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民法典保護未成年條例范文第1篇

    一、問題的由來

    據民政部提供的數據，2011年第一季度全國有46.5萬對夫妻勞燕分飛，平均每天5000對夫妻離婚，離婚率為14.6％，離婚率持續(xù)走高。①另據2011年初重慶市婚姻登記管理中心調查顯示，在2010年8萬余對離婚夫妻中，“閃婚閃離”的約占5000對。②80后小夫妻更成為“閃婚閃離”的主力軍。離婚率持續(xù)走高的原因是多方面的，但“離婚容易”是其中重要的原因之一。而我國司法實踐中出現一些與離婚有關的問題，也恰恰充分暴露出我國有關離婚程序法律制度的設計上存在著一些缺陷和漏洞。下面通過兩個案例來說明：

    案例一：胡某與陳某于2009年12月25日到民政部門辦理離婚登記，婚生子陳某某由女方胡某撫養(yǎng)，陳某放棄夫妻共同財產，債務由陳某承擔。雙方離婚后，陳某即下落不明。2010年4月8日，債權人張某因未找到陳某，故找到胡某要求其償還在夫妻關系存續(xù)期間的債務，胡某以雙方在離婚時已約定債務由陳某負擔為由拒絕承擔此債務。③

    案例二：趙某(男)與王(女)某于1998年結婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，趙某在外地出車禍受重傷，不久就去世。后有一女子孫某找到王某，稱其是趙某的妻子，王某感覺很驚詫，孫某稱其于半個月前剛與趙某辦理結婚手續(xù)，并要求繼承趙某的全部遺產近100萬元。王某遂去當地民政局查看婚姻登記檔案，婚姻登記檔案中顯示趙某與王某早于2008年12月25日離婚，離婚協議上赫然寫著王某的名字，并貼有照片，而照片上的女人顯然不是王某。王某感到很氣憤，離婚是必須夫妻雙方親自到場才行，而民政部門在自己不知情的情況下為他們辦理了離婚手續(xù)，據此，王某以當地民政局為被告，將其告上法庭，要求撤銷離婚證書，恢復其與趙某的婚姻關系。④經法院查實：“該離婚協議確屬偽造，離婚當天死者趙某找了一位與王某長相比較相像的女人，再加上趙某與王某當年結婚時用的是第一代身份證，相片上的圖像比較模糊，很容易就騙過了婚姻登記部門的工作人員，趙某提供一系列偽造證據騙過民政部門工作人員，取得離婚證書，”然后很順利與孫某辦理了結婚登記。

    案例一中，陳某與胡某顯然是事先已經合計好，以離婚來逃避債務。案例二中，趙某前后兩個婚姻關系都是經過婚姻登記部門合法登記的，但前一婚姻的解除主要是由于趙某提供虛假資料和民政部門在辦理時審查不嚴所造成的，并不符合法律要求，且雙方都存在不同程度的過錯，應由趙某與民政部門共同承擔責任。而不知情的王某顯然并沒有任何過錯。當然，孫某也是在不知情的情況下與趙某結婚，也沒有過錯。對于一夫“兩妻”這一尷尬問題，根據“兩相害取其輕”的原則，應當首先保護王某的合法權益，撤銷趙某與王某的離婚證書，恢復趙某與王某的婚姻關系。

    此外，在現實生活中還出現以下情形：一是在拆遷補償、經濟適用房購置等過程中，有的夫妻為達到多得到補償費用或者多申請住房的目的而假離婚，二是為了逃避計劃生育，有的夫妻假借離婚，達到非法生育目的等等，而這種夫妻感情未破裂的離婚恰恰輕而易舉地通過了婚姻登記機關的審查。有的雙方當事人在拿到了離婚證之后，仍以夫妻名義共同生活在一起。

    對于上述用合法的形式掩蓋非法目的的離婚行為，筆者暫且將其稱之為“不當離婚行為”，這些規(guī)避法律的行為之所以能夠得逞，主要原因在于我國現行登記離婚制度的不完善。換句話說，我國現行的離婚程序(特別是離婚登記制度)的法律設計存在明顯漏洞或者缺口，給違法行為以可乘之機，讓某些人鉆了空子。

    二、我國法律關于離婚程序方面的有關規(guī)定及其缺陷

    (一)我國《婚姻法》關于離婚程序的有關規(guī)定

    在我國，依照《婚姻法》有關規(guī)定，離婚分為登記離婚和訴訟離婚兩種程序。

    1.登記離婚。登記離婚也稱為協議離婚，是指夫妻雙方自愿離婚，并達成離婚協議后，經有關部門依法辦理離婚手續(xù)的離婚方式。我國《婚姻法》第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題有適當處理時，發(fā)給離婚證”。對此，2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》作了更為具體的規(guī)定。根據這些規(guī)定，登記離婚須具備以下條件：(1)雙方須辦理過結婚登記，具有合法的配偶身份。(2)雙方當事人須具有完全行為能力。(3)雙方確實自愿離婚。(4)雙方對子女撫養(yǎng)和財產問題已達成協議。夫妻雙方就離婚問題達成協議并對子女撫養(yǎng)教育、財產問題等已有適當處理后，還必須依法到婚姻登記機關辦理登記手續(xù)，取得離婚證，才能解除婚姻關系。根據《婚姻登記條例》的規(guī)定，辦理登記離婚的程序須經過申請、審查、登記三個步驟。婚姻登記機關經過審查和詢問相關情況后，對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)和財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。

    2.訴訟離婚。訴訟離婚也稱為裁判離婚，是指夫妻雙方對離婚沒有達成協議或雙方對子女撫養(yǎng)及財產分割有爭議，經人民法院審判、裁決的離婚方式。我國的訴訟離婚通常適用于以下四種情況：一是夫妻一方要求離婚，另一方不同意離婚；二是夫妻雙方都同意離婚但對子女撫養(yǎng)和財產處理等問題不能達成協議；三是未依法辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認的事實婚姻；四是離婚當事人一方或雙方為無行為能力或限制行為能力人。根據我國《婚姻法》第32條第1款、第2款規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”。這一規(guī)定包含了訴訟離婚的程序和離婚的法定理由。訴訟離婚的程序包含兩個步驟：一是訴訟外有關部門的調解，二是離婚訴訟的具體程序。離婚的訴訟程序包括提起離婚訴訟和受理、調解、判決三個階段。其中，調解是人民法院審理離婚案件的必經程序。人民法院對于調解無效的離婚案件，則通過判決方式 來解決糾紛。

    (二)我國《婚姻法》關于登記離婚程序規(guī)定存在的缺陷

    1.離婚登記程序過于簡化

    現行《婚姻登記條例》第11條取消了1994年《婚姻登記管理條例》第14條所要求的“所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信”和第16條“婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結婚證”的規(guī)定。民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》(2003年9月23日)第47條規(guī)定：“離婚登記按照初審—受理—審查—登記(發(fā)證)的程序辦理。”這樣，一方面大大簡化了登記離婚的程序和手續(xù)，另一方面也降低了協議離婚的成本，⑤使得離婚更加便捷和快速。由于少了有關單位或組織的介入，現在當事人的離婚比過去來得簡單快捷，在客觀上也造成了草率離婚、“閃電”離婚行為的出現。當然，在法律上，“即使離婚登記后反悔，或因離婚而產生的其他問題，都應由當事人自行承擔相應的責任。”⑥

    2.離婚登記審查內容過于簡單

    從我國《婚姻法》(修正案)第31條的規(guī)定來看，婚姻登記機關在辦理離婚登記時所進行的審查只是形式要件審查，無須進行實質要件的審查。但這種形式審查又往往是流于形式的。根據2003年《婚姻登記條例》第13條的規(guī)定，在辦理離婚登記時，婚姻登記機關只“對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產、債務等問題達成一致處理意見的，”婚姻登記機關就當場予以登記，發(fā)給離婚證。據此，婚姻登記機關對離婚協議的審查主要是形式審查，而對于當事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，離婚協議是否出于真實意愿，有無欺詐、脅迫或重大誤解等情形，內容是否公平，離婚后對子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作實質審查，在所不問。而這種流于形式審查的離婚登記制度明顯存在以下問題：無法審查離婚協議內容的自愿性、合意性和合法性，無法審查當事人是否具有民事行為能力等等。此外，根據2003年《婚姻登記條例》第10條第1款規(guī)定：“內地居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。”第13條規(guī)定：“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。”根據以上規(guī)定，婚姻登記機關在實踐操作上，往往將申請、審查，登記三階段一次性完成，但三階段工作的一次性完成無法阻止離婚的輕率性，反而造成了離婚的隨意性，即一些離婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，違背了我國《婚姻法》的立法宗旨，這也正是我國近幾年來離婚率居高不下的原因之一。當然，也有一些當事人離婚后又選擇“破鏡重圓”，說明當時離婚系一時沖動或者過于草率。

