù)，不服該行政指導(dǎo)行為的相對(duì)人也可提起訴訟；（4）對(duì)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第四項(xiàng)作擴(kuò)大解釋，首先把那些違法不當(dāng)且能夠證明其變相具有實(shí)際強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為納入訴訟范圍；等等。

2.在行政程序法典中專門設(shè)置行政指導(dǎo)行為約束條款。

我國(guó)正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意義的重要行政法律。為了將行政指導(dǎo)行為更加規(guī)范和有效地納入法治化軌道，應(yīng)在將要出臺(tái)的這部法典中對(duì)行政指導(dǎo)行為加以必要的立法約束。其原則是在這部法典中規(guī)定出最基本的行政程序，既適應(yīng)增加行政指導(dǎo)的透明度和科學(xué)性、推動(dòng)行政指導(dǎo)行為規(guī)范化的要求，也要避免過繁的程序淹沒掉行政指導(dǎo)行為及時(shí)靈活的特點(diǎn)。

借鑒他國(guó)做法并結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為在我國(guó)行政程序法典中至少應(yīng)設(shè)置如下8個(gè)法律條文，為行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員正確實(shí)施行政指導(dǎo)行為提供必要的法律依據(jù)。所建議的具體條文的內(nèi)容和理由是：

第1條（適用范圍）

行政指導(dǎo)主要適用于以下情形：

（一）需要從信息、專業(yè)技術(shù)等方面幫助和促成行政相對(duì)人的事業(yè)發(fā)展，以增進(jìn)其合法利益；

（二）行政相對(duì)人之間發(fā)生利益爭(zhēng)執(zhí)，需要行政機(jī)關(guān)居中調(diào)停，以及時(shí)化解爭(zhēng)執(zhí)；

（三）需要積極預(yù)防和抑制行政相對(duì)人可能或已經(jīng)妨害行政管理秩序的行為，以維護(hù)社會(huì)公共公益。

理由說明：行政指導(dǎo)具有助成、調(diào)停、規(guī)制三大功能，或者說行政指導(dǎo)可分為助成、調(diào)停、規(guī)制三大類，這是各國(guó)行政法學(xué)者比較普遍的看法。本條以此概括出行政指導(dǎo)主要的適用范圍，以利于立法后具體適用。

第2條（指導(dǎo)依據(jù)）

屬于下列情況之一，視為具有實(shí)施行政指導(dǎo)的法律依據(jù)：

（一）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章或其他行政規(guī)范性文件規(guī)定可以實(shí)施行政指導(dǎo)；

（二）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章或其他行政規(guī)范性文件規(guī)定可以實(shí)施行政決定、行政規(guī)劃和計(jì)劃或行政合同；

（三）憲法、行政組織法或有關(guān)授權(quán)法律規(guī)范和有關(guān)組織章程所確定的行政職能、職權(quán)、職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。

行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)，不得濫用自由裁量權(quán)，不得與有關(guān)立法精神、原則和規(guī)則以及一般法理相沖突。

理由說明：行政指導(dǎo)的依據(jù)應(yīng)當(dāng)非常廣泛，才適應(yīng)快速發(fā)展和復(fù)雜多樣化的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活對(duì)行政指導(dǎo)的客觀需求。本條將行政指導(dǎo)的依據(jù)劃分為三個(gè)層次，并以但書作了相應(yīng)限制。

第3條（指導(dǎo)方式）

行政指導(dǎo)通常以如下方式作出：

（一）業(yè)務(wù)技術(shù)指導(dǎo)、幫助，解答咨詢，作出說明；

（二）協(xié)商，協(xié)調(diào)，斡旋，調(diào)停；

（三）勸告，勸戒，勸阻，說服；

（四）建議，意見，告知，提醒；

（五）贊同，倡導(dǎo)，宣傳，示范，鼓勵(lì)，激勵(lì)；

（六）指導(dǎo)性計(jì)劃、規(guī)劃；

（七）行政綱要，政策指南；

（八）信息，公布實(shí)情；

（九）其他指導(dǎo)意見。

理由說明：行政指導(dǎo)的行為方式靈活多樣，這是其特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)所在。本條以列舉式和概括式相結(jié)合（如“其他指導(dǎo)意見”）的辦法規(guī)定了助成、調(diào)停、規(guī)制三大類行政指導(dǎo)行為中主要的具體行政指導(dǎo)行為和抽象行政指導(dǎo)行為，既便于操作，也留有靈活運(yùn)用的余地。

第4條（約束條款）

行政機(jī)關(guān)應(yīng)在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)；實(shí)施行政指導(dǎo)應(yīng)符合一般法律原則和國(guó)家政策規(guī)定，不得濫用自由裁量權(quán)；如有相關(guān)法律規(guī)定的，行政指導(dǎo)行為不得與之相沖突。