    3.在離婚登記時限上沒有任何限制

    由于《婚姻登記條例》第13條明確規(guī)定對于協議離婚的，婚姻登記機關“應當當場予以辦理，發(fā)給離婚證。”因此，當事人申請協議離婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登記人員經審查詢問后認為符合法定條件的，當場即可辦理。甚至出現當天結婚當天離婚，上午結婚下午離婚，從而導致濫用離婚登記的現象層出不窮。其主要原因就在于現行立法取消了協議離婚延緩期(即離婚申請審查期)的規(guī)定，對離婚登記的辦理時效未作規(guī)定。由于離婚條件過于寬松，程序過于簡單，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一時沖動而草率離婚，造成不該離婚的離婚了，這不利于家庭的和諧穩(wěn)定，不利于緩和矛盾，不利于保護婦女和兒童的權益。過去我們稱之為草率結婚草率離婚(簡稱“草結草離”)，現在是閃電結婚閃電離婚(簡稱“閃婚閃離”)，婚姻關系的穩(wěn)定性更差。有鑒于此，有的同志指出：“我國是世界上離婚最自由的國家。”⑦

    4.只有結婚無效制度，沒有離婚無效和撤銷制度

    在我國，婚姻行為包括結婚、離婚與復婚等，婚姻自由包括結婚自由、離婚自由與復婚自由，婚姻登記也分為結婚登記、離婚登記和復婚登記，而無效婚姻與可撤銷婚姻制度理所當然地也應當把離婚問題包括在內，但我國法律上目前只有結婚無效和撤銷制度，沒有離婚無效和撤銷制度，這顯然是不完整的，也不利于保護當事人中弱勢一方的利益。在理論研究方面，學者和實務工作者們對這一問題的研究還不夠重視，成果很少。

    5.對意思表示不真實或者弱勢一方缺乏法律救濟手段

    如前所述，登記離婚的最重要條件是雙方確屬自愿離婚。即雙方當事人意思表示真實、自愿。而締結離婚協議的當事人具有完全民事行為能力，雙方意思表示真實并達成一致是協議有效的前提條件。⑧在實踐中，由于種種原因，確有一些當事人在離婚登記時的意思表示是不真實的。如一方或者雙方當事人為限制民事行為能力或者無民事行為能力人；當事人一方因受欺詐、脅迫或重大誤解而締結離婚協議；當事人雙方惡意通謀欺騙婚姻登記機關所作的虛假意思表示；當事人未親自到場作出同意離婚的意思表示等。這些情況，如果婚姻登記機關沒有或者不能及時發(fā)現，就會當場辦理離婚登記并發(fā)給離婚證書。于是，實踐中經常出現夫妻雙方共同辦理離婚登記不久，一方發(fā)現上當受騙后追悔莫及而又無可奈何的情況。因為按照現行《婚姻登記條例》的規(guī)定，這一后果應由當事人自己承擔責任。而對于此類情形，1994年的《婚姻登記管理條例》第21條曾經規(guī)定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記……對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”現行《婚姻登記條例》取消了這一規(guī)定，但卻沒有規(guī)定受欺騙或者受損害的一方可以通過哪些途徑或者手段來尋求法律救濟，以保護自己的合法權益。

    6.忽略了對未成年子女利益的保護

    我國現行離婚登記制度忽略了對父母協議離婚中的未成年子女權益保護問題。盡管《婚姻登記條例》中強調“雙方對子女撫養(yǎng)和財產問題已達成協議”，對直接撫養(yǎng)子女方、子女撫養(yǎng)費等問題要求必須 在離婚協議中予以明確，但該《條例》既沒有要求當事人所達成的有關子女撫養(yǎng)問題的協議必須符合子女的最大利益，有利于子女的健康成長，也沒有要求婚姻登記人員對這一協議的內容進行合法性審查，更沒有對該協議是否應反映或者考慮未成年子女的愿望作出規(guī)定。而在實際操作上，絕大多數父母只考慮他們自己的感情和利益，對子女的利益往往沒有認真考慮，更不會征求子女的意見。⑨

    三、國外和我國香港、澳門地區(qū)對離婚條件和程序的有關規(guī)定及其借鑒

    世界上許多國家和我國香港、澳門地區(qū)在允許協議離婚的同時，對協議離婚還做了限制性的規(guī)定，以防止輕率離婚。主要體現在以下四個方面：

    1.限制協議離婚的適用范圍

    《日本民法典》第764條中對協議離婚的適用范圍作了明確的限定：“第738條(禁治產人的婚姻)、第739條(婚姻申報)及第747條(欺詐、脅迫婚姻的撤銷)的規(guī)定，準用于協議離婚。”此外，其他原因引起的離婚均采用訴訟離婚。

    2.在一定期限內，限制離婚請求權的行使

    即在結婚屆滿一定期限時，方可申請離婚。例如《法國民法典》第230條第3款規(guī)定：“夫妻雙方在結婚后6個月內，不得相互同意離婚。”《英國家庭法》第7條第6款規(guī)定：“若以申請離婚為目的，則在結婚未滿一年時作出的聲明無效。”墨西哥民法、荷蘭離婚法均規(guī)定結婚須滿1年后才能提出離婚。我國《澳門民法典》第1630條規(guī)定：“結婚逾一年之夫妻，方能申請兩愿離婚。”我國《香港婚姻訴訟條例》第12條第(1)款規(guī)定：“除第(2)款另有規(guī)定外，從結婚之日3年內(以下簡稱‘指定期間’)，不得向法院提起離婚申請。”第12條第(2)款規(guī)定：“如果申請人的境況非常困難，或被告人行為極端惡劣，法院在接獲請求時，可以以此為理由，批準在指定期限內提出離婚申請。”

    3.設置離婚考慮期

    即提出離婚申請后須經過一定時間的考慮期后，方可正式進入離婚程序。例如《法國民法典》第231條第2款和第3款分別規(guī)定：“如夫妻雙方堅持離婚意愿，法官應當指出，他們應在3個月的考慮期限之后重新提出離婚申請。”“如在考慮期限屆滿后6個月內未重新提出離婚申請，原來的共同離婚申請即失去效力。”《比利時民法典》規(guī)定，夫妻雙方提出離婚申請后6個月內，必須以同樣程序重新提出一次，檢察官必須查明當事人在1年內2次明確表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核實后加以批準。奧地利、瑞典規(guī)定的考慮期也為6個月。在美國，即使最簡單的離婚過程也需要6個月時間。英國要求雙方若協議離婚，則從第一次聲明之日起，要經過9個月的反省考慮期，才能再次申請離婚?！抖砹_斯聯邦家庭法典》第19條第3款規(guī)定，從提交離婚申請之日起滿1個月的，戶籍登記機關予以辦理離婚登記并發(fā)給離婚證明。而巴西等國家則設置了別居為離婚的前置條件，《巴西新民法典》第1574條、第1580條分別規(guī)定，夫妻結婚超過1年，在法官面前相互同意的，法官可判決其別居；在判決別居后經過1年，或者能夠證明事實別居超過2年的，夫妻一方或者雙方均可向法院請求離婚。阿根廷也有類似的規(guī)定，所不同的是，申請別居的須結婚2年后，請求裁判離婚的須結婚3年后。1996年的《英國家庭法》第4條第1款規(guī)定：“在結婚兩周年紀念日之前簽發(fā)的分居令，到兩周年紀念日之后才能轉換為本條規(guī)定的離婚令。”⑩

    4.雙方須無未成年子女

    《俄羅斯聯邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定，沒有共同的未成年子女的夫妻協議離婚時，在戶籍登記機關辦理。有未成年子女者須經訴訟程序離婚?！赌鞲缑穹ǖ洹芬惨髤f議離婚的雙方須無共同的未成年子女。

    此外，在德國，根本不承認協議離婚，“即使雙方都愿意離婚也要經過法院審查同意，且要求雙方分居1年以上才可能申請無爭議離婚。如果是一方申請訴訟離婚，則要求分居3年以上，而目前德國立法機關正在設法‘增加離婚的難度’，一旦男方提出離婚，今后他必須將自己收入的一半給前妻。”瑞士的規(guī)定與德國一樣。(11)《韓國民法典》也規(guī)定了協議離婚和判決離婚兩種離婚方式。《韓國民法典》第836條第(1)款規(guī)定：“協議離婚，經家事法院確認，并根據《關于家族關系登記法》的規(guī)定申報而發(fā)生效力。”

    從世界有關國家和我國港澳地區(qū)對離婚的有關規(guī)定可以看出：

    第一，對離婚程序要求比較嚴格。絕大多數國家和地區(qū)對此均持慎重態(tài)度。這不僅體現在各國和我國港澳地區(qū)法律對離婚的實質要件比較嚴格，而且還體現在對離婚的程序要件也有嚴格要求，甚至規(guī)定了限制性條件，這有利于從立法上首先堵住缺口和漏洞，不給違法行為以可乘之機。

    第二，特別重視離婚效果。立法上力求做到既保護公民的離婚自由權利，又確保當事人達成的協議符合公平、公正原則，并有利于保護未成年子女的利益。

    第三，以適用司法程序為主。盡管越來越多的國家采用了協議離婚方式，但適用行政程序協議離婚的國家仍然較少，許多國家或適用司法程序的協議離婚，作為與裁判離婚并行的離婚程序，或只承認裁判離婚程序。(12)因為在他們看來，解除身份關系的法律行為對個人、對社會和對國家而言，都具有相當的重要性，只有受過專業(yè)訓練的法官才可以確認身份關系的解除。這些立法理念和經驗值得我們參考和借鑒。

    四、完善我國登記離婚程序的立法建議

    (一)縮小離婚登記的適用范圍

    《婚姻登記條例》第12條規(guī)定：“辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：(一)未達成離婚協議的；(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。”這一規(guī)定意味著，凡是這三種情形之外的其他離婚，均可適用登記離婚程序。筆者認為，該《條例》對可以適用離婚登記的范圍規(guī)定失之過寬，導致某些當事人輕率離婚，“閃婚閃離”，濫用離婚權。筆者建議參考日本的立法經驗，對協議離婚的適用范圍作出適當的限制，明確規(guī)定離婚登記程序只適用于下列情形：(1)婚姻關系已存續(xù)1年以上。(2)無未滿10周歲未成年子女的離婚；凡是結婚不滿1年者以及有未成年子女者，均須經訴訟程序而離婚。這樣規(guī)定，一方面是為了防止或減少草率離婚的發(fā)生，另一方面是為了保護10周歲以下的未成年子女的利益，減少 因父母離婚對他們帶來的傷害和負面影響。

    (二)設立離婚無效制度

    1.設立離婚無效制度的必要性

    所謂離婚無效，是指因違反法定離婚要件，而不產生離婚的法律效力。(13)它包括無效離婚和可撤銷離婚兩種情形。設立離婚無效制度，一方面是為了規(guī)范離婚行為，防止規(guī)避法律的離婚行為發(fā)生，另一方面也是給制裁各種違法的離婚行為，對違法協議離婚的受害人或者善意一方實施法律救濟提供法律依據。

    2.離婚無效制度的立法模式——以日本為例

    (1)日本法律的有關規(guī)定

    從日本的立法模式來看，其對于離婚無效所采用的是準用結婚無效的模式?！度毡久穹ǖ洹返?49條“離婚規(guī)定的準用”規(guī)定：“第766條至第769條(離婚的效果)的規(guī)定，準用于婚姻的撤銷。”首先，關于協議離婚的適用，《日本民法典》第764條(婚姻規(guī)定的準用)規(guī)定：“第738條(禁治產人的婚姻)、第739條(婚姻申報)及第747條(欺詐、脅迫婚姻的撤銷)的規(guī)定，準用于協議離婚。”其次，違反離婚登記程序的婚姻無效主要限于未進行離婚申報登記的情形?！度毡久穹ǖ洹返?43條(婚姻的撤銷)規(guī)定：“婚姻，非依第744條至第747條的規(guī)定，不得撤銷。”其中，第739條(婚姻申報)規(guī)定：“(一)婚姻，因按戶籍法規(guī)定所進行的申報，而發(fā)生效力。(二)前款申報，應由當事人雙方及二人以上的成年證人，以言詞或署名的書面進行。”從日本民法典的上述規(guī)定來看，因違反離婚申報程序的離婚行為應為無效。但根據《日本民法典》第742條(婚姻無效)的規(guī)定：“……申報只欠缺第739第(二)款所載條件時，婚姻不因此而妨礙其效力。”據此分析，在日本，違反離婚登記程序的婚姻無效主要是指沒有進行離婚申報登記的情形，(14)而登記程序要件上的瑕疵并不影響登記的效力。再次，關于離婚無效和撤銷的具體情形，除了第739條的規(guī)定外，《日本民法典》第747條“欺詐、脅迫婚姻的撤銷”規(guī)定：“(一)因欺詐、脅迫而結婚者，可以請求法院撤銷其婚姻。(二)前款的撤銷權，當事人發(fā)現其欺詐或可免脅迫后經過3個月或予以追認時，即行消滅。”綜上，日本民法典規(guī)定的離婚無效和撤銷，其法定情形實際上只有以下三種：一是沒有進行離婚申報登記的；二是因欺詐而離婚的；三是因受脅迫而離婚的。其中，沒有進行離婚申報登記的，屬于離婚無效；因欺詐、脅迫離婚的，屬于可撤銷婚姻。(15)由此可見，日本民法對于離婚無效和撤銷采用的是準用結婚無效和撤銷的規(guī)定。

    (2)我國立法應采用的模式

    就我國而言，目前我國《婚姻法》、《民事訴訟法》和有關《婚姻法》的司法解釋均沒有關于離婚無效的規(guī)定，但離婚無效與結婚無效均屬于婚姻無效范疇，具有相同性質，因此，在現行法律條件下，離婚無效或撤銷原則上可以準用結婚無效或撤銷的規(guī)定。將來立法時，如果離婚無效的具體情形在結婚無效中如果已有對應條款，則可借鑒日本的立法模式，采用準用婚姻無效的立法形式；如果不能直接準用，則應采取直接規(guī)定離婚無效具體情形的立法形式。(16)

    3.離婚無效原因和劃分標準及其具體情形的認定

    (1)離婚無效原因。需要指出的是，離婚無效與撤銷的具體情形(原因)與婚姻(結婚)無效與撤銷的原因有重大區(qū)別，不能混為一談。依照我國《婚姻法》第10條的規(guī)定，結婚無效的主要原因是當事人違反了結婚的實質要件，如重婚、有禁止結婚的親屬關系、未達法定婚齡等等，不符合結婚實質要件的婚姻行為，在法律后果上就是無效婚姻；而離婚是對合法婚姻關系的解除，一般不涉及婚姻的實質要件合法與否的問題，而主要涉及當事人的離婚意愿和離婚程序問題。(17)筆者認為，認定離婚行為是否無效，主要應當審查當事人離婚是否違背其真實意愿，離婚程序是否違法。最關鍵的是要抓住“雙方確實自愿離婚”這一核心條件。

    (2)離婚無效的劃分標準。關于離婚是否無效或撤銷的劃分標準，一般來說，是以違反公共利益的嚴重程度為標準的。在理論上，通常所說的婚姻無效包括絕對無效和相對無效兩種。無效婚姻屬于絕對無效，可撤銷婚姻屬于相對無效。而劃分離婚無效的標準，可以參照結婚無效和撤銷的劃分標準，即以是否屬于嚴重危害公共利益作為劃分離婚絕對無效和相對無效(離婚無效與撤銷)的標準。(18)對于違反離婚程序情節(jié)惡劣、后果嚴重的，可視為嚴重危害社會公共利益(如雇請假配偶冒名頂替離婚的)；對于僅僅侵害當事人個人權利，違背其離婚意愿而離婚的，可以作為可撤銷離婚認定和處理。如因受脅迫而離婚的，可作為可撤銷離婚認定和處理。如果因無效離婚而給善意一方當事人造成嚴重精神傷害的，法律應當賦予受害人一方可以要求對方給予精神損害賠償的權利。