是否聽從、配合行政指導(dǎo)由當(dāng)事人自主決定；行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，不得采取或變相采取強(qiáng)制措施來迫使當(dāng)事人聽從、配合行政指導(dǎo)。

當(dāng)事人拒絕行政指導(dǎo)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)停止行政指導(dǎo)行為，并不得因當(dāng)事人拒絕聽從、配合行政指導(dǎo)而對(duì)其采取不利措施；但公布該拒絕行為的事實(shí)或因該當(dāng)事人其他行為而依法作出的行政決定除外。

理由說明：根據(jù)行政民主與行政法治的基本要求，本條針對(duì)行政指導(dǎo)實(shí)踐中“越權(quán)或失職”、“變相強(qiáng)制行政相對(duì)人”、“變相報(bào)復(fù)”等常見的突出弊端，專門設(shè)計(jì)了明確指導(dǎo)責(zé)任與行為界限、禁止變相強(qiáng)制與不利對(duì)待等限制性的程序規(guī)范。

第5條（發(fā)動(dòng)程序）

行政機(jī)關(guān)可主動(dòng)實(shí)施行政指導(dǎo)，也可依申請(qǐng)實(shí)施行政指導(dǎo)；行政機(jī)關(guān)應(yīng)為當(dāng)事人提供接受行政指導(dǎo)的平等機(jī)會(huì)。

理由說明：本條規(guī)定行政指導(dǎo)的發(fā)動(dòng)方式，體現(xiàn)了行政指導(dǎo)行為的及時(shí)靈活性，同時(shí)體現(xiàn)了民主原則，力求兼顧現(xiàn)代行政法對(duì)公平與效率的雙重價(jià)值追求。

第6條（調(diào)查程序）

為提高行政指導(dǎo)的質(zhì)量，行政機(jī)關(guān)可進(jìn)行專門調(diào)查，聽取當(dāng)事人和利害關(guān)系人的意見，征詢專家和專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見，在此基礎(chǔ)上實(shí)施行政指導(dǎo)。

實(shí)施上述第3條第（三）（六）（七）（八）項(xiàng)規(guī)定的行政指導(dǎo)時(shí)，如當(dāng)事人要求舉行聽證會(huì)或?qū)徸h會(huì)，應(yīng)在其提出書面申請(qǐng)后15個(gè)工作日內(nèi)安排舉行。

實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，當(dāng)事人有權(quán)陳述理由、提出意見，行政機(jī)關(guān)對(duì)此應(yīng)作記載并予以答復(fù)。

理由說明：本條規(guī)定了行政指導(dǎo)的調(diào)查、聆聽、咨詢、聽證等程序，規(guī)定了行政相對(duì)人陳述理由和提出意見的程序性權(quán)利，特別是對(duì)聽證會(huì)或?qū)徸h會(huì)這類高度民主性和高成本的程序制度作了嚴(yán)格的形式和時(shí)限要求。

第7條（公開程序）

實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，應(yīng)以書面形式或口頭形式或其他形式告知行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實(shí)施者等事項(xiàng)；如當(dāng)事人要求書面形式，不得拒絕，并在該書面形式上載明以上事項(xiàng)和指導(dǎo)對(duì)象、時(shí)間和地點(diǎn)。

當(dāng)事人要求提供有關(guān)背景資料，或者要求公開行政指導(dǎo)的內(nèi)容，應(yīng)滿足其要求；如果行政指導(dǎo)針對(duì)不特定多數(shù)當(dāng)事人作出，應(yīng)無條件公開；但提供有關(guān)背景資料和公開行政指導(dǎo)內(nèi)容時(shí)，不得泄漏國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私。

理由說明：作為一個(gè)核心條款，本條針對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中一些行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，極易產(chǎn)生腐敗的突出弊端，規(guī)定了行政指導(dǎo)過程中提供書面資料、公開指導(dǎo)內(nèi)容等公開程序，旨在增加行政指導(dǎo)行為的透明度和科學(xué)性，推動(dòng)行政指導(dǎo)行為規(guī)范化。這是行政民主和行政法治的必然要求。

第8條（救濟(jì)途徑）

行政機(jī)關(guān)采取或變相采取了強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人聽從、配合行政指導(dǎo)致使當(dāng)事人合法利益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償。

當(dāng)事人聽從、配合行政指導(dǎo)后，因行政機(jī)關(guān)隨意改變或否認(rèn)該行政指導(dǎo)行為致使當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償。

行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的賠償請(qǐng)求不予支持或不予答復(fù)時(shí)，該當(dāng)事人或利害關(guān)系人可以申請(qǐng)行政復(fù)議尋求救濟(jì)，也可以直接提起行政訴訟尋求救濟(jì)。