    (3)離婚無效的具體情形。關于離婚無效或撤銷的具體情形，有同志研究分析，從司法實踐來看，涉及離婚是否無效或撤銷的情形主要有以下10種：1)他人或冒名頂替領取離婚證的；2)無民事行為能力人協議離婚的；3)嚴重違反離婚程序，或者弄虛作假離婚的；4)脅迫離婚的；5)被欺騙(或被欺詐)離婚的；6)夫妻雙方通謀虛假離婚的；7)夫妻雙方與婚姻登記機關共同通謀虛假離婚的；8)違反離婚限制條件而離婚的；9)違反公序良俗而離婚的；10)心中保留和意思錯誤而離婚的。(19)夏吟蘭教授依據《民法通則》的相關規(guī)定分析認為，可以根據《民法通則》規(guī)定的民事行為無效具體情形來認定協議離婚無效的情形，包括：1)主體不適格；2)意思表示有瑕疵；3)當事人雙方通謀欺騙婚姻登記機關，或提供虛假證明的。凡屬以上情形，則離婚登記無效。(20)

    筆者認為，離婚無效或撤銷的法定情形可以規(guī)定為以下幾個方面：(1)因受脅迫而離婚的；(2)因受欺詐而離婚的；(3)因誤解而離婚的；(4)與無行為能力人、限制行為能力人協議離婚的；(5)違反離婚程序，在一方當事人不知情的情況下，通過違法手段辦理離婚登記的。包括冒名登記離婚、一方當事人與婚姻登記機關相互串通而單方辦理離婚登記的，等等。其中，前三類為離婚撤銷的情形，后兩類為離婚無效的情形。在理論上，對于因受欺詐和因誤解而離婚的是否可以作為離婚無效的法定情形是有爭議的。有的同志認為這些情形不能作為離婚無效處理。(21)但筆者認為，因受欺詐等而離婚的，是一方當事人隱瞞真實情況或告知對方虛假情況，使對方陷 于錯誤認識而與之離婚的違法行為。從表面上看，當事人解除婚姻關系的意思表示是一致的，但從本質上看，由于一方當事人的欺詐行為導致了對方當事人陷于錯誤的認識，并對今后的婚姻選擇作出了錯誤的判斷和決定，從而作出了愿意與對方離婚的錯誤的意思表示。這一系列錯誤使當事人的行為違反了我國《民法通則》規(guī)定的誠實信用原則和《婚姻法》關于離婚登記須“男女雙方自愿”的規(guī)定，使善意一方當事人的身份利益等權益遭受損害。如果法律不予以救濟，對受欺詐一方(弱者一方)是不公平的，也違背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通謀離婚、虛假離婚，屬于當事人雙方自愿離婚(不論何種原因和動機)，雙方離婚的意思表示是真實的，不能成為離婚無效或撤銷的原因，其法律后果應由當事人自己承擔。對于以離婚為手段，騙取公共利益的(如在拆遷補償、經濟適用房購置等過程中，為達到多得補償費或多申請住房的目的而假離婚)，可以直接宣告騙取的公共利益無效，或者依法追繳或者依法制裁即可，也不能作為離婚無效處理。

    4.關于離婚無效適用的訴訟程序

    (1)關于離婚無效訴訟程序的不同主張。關于離婚無效適用的訴訟程序，我國《婚姻法》和《民事訴訟法》均沒有規(guī)定，我國大陸地區(qū)學者還未展開深入研究，我國臺灣地區(qū)學者中則有著不同的主張。多數學者主張應適用或準用婚姻無效或撤銷之規(guī)定。如臺灣地區(qū)學者陳棋炎教授認為：“民事訴訟法”沒有離婚無效和撤銷離婚之訴訟規(guī)定，則應適用婚姻無效和撤銷婚姻之訴的有關規(guī)定。(22)戴炎輝教授、史尚寬教授認為應(可)準用婚姻無效、撤銷訴訟之規(guī)定。(23)但也有少數學者主張應適用民法總則關于民事行為無效或撤銷的規(guī)定。如高鳳仙教授認為：“因當事人之錯誤：被欺詐；被脅迫而離婚等，可適用“民法”第92條之規(guī)定。”(24)在我國大陸地區(qū)，前述夏吟蘭教授的觀點似與臺灣地區(qū)高鳳仙教授很相似，認為應適用《民法通則》關于民事行為無效的規(guī)定。(25)而王禮仁法官則認為可以準用結婚無效或撤銷的規(guī)定。(26)筆者認為夏教授和王法官的觀點沒有根本性的沖突，因為結婚或者離婚行為均為民事行為，但從可操作性角度考慮，筆者更贊成后者的觀點。因為離婚無效與結婚無效均屬于婚姻無效范疇，兩者性質相同，且《婚姻法》和相關條例的規(guī)定比《民法通則》的規(guī)定更為具體，建議我國未來立法可以參考日本的規(guī)定，規(guī)定離婚無效和撤銷可以準用結婚無效或撤銷的規(guī)定。

    (2)關于離婚無效或撤銷的宣告機關。如前所述，在現行法律條件下，離婚無效或撤銷原則上可以準用結婚無效或撤銷的規(guī)定。離婚無效原則上由人民法院宣告；離婚撤銷，應由婚姻登記機關和人民法院分別行使。

    根據1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》的規(guī)定，婚姻無效和可撤銷的程序為兩個，即行政程序和訴訟程序，有權確認婚姻無效的機關是婚姻登記機關和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》則取消了婚姻登記機關確認婚姻無效的行政程序的規(guī)定。依照最高人民法院《婚姻法若干問題解釋(一)》第10條的規(guī)定，在我國，確認婚姻無效的機關只能是人民法院。換言之，我國現在實行的是依訴訟程序宣告婚姻無效的法律制度，作為行政單位的婚姻登記機關則不享有此項職權。而婚姻登記機關只能對符合《婚姻登記條例》第9條規(guī)定條件的因脅迫結婚(離婚)的進行撤銷。

    (3)離婚無效或撤銷的申請人。無效離婚的請求權人可以是當事人、利害關系人、近親屬和婚姻登記機關。對于可撤銷離婚，則應由婚姻關系當事人本人提出申請，第三人無權提出請求撤銷他人的離婚行為。

    (4)申請宣告離婚無效或撤銷的期限

    首先，申請宣告離婚無效或撤銷的期限應與申請婚姻無效或撤銷的期限有所區(qū)別。因為兩者的法律后果不同，結婚的撤銷一般不具有溯及既往的效力(結婚的無效例外)，而離婚的撤銷則具有溯及既往的效力。(27)如果當事人一方或雙方在宣告離婚無效或撤銷前已經再婚，則須在宣告離婚無效或撤銷后重新辦理離婚登記，或者訴訟離婚，否則構成重婚。即在當事人再婚的情況下，其前婚之離婚的撤銷具有溯及力，從而導致重婚發(fā)生，而我國法律明確規(guī)定重婚是不受法律保護的，這對善意的后婚配偶一方十分不利。

    其次，對于離婚無效或撤銷的申請期限應當明確規(guī)定，且不能太長。根據我國《婚姻法》第11條規(guī)定：受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起1年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起1年內提出?？紤]到法律后果的不同，建議立法上將申請撤銷離婚的具體期限規(guī)定為6個月內為宜。

    (三)設立離婚考慮期制度

    與1994年頒布的《婚姻登記管理條例》相比，2003年的《婚姻登記條例》淡化了婚姻登記的行政管理色彩，突出了民事登記的特征，推進了我國登記離婚程序的現代化進程。(28)具體而言，我國現行婚姻立法取消原《婚姻登記管理條例》第16條中關于1個月的協議離婚延緩期(即離婚登記審查期)的規(guī)定(且這只是上限，但未規(guī)定下限)，實行當場辦理離婚手續(xù)的做法，且不再對離婚協議進行實質審查，這從一方面看，反映了我國婚姻登記制度價值的變化和離婚登記立法理念上的變化，強調個人意思自治和“自己決定權”，但從另一方面來看，這不利于家庭的和諧穩(wěn)定，也可能對婦女、兒童等弱勢群體的權益保障產生不利影響。“現行法律制度對離婚登記的時限沒有明確要求，不利于緩和當事人之間的矛盾，而離婚程序過于簡化，容易使當事人忽視婚姻雙方的責任。”(29)筆者認為，離婚雖然是當事人的私事，按照我國法律，當事人完全享有意思自治和離婚自由權，法律應當充分尊重公民的私權。但由于離婚本身不僅僅牽涉到當事人自身，在有的離婚糾紛案件中還涉及子女、他人和社會的利益。對待離婚問題，不應采取隨意和輕率的態(tài)度，而應當認真慎重考慮。在我國，在憲法和法律的范圍內，任何自由都不可能是絕對的自由，而只能是在法律限度內的相對自由。(30)我們在重視和尊重當事人意思自治，保護其離婚自由權的同時，也不能忽略維護家庭中弱勢一方的權益保護，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成權利保護和利益均衡上的新的不平等。

    從國外情況來看，如前所述，有一些國家法律規(guī)定在結婚屆滿一定期限時方可申 請離婚，并且設置了離婚考慮期。例如法國規(guī)定公民在結婚后6個月內不得離婚，如在6個月后共同申請離婚的，還要有3個月的考慮期。我國香港地區(qū)對禁止提出離婚的期限甚至規(guī)定為3年，多數國家對離婚考慮期規(guī)定為6個月。筆者建議參考國外和我國香港等地區(qū)的立法經驗，明確規(guī)定以下內容：

    1.設立離婚與結婚之間的時間限制。明確規(guī)定結婚后須達到一定期限后(如1年)才能提出離婚。

    2.規(guī)定提出離婚后須經過一定考慮等待期限后才能批準離婚。目前，我國實體法中沒有規(guī)定離婚考慮期，但我國《民事訴訟法》第11條第7款規(guī)定：“判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。”這一規(guī)定中的“6個月內”盡管沒有被稱之為“離婚考慮期”，但在客觀上卻起到了離婚考慮期的實際作用。美中不足的是，這一規(guī)定僅適用于訴訟離婚，筆者建議應當擴大到登記離婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明確規(guī)定。具體建議如下：對于禁止提出離婚的年限，可以規(guī)定為結婚后1年內；對于離婚考慮期，以3至6個月為宜。這一段時間也可以稱為“冷靜期”或者“等待期”。目的是給當事人提供一個情感矛盾的緩沖期，使他們慎重考慮清楚，防止輕率離婚，“閃婚閃離”，減少離婚隨意性、沖動性和盲目性所產生的不良后果。同時，也有利于婚姻登記機關認真審查，作出正確和準確的判斷。

    此外，還可以借鑒國外立法經驗，在我國立法上設立別居制度(包括協議別居和裁判別居制度)，(31)明確規(guī)定別居期間的財產實行分別財產制，并對別居期間的夫妻人身關系、父母子女關系作出相應的規(guī)定。

    (四)設立離婚公示制度

    有的同志提出增設離婚公示制度。理由是：由于登記離婚協議中常有非法目的，因此，設立登記離婚的公示有助于利用社會力量來監(jiān)督當事人，同時也有助于排斥假離婚和具有脅迫性的離婚。筆者也贊成這一建議，但進一步認為此舉的推出須慎重。因為筆者曾經提出要建立結婚宣誓和結婚公告制度，(32)有的同志贊成，但也有同志強烈反對，認為“結婚要宣誓要公告，專家操的心太多了。”(33)而事實上有的地方政府已經推行了結婚宣誓制度，(34)但何時推出公告制度，這一問題比較復雜，需要一個過程。筆者仍然堅持認為這二個制度的推出有其積極意義，這并不是要運用公權力干涉公民私權，而是為了從法律上維護當事人的合法權益。特別是結婚公告制度，一方面可以增加結婚審查的效力，發(fā)揮社會對婚姻成立的監(jiān)督作用，另一方面促進當事人認真慎重對待結婚問題，防止草率結婚等行為的發(fā)生。這對于離婚公告問題也是具有同樣的意義，可以減少“不當離婚”行為的發(fā)生。但從總體上說，這應當選擇合適的時機。要考慮到國情民意、風俗習慣、民族文化和法律傳統等因素。同時，離婚公示制度的推出應與結婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否則執(zhí)行起來可能有一定阻力。為此，可以在一定地區(qū)和范圍內先進行試點，取得成功經驗后再進行全面推廣和鋪開。

    (五)賦予人民法院對轉移財產、逃避債務行為的撤銷權

    在司法實踐中，常常出現債務人為了逃避債務，以離婚為由，故意放棄其在婚姻關系存續(xù)期間的所有共同財產，而向其配偶和子女或者其他人無償轉讓財產，這一行為勢必影響債務人債務的按時履行，在客觀上會給債權人造成損害，因此，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。建議立法上明確規(guī)定：對于以逃避債務的離婚協議，當事人提出異議的，人民法院依法有權撤銷。即人民法院對于夫妻雙方通過離婚協議轉移財產，逃避債務的行為，可以通過判決將雙方婚姻關系存續(xù)期間的共有財產恢復至離婚前共有狀態(tài)，或者依法追繳或者依法制裁，以保護債權人的合法利益。

    此外，從關口前移的角度來看，還需要不斷提高婚姻登記員隊伍的法律素質和責任意識。從總體上說，我國婚姻登記機關工作人員的法律專業(yè)素養(yǎng)和水平還有待于提高，個別工作人員對立法精神、立法意圖和民事法律知識的理解與把握有時還不夠到位，這樣勢必影響執(zhí)行法律的準確性和效果。因此，要進一步加強婚姻登記員隊伍的業(yè)務培訓，使他們能夠熟悉相關法律法規(guī)，熟練掌握業(yè)務技能，不斷提高婚姻登記員隊伍的法律素質和責任意識，切實把好婚姻登記關。同時，對于婚姻登記人員的離婚審查過程中濫用職權、玩忽職守等造成離婚登記無效的，除應宣告離婚登記無效外，還應對負有責任的婚姻登記人員給予相應的處分。目前這方面的法律責任缺位的情況應當通過完善立法予以改變。

    收稿日期：2011－08－18

    注釋：

    ①燃燃：《婚姻病了？》，《海峽都市報》2011年6月21日。

    ②鐘倩：《同學們：婚姻不是跳槽》，《海峽都市報》2011年7月1日。

    ③包華斌：《談現行登記離婚制度的弊端及其完善構建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院網，2011年7月10日訪問。

    ④麻鵬國：《一夫“兩妻”面臨的尷尬》，chinacourt.org，中國法院網，2011年7月10日訪問。

    ⑤張偉：《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第237頁。

    ⑥夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第120頁。

    ⑦王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第174頁。

    ⑧夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第124頁。

    ⑨夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第123－124頁。

    ⑩蔣月等譯：《英國婚姻家庭制定法選集》，法律出版社2008年版，第231頁。

    (11)張偉：《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第241頁。

    (12)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第123－124頁。

    (13)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第512頁。

    (14)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第553頁。

    (15)同注(14)，第553－554頁。

    (16)同注(14)，第554頁。

    (17)同注(14)，第550頁。

    (18)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第552頁。

    (19)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年 版，第512頁。

    (20)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第128頁。

    (21)同注(19)，第550－551頁。

    (22)陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，三民書局2002年版，第207－208頁。

    (23)戴炎輝、戴東雄：《親屬法》，順清文化事業(yè)有限公司2002年版，第263頁；史尚寬：《親屬法論》，榮泰印書館股份有限公司2000年版，第419頁。

    (24)高鳳仙：《親屬法理論與實務》，五南圖書有限公司2000年版，第184頁。

    (25)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第128頁。

    (26)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版，第548頁。

    (27)同注(26)，第549頁。

    (28)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第116－117頁。

    (29)張偉：《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第238頁。

    (30)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國政法大學出版社2007年版，第116頁。

民法典保護未成年條例范文第2篇

一、未成年人校園傷害案件學校責任現行立法之缺陷

我國現行民事法律對未成年人校園傷害案件中的責任承擔采用的是以監(jiān)護人的監(jiān)護責任為主，輔之以學校的過錯責任的立法思路。這與當時的計劃經濟體制下的社會現實是相適應的，這些相關的法律規(guī)定曾經在處理此類案件的司法實踐中發(fā)揮了其重要的規(guī)范功能。在當時作為國家法定教育機構的學校，其資金來源主要來自國家財政投入，不具有營利性。學生繳納的學費幾乎是象征性的，僅占家庭收入的極少比例。在未成年人校園傷害案件中若讓學校承擔過多的責任，勢必會影響國家教育的健康發(fā)展，加重國家的財政負擔，由監(jiān)護人承擔主要的監(jiān)護責任，符合公平正義的法理，亦有利于國家用充分的財力和資金發(fā)展其它公共事業(yè)，而且監(jiān)護人從心理上也可以接受如此的責任分配。如今，在我國加快建設社會主義市場經濟的現實條件下，隨著改革的不斷深化和發(fā)展，國家的社會結構和經濟狀況發(fā)生了深刻的變化，這些規(guī)定在處理愈來愈多的校園傷害案件時暴露出了更大的不合時宜性。未成年人校園傷害案件非屬新生事物，而屬古已有之，只是近些年才不斷見之于各種媒休，成為全社會關注的焦點問題。