理由說明：意思自治、誠(chéng)實(shí)信用、禁止反言、信賴?yán)姹Ｗo(hù)、有損害必有救濟(jì)等法治原則應(yīng)予嚴(yán)格遵循，而且本法作為里程碑式的重要行政法律，既有必要也有條件對(duì)行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)染葷?jì)制度中的有關(guān)部分加以完善，以提高行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的法律保障水平，故作上述規(guī)定。

3.適時(shí)制定出專門的行政指導(dǎo)行為法典。

在條件成熟時(shí)，可在總結(jié)國(guó)內(nèi)外行政指導(dǎo)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定出我國(guó)專門的《行政指導(dǎo)法》，對(duì)行政指導(dǎo)的基本問題集中作出全面的規(guī)范（但不是刻板地束縛住行政機(jī)關(guān)采用行政指導(dǎo)措施的手腳，以至于行政指導(dǎo)缺乏應(yīng)有的靈活性）。該法作為行政程序基本法典有關(guān)部分的配套法律，應(yīng)當(dāng)就行政指導(dǎo)的定義、性質(zhì)、地位、作用、依據(jù)、目標(biāo)、主體、對(duì)象、任務(wù)、內(nèi)容、方式、適用、程序、效果、監(jiān)督、責(zé)任、救濟(jì)、賠償、補(bǔ)償?shù)然緝?nèi)容作出系統(tǒng)而明確的規(guī)定，成為行政指導(dǎo)法律規(guī)范體系的基干?！缎姓笇?dǎo)法》與其他各類法律文件中的行政指導(dǎo)法律規(guī)范相互配合發(fā)揮作用，這對(duì)于推動(dòng)行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化和法治化，可以說具有多方面的重要意義。

4.制定和完善配套的相關(guān)法律規(guī)范。

還應(yīng)按照發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和新型文化的基本要求，盡快制定出我國(guó)的《（行政）計(jì)劃法》、《產(chǎn)業(yè)政策法》、《行政審議會(huì)法》、《行政信息公開（情報(bào)公開）法》、《監(jiān)督法》等等，為行政指導(dǎo)制度（當(dāng)然也包括其他行政法律制度）的運(yùn)行提供完善的法律依據(jù)和配套保障。同時(shí)，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等層次的有關(guān)法規(guī)性文件中，也要根據(jù)實(shí)際情況和需要分別就行政指導(dǎo)行為作出相應(yīng)規(guī)定，以提高行政指導(dǎo)行為的法治化程度。

1 （日）南博方著、楊建順等譯：《日本行政法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第2頁。

2 例如日本東京地方法院于1965年5月26日根據(jù)誠(chéng)信原則就稅政方面行政指導(dǎo)糾紛案件作出的判決，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根據(jù)禁止反言原則就公眾浴場(chǎng)建筑方面行政指導(dǎo)糾紛案件作出的判決，均體現(xiàn)了“無論有無具體法律依據(jù)，行政指導(dǎo)均不得違反最基本的法律原則（也即條理法）”這一共識(shí)。這兩個(gè)案例分別載日本判例時(shí)報(bào)第411號(hào)第29頁和判例時(shí)報(bào)第574號(hào)第60頁。

3 例如日本神戶市就設(shè)立了民間性質(zhì)的“城市建設(shè)協(xié)議會(huì)”，該協(xié)議會(huì)有權(quán)對(duì)市長(zhǎng)的行政指導(dǎo)措施提出意見，以促使其行政指導(dǎo)措施公開化?！蛾P(guān)于神戶市地區(qū)規(guī)劃及城市建設(shè)協(xié)定條例》第12條對(duì)此作了專門規(guī)定。參見（日）室井力主編、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第158頁。

4 此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年通過的行政程序法第六章第165－167條也對(duì)行政指導(dǎo)程序約束作出了專門規(guī)定。

5 參見仲正（日本總務(wù)廳行政程序法施行準(zhǔn)備室室長(zhǎng)助理）：《行政程序法——制定的經(jīng)緯和概要》，載《法學(xué)家》（日）1994年2月15日號(hào)。

6 這里介紹的日本《行政程序法》中有關(guān)行政指導(dǎo)的部分內(nèi)容，系筆者從（日）《法學(xué)家》1994年2月15日號(hào)所載該法典日文本摘譯。

7 參見韓國(guó)《行政程序法（1996年）》之中譯文（車美玉譯），該中譯文載《行政法學(xué)研究》1997年第3期。

8 轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，北京：中國(guó)法制出版社1995年1月版，第1130頁。

9 參見胡建淼著：《比較行政法－20國(guó)行政法評(píng)述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119頁。

10 （英）克雷格著，馬懷德、李洪雷譯：《正當(dāng)期望：概念性的分析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年夏季號(hào)。

11 參見余凌云：《行政法上合法預(yù)期之保護(hù)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。