實有原因諸多，以筆者之見，主要原因有三：

其一，隨著社會主義市場經濟的逐漸成熟和完善，作為國家法定教育機構的學校的性質，種類和資金來源都有了不少變化，其種類上有“官辦”的亦有“民辦”的，亦有“混合型”，其資金來源不再是國家投入為主，有相當部分資金來源于學生繳納的學費，國家的政策亦傾向于刺激公民的“教育消費”，從這個角度觀之，其性質上表現出了一定的“營利性”(如民辦學校)，雖然根據《教育法》、《條例》規(guī)定，“辦學不得以營利為目的”。如果民辦高校辦學以營利為目的，就是違法的，這一規(guī)定原則性太強且含義模糊，從而需要進行法律解釋，畢竟 “營利”與“以營利為目的”不是同一概念，營利者完全可以“我并沒有以營利為目的”而當然地營利，而要給“以營利為目的”制定一套標準是很困難的也是不現實的，因為對大多數投資辦學者而言，在市場經濟日益成熟的今天無“營利”可圖的事他們是沒有興趣的。

其二，在依法治國的今天，法律知識的普及及公民權利意識的覺醒亦促使家長們拿起法律的武器去捍衛(wèi)自己的合法權益，雖然他們并不能認識到這一武器的缺陷。

其三，現行法律這一武器自身的缺陷使此類案件的處理結果并不符合家長們對公平正義的心理預期。

二、未成年人校園傷害案件責任承擔之立法建議

根據《意見》第160條，對校園傷害案件的學校責任采信的是過錯責任已如前所述。由于對過錯的認定到目前為止尚無一可資參照的司法解釋，由此過錯認定的任意性使該規(guī)定的立法意圖無從實現。加之法律關系之客體已發(fā)生巨大變遷，該條規(guī)定已不能適應現實生活之需要。基于此，筆者以為應對《意見》第160條關于學校責任所采之過錯原則予以修補，以應平衡各群體利益之公平需求。如何架構未成年人校園傷害案件的責任承擔，可衡諸民法關于監(jiān)護人的責任設計為參考。一般說來，監(jiān)護人的責任是基于過錯而產生的，筆者以為現行民法中監(jiān)護人對未成年人致害案件的責任采用“混和”原則，即過錯推定原則為一般和無過錯責任原則為輔助，其賠償方式為適當補充賠償?！睹穹ㄍ▌t》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任”。此即為過錯推定原則。“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任”。此即為無過錯原則的體現。即使監(jiān)護人證明其盡了監(jiān)護職責(即無過錯)，亦需承擔責任 (只是可以適當減輕責任)。查究監(jiān)護制度的設計基礎，從表面看，法定的監(jiān)護人的范圍主要基于親權，從本質上講，其更深層的終極原因是基于監(jiān)護人與被監(jiān)護人最直接、最緊密的聯系，基于監(jiān)護人對被監(jiān)護人事實上的便利的有效控制。

《意見》第158條即對此予以肯認，規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年人子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任”。監(jiān)護人承擔責任的基礎在于監(jiān)護人不履行其法定的監(jiān)護職責而應承擔責任的法律規(guī)定。同于此理，未成年人在上學期間脫離了監(jiān)護人的有效控制，處于學校的管理和控制之下，學校在此期間對未成年人進行的管理和教育義務與監(jiān)護人監(jiān)護職責中的管理和教育義務并無本質上的區(qū)別，故而學校基于相同的理由理應承擔與監(jiān)護人相似的相應的法律責任，這也應由法律來予以規(guī)定。

由于法律術語含義的特定性，為了避免引起不必要的混亂，我們確不能將學校應承擔的責任與監(jiān)護人的監(jiān)護責任混為一談，但亦決不能因其非屬監(jiān)護責任而將其視為不承擔責任。筆者以為對未成年人校園傷害案件中的學校責任應采與監(jiān)護人相同的歸責原則，即過錯推定和無過錯責任的“混和”原則方可彰現法律的公平正義原則。可規(guī)定如此：在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人、限制民事行為能力人給他人造成損害的，由單位承擔民事責任;單位無過錯的，可以由監(jiān)護人適當分擔。未成年人上學期間致人損害，設若學校無過錯，監(jiān)護人理應亦無過錯，則應由二者分擔，其原因在于學校和監(jiān)護人各自在不同的時空下均對未成年人負有教育和管理的義務，所以未成年人致人損害的事實，與二者對未成年人的管教有著不容否認的深層次的“因果關系”。

至于二者對未成年人致害后果的賠償責任的分擔，在司法實踐中可衡諸兩個主要因素：一是監(jiān)護人的經濟狀況，二是未成年人的年齡和智識。如此架構責任承擔，可大大改善原規(guī)定在司法實踐中的“工藝性”。既體現了法律的公正，又能使受害方所獲的判決補償(賠償)名至而實歸。當然學校和家長都可以通過“保險”將未成年人受到傷害或者致人損害的風險轉嫁給社會，以化解其帶來的難以承受的壓力。

參考文獻：

[1]梁彗星.中國民法典草案建議稿.法律出版社，2003.

[2]上海市人大常委會法制工作委員會編.上海市未成年人保護條例釋義.上海社會科學院出版社，2005.

[3]王利明主編.人身損害賠償疑難問題.中國社會科學出版社，2004.

民法典保護未成年條例范文第3篇

(一)慣常居所地法的產生背景

屬人法制度作為沖突法中最早的法律適用原則，其淵源頗為久遠。從歷史沿革看，嚴格意義上的屬人法起源于14世紀意大利學者巴托魯斯的人法(statute personally ) 。人法是有關人的法則，具有屬人性質，即屬人法，遵從住所地法。因此，最初的屬人法就是指人的住所地法，屬人法的連結點就是自然人的住所。1851年意大利法學家孟西尼(Mancini)發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎》的著名演說，提出了法律適用上的國籍法學說，從而引起了歐洲各國在屬人法連結點上的變革。首先是1804年頒布的《法國民法典》以國籍替代了住所作為確定當事人身份關系的連結點。《法國民法典》的這一轉變，奠定了本國法主義的基礎。它符合當時處于民族覺醒時代的歐洲形勢，因而很快得到歐洲國家的廣泛接受和采用。但英美普通法系國家仍然堅持以住所地法為屬人法，從而在世界范圍內形成了住所地法與本國法的長期對峙，兩大法系的這種分歧，在一定范圍內阻礙了國際私法的統一化進程。

因此，在屬人法的連結點上取得一致，不僅是解決兩大法系之間沖突法沖突首先遇到的問題，也使這一問題成為國際私法統一化運動的目標之一。世界各國和國際組織，尤其是海牙國際私法會議為統一屬人法做出了不懈的努力。1902年海牙國際私法會議的《離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》和1928年美洲國家間制定的《布斯塔曼特公約》等，都企圖采取協調住所與國籍沖突的方法實現屬人法的統一，但終因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙國際私法會議的《關于解決本國法與住所地法沖突的公約》試圖以當事人本國法對住所地法的反致來解決屬人法的分歧。盡管由于該公約未生效，但公約對解決這一問題的啟發(fā)是極為深刻的，促使國際社會在統一屬人法的道路上尋找新的連結點。在此背景下，慣常居所地作為住所與國籍的折衷而被引入，以此來協調住所地法與本國法之間的對立。

(二)慣常居所地法的確立原因

首次成功地將慣常居所作為屬人法的連結點，進而以慣常居所地法作為法律適用原則的，當屬1956年第八屆海牙國際私法會議通過的《關于扶養(yǎng)兒童義務法律適用公約》。此后，海牙國際私法會議制定的有關婚姻、家庭、繼承等涉及自然人身份性質的法律適用公約均步其后塵。在國內立法方面，慣常居所地法也越來越多地被直接或間接地采用，例如，1986年《聯邦德國國際私法》第5條，1987年《瑞士聯邦國際私法》第20條等。在普通法系國家，英國在屬人法上雖一貫適用住所地法，但現在，英國法規(guī)及其他法規(guī)中也越來越多地使用慣常居所地法。美國雖然沒有直接規(guī)定慣常居所地法，但根據其最密切聯系理論，如果已經確定居所與某一特定問題有重要聯系，而當事人在數州同時擁有居所時，也可依與該問題聯系最密切的居所地，即慣常居所地法而適用之。因此可以說，慣常居所地法是屬人法的發(fā)展趨勢。

慣常居所這一連結點之所以能為兩大法系不同程度地接受并呈擴大適用之勢，這是與其自身具有的特點、功能分不開的。第一，從慣常居所的特征來看，它既不同于住所，又有別于居所，更不同于當事人的出現(presence)。它與居所的不同之處在于其必須有長期居住的品質，但較住所又不須有永久居住的意思，而且無須考慮其主觀意圖。因此，它更易于從外觀上客觀地加以查證和認定，同時也可以減輕法院取證的負擔。第二，從慣常居所的功能來看，它可用來解決住所的沖突，即多重住所和無住所的問題，發(fā)生住所沖突時，可以慣常居所為住所。它也可用來解決國籍的沖突，即多重國籍和無國籍的問題，發(fā)生國籍沖突時，可以依慣常居所地(國)法為本國法。它還可用來解決住所與國籍的沖突，協調住所主義與本國主義的分歧。第三，慣常居所更適應當代國際民商事交往的需要。隨著現代交通運輸的發(fā)展，國際間人口流動日益頻繁，原有的住所和國籍所屬國不再成為人們唯一的生活中心。因此，慣常居所作為人們事實上的居住地開始取代住所和國籍成為屬人法的連結點是社會經濟發(fā)展的必然。第四，由于慣常居所是自然人的活動處所，經常也是當事人的財產所在地。因此，以慣常居所作為司法管轄依據和法律適用的根據便于對其進行控制，便于有效地采取司法強制措施，也有利于保證法律關系的穩(wěn)定性。

二、慣常居所地法與涉外民事關系的確定

在現代國際私法中，以慣常居所地法作為有關涉外民事關系的準據法，其適用范圍有擴大的趨勢。它不僅在涉及屬人性質的人身法律關系方面，如婚姻關系、親子關系、扶養(yǎng)關系等領域適用，而且在涉及財產性質的法律關系，如合同關系、侵權關系等領域也適用。

(一)涉外婚姻關系的確定

在涉外婚姻關系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身關系、夫妻財產關系等，已有規(guī)定可以適用當事人慣常居所地法，即以當事人的慣常居所地法作為有關婚姻關系的準據法。如1986年《聯邦德國國際私法》第13,14,15和18條，分別對婚姻的成立、婚姻的人身效力、夫妻財產關系和夫妻間扶養(yǎng)關系規(guī)定可以適用當事人的慣常居所地法。又如，1971年《關于夫妻財產法律適用公約》更是將當事人的慣常居所地國家的法律作為當事人未選擇準據法時確定夫妻財產關系準據法的基本原則。該公約第4條第1款規(guī)定:如果配偶雙方婚前未指定適用的法律，其夫妻財產制受配偶雙方婚后所設定的第一個慣常居所地國的國內法支配。另外，中國《民法典草案》第九編(簡稱《涉外編》)第61-64條，分別對結婚形式、協議離婚、夫妻人身關系和夫妻財產關系等也規(guī)定可以適用當事人的慣常居所地法。

(二)涉外親子關系的確定

在涉外親子關系方面，包括父母與子女關系、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護等親子關系，主要從保護未成年人利益的角度出發(fā)，更是大量采用以未成年人的慣常居所地法作為確定父母與子女關系的準據法。這方面貢獻最大的當數海牙國際私法會議通過的大量未成年人保護公約。如1961年《保護未成年人的管轄權和法律適用公約》，1965年《收養(yǎng)管轄權、法律適用和判決承認的公約》，1973年的《扶養(yǎng)義務法律適用公約》，1980年《關于兒童國際誘拐的民事方面的公約》等。在國內立法方面，1987年《瑞士聯邦國際私法》第82條第1款規(guī)定:父母與子女的關系，適用子女的慣常居所地法律?！渡嫱饩帯返?5 ~ 70條在吸收上述海牙國際私法會議諸公約立法原則的基礎上，對父母與子女關系、認領、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)等關系，也規(guī)定了可以適用未成年人的慣常居所地法作為解決當事人之間權利義務關系的準據法，但不排除當事人本國法、住所地法的適用。

(三)涉外繼承關系的確定

在涉外遺囑方式、遺產繼承等方面，也可以適用當事人的慣常居所地法。如1961年海牙國際私法會議的《遺囑處分方式法律適用公約》第1條規(guī)定，只要符合立遺囑人做出處分或死亡時的慣常居所地法，遺囑處分方式就有效。又如1988年海牙《死亡人遺產繼承法律適用公約》第3條規(guī)定:繼承受死亡人死亡時其國民的慣常居所地國法律支配;死亡人臨終前在一國已居住不少于5年的期限時，繼承也受該死亡人死亡時的這一貫常居所地法律支配。這種以慣常居所為主、多元連結點的規(guī)定，豐富了屬人法的內容，即它或包括國籍或包括居住年限，從而既照顧了主張以國籍為連結點的國家，也照顧了主張以住所為連結點的國家。第71條對法定繼承中的動產繼承，規(guī)定適用被繼承人死亡時的住所地法或者慣常居所地法;第72 ~ 74條對遺囑繼承中的立遺囑能力、遺囑方式、遺囑的內容和效力，也規(guī)定可以適用立遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法。

(四)涉外合同關系的確定

眾所周知，當事人意思自治原則是調整合同關系的首要原則。在當事人未選擇法律或者選擇法律無效時，一般以最密切聯系原則和特征性履行方法確定。但對具體合同而言，尤其是消費者合同和勞動合同，為了貫徹國家的社會政策，更好地保護消費者和勞動者的合法利益，也可以甚至應當適用當事人的慣常居所地法。1980年歐共體《關于合同義務法律適用的公約》規(guī)定，在當事人沒有選擇法律時，消費者的慣常居所地法應當支配合同的內容(第4條)，而且，法律選擇不得剝奪消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護(第5條)。又如1987年《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第120,121條也做了相同規(guī)定?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)更是推行慣常居所地法在合同關系中的適用范圍，其第101條對著作權轉讓合同、一般借貸和擔保合同、消費者合同、信托合同、委托合同等規(guī)定，當事人的慣常居所地法在當事人未做法律選擇時可以作為有關合同關系的準據法。

(五)涉外侵權關系的確定

侵權行為適用侵權行為地法或法院地法是國際私法的傳統原則。但隨著科技的迅速發(fā)展、交通的便捷以及最密切聯系理論的提出，侵權行為的法律適用呈現出日益靈活和合理的特點。當事人慣常居所地法的適用就是突出的表現。對一般侵權關系可以適用侵權人和受害人共同慣常居所地國法，如1987年《瑞士聯邦國際私法》第133條規(guī)定:有關侵權行為的訴訟，如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常居所的，適用該國的法律。1995年《意大利國際私法制度改革法》第62條第2款等也做了類似的規(guī)定。對特殊侵權關系可以適用受害人慣常居所地國法，如1973年海牙《關于產品責任法律適用的公約》第5條規(guī)定，首先適用直接受損害人慣常居所所在國的國內法。《涉外編》既將慣常居所作為確定更密切聯系的連結點之一(第79條)，又規(guī)定加害人與受害人的共同慣常居所地法可以作為一般侵權行為的準據法(第80條)，還在產品責任(第86條)等特殊侵權關系中采用了受害人慣常居所地法作為準據法。

三、慣常居所地法與我國國際私法的完善

慣常居所地這一屬人法連結點地位的提高以及慣常居所地法的大量采用對促進國際民商事交往、增強當事人對法律行為的可預見性具有明顯的作用。慣常居所地法這一法律適用原則對我國國際私法立法的完善也無疑具有重要意義。

(一)有利于規(guī)范我國的沖突法制度

目前，我國的國際私法規(guī)范不夠完善，存在含義不明、前后不一等不足，遠遠不能適應國際民商事關系發(fā)展的需要。對于屬人法的連結點，1987年《民法通則》及1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》(試行)采用了定居、經常居住地等不規(guī)范、不精確的概念，在實踐中難免造成混亂。為免生歧義，采用國際上通用的法律術語，如住所、慣常居所來取代定居、經常居住地是很有必要的;在涉外民事關系的法律適用上，如當事人身份能力、婚姻、扶養(yǎng)、繼承、合同、侵權等，上述立法和司法解釋也沒有采用慣常居所地法這一法律適用原則，這顯然與國際立法不相符合，在實踐中極易造成中外沖突規(guī)范之間的沖突，使有關當事人不能很好地預見其行為的法律后果，又使我國法院在處理有關涉外民商事糾紛時顯得力不從心，從而不利于涉外民事關系法律適用問題的解決。

因此，為了保證涉外民事法律關系的穩(wěn)定和確保交易的安全，有利于我國各法域在屬人法上達成共識，我國立法上有必要明確規(guī)定慣常居所地法的適用。在這一方面，《示范法》已做了有益的探索和嘗試，這也是中國國際私法民間立法的一大貢獻?！妒痉斗ā吩诳偨Y我國已有立法經驗的基礎上，積極采用海牙國際私法會議所普遍規(guī)定的慣常居所地這一連結點和慣常居所地法這一法律適用原則。其適用范圍包括但不限于當事人身份能力、、信托、合同、侵權、婚姻家庭、繼承等法律關系。而且，慣常居所地法的采用并沒有排除國籍、住所等傳統連結點的作用，而是豐富了屬人法的連結點。這些規(guī)定科學合理，這種做法也符合國際社會的立法趨勢，可以作為我國今后國際私法立法的參照?！渡嫱饩帯穼嶋H上已經吸收了《示范法》的先進做法，在屬人法方面引入了慣常居所地法，適應了國際社會對于屬人法的協調、融合趨勢。

(二)有助于解決我國區(qū)際法律沖突

民法典保護未成年條例范文第4篇

關鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構成比較法學的基礎性劃分。在當代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現了“混合”和“交融”的現象[2],這使得同一法律體系內部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現象就是大陸法系的本質性特征之一,它是大陸法系特質與優(yōu)勢的集中體現;也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統影響的中國,當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢,對于我們全面認識法典化的價值,具有重要意義。

從民法典的內在構造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內在特征和外在特征兩個層面。

一、內在特征

民法典的內生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規(guī)定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規(guī)則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節(jié)奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩(wěn)定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規(guī)定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關系的抽象,這些規(guī)則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

民法典保護未成年條例范文第5篇

[關鍵詞] 民法；網絡隱私權；信息技術；

一、網絡隱私權基本理論問題

（一）網絡隱私權的概念

我國對網絡隱私權的研究正處于一個初級階段，對網絡隱私權的關注度極高，但是對網絡隱私權的概念和基本理論問題研究極為欠缺，目前尚沒有明確的網絡隱私權概念，學界眾說紛紜。由于國外立法多將網絡隱私權納入到個人信息資料的范疇加以保護，所以目前最具代表性的說法是：“網絡隱私權是指公民在網上享有私人生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、利用和公開的一種人格權；也禁止在網上泄漏某些個人相關的敏感信息，包括事實、圖像以及誹謗的意見等?！?/p>

網絡隱私權的內容

1、同意權

所謂同意權，是指網站原則上只有在征得信息主體同意后方可對其信息進行收集和利用，同時，網站一旦收集了個人信息，未經信息主體同意，不得隨意使用、變更或是公開。

2、知悉權

知悉權是信息主體有權要求網站在收集信息時告知其有關信息處理的必要事項，包括信息處理的目的。

3、安全權

安全權是指信息主體有權要求網站采取足夠與適當的措施以保障其所收集的相關個人信息不致因外來風險而受到傷害，以確保信息的秘密性與安全性。

4、更正和刪除權

通常情況下，網站在持有個人信息的整個過程中，有義務保持信息的充分完整性與真實準確性，信息主體也應該有權要求網站對存在不正確、不完整、不充分的信息進行更正和補充，這是更正權的基本含義。刪除權是指信息主體出于主觀愿望或是自身考慮，也可能因為法定或約定的事由，信息主體有權要求網站停止對相關個人信息處理和利用，并對其信息進行徹底銷毀。

5、控制利用權

隱私權是一種可支配的絕對權，權利人在不違反法律和公序良俗的前提下能夠當然的、自由的控制和利用。

6、賠償請求權

權利人的賠償請求權是指在網站或者其他網絡用戶利用個人信息數據侵犯信息主體的隱私權時，權利人有權要求網站經營者和其他網絡用戶承擔相應的責任，造成損失的，有權要求其賠償損失。

（三）網絡隱私權的性質

隱私權本身是一項人格權，這點毋庸置疑，它的價值來源主要是個人的獨立性，更深一層說，可以歸納為人的人格尊嚴和人身自由。隱私權旨在維護人性尊嚴與尊重人格自由發(fā)展，是人之為人的必要利益，是人格權在私領域的具體化。

網絡隱私權的特征

1、網絡隱私形成了一種新的空間隱私

空間本來是一個物理概念，網絡是一個虛擬的世界，但是網絡的發(fā)展使得這種虛擬空間下的隱私變得越來越重要。在網絡空間里，我們每天都在使用電子郵箱、IP地址、網絡用戶名、QQ空間、MSN、私人博客等，這些都可能涉及到個人隱私，比起傳統隱私來說，網絡環(huán)境形成了新的空間隱私。

2、網絡隱私權侵權主體發(fā)生了變化

傳統侵害隱私的加害人通常與隱私權人具有一定的關系，并且也易于認定。但在網絡上，人人都可能成為受害人，人人也可能成為加害人，而且相互之間在實際生活中并沒有任何聯系。侵權主體具有復雜性、多元性和不確定性。

3、網絡隱私權的侵權后果具有嚴重性

眾所周知，互聯網具有多維、多向、無國界、開放性等特點，這些特點決定了通過網絡侵犯隱私權后果的嚴重性。一旦某人不愿對外公布的私密信息在網上公布，則會迅速在全世界范圍內傳播和流轉，影響極其廣泛，損害后果無法確定，對權利人造成的傷害難以估量。所以，網絡侵權具有不可逆轉性，是不可能恢復原狀的。

網絡隱私權民法保護的法律價值及現實意義

（一）網絡隱私權民法保護的法律價值

現行民法的價值體系是由自由、平等和公平組成的，網絡環(huán)境的開放性、無國界性、自由性、虛擬性、交互性等特征賦予了現代民法新的氣息，因此，網絡環(huán)境下的民法主要追求自由、平等、公平、安全、效率等價值理念，研究網絡隱私權的民法保護符合網絡時代的發(fā)展需求，也符合現代民法理論發(fā)展的價值要求。

網絡隱私權民法保護的現實意義

在網絡迅速發(fā)展的今天，據統計，中國網民人數已經達到4.04億，使用手機上網的人數達到2.33億。網絡自由呈現過度膨脹之態(tài)勢，并直接沖擊著公民隱私權，各種網絡犯罪和網絡侵權案件呈爆炸式的增長，若再不加以重視和規(guī)范，公民的隱私權必將趨于消亡。在這種情況下，法學界應該轉變法律思維，不應該過分依賴成文法條，隱私權本身就是判例的創(chuàng)造，我們應該從立法、司法層面加以研究和保護公民的網絡隱私權，所以，對民法領域內網絡隱私權侵權及保護的研究，是法治時代的要求，也是法律人不可推卸的責任。

三、我國網絡隱私權民法保護的現狀及存在問題

（一）我國網絡隱私權民法保護的現狀

1、我國《民法通則》中的規(guī)定

《民法通則》第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護。

最高院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第140條第1款規(guī)定：以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。

2、我國《侵權責任法》中的相關規(guī)定

我國于2010年7月1日開始實施《中華人名共和國侵權責任法》，其中第2條規(guī)定：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權……等人身、財產權益。這是我國首次在法律中正式提出隱私權的概念，也是第一次將隱私權規(guī)定為獨立的人格權利。

《侵權責任法》第36條規(guī)定了網絡侵權責任：網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

3、我國《民事訴訟法》中的相關規(guī)定

《民事訴訟法》第66條的規(guī)定：證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。

第120條規(guī)定：人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

4、我國相關司法解釋的規(guī)定

最高院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》再次強調提出：對未經他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。

最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定：違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。

（二）我國網絡隱私權民法保護存在的不足

從上述的闡述可以看出，我國對網絡隱私權的法律保護并不完善，還存在著很多法律的空白，缺乏整體性和系統性，不利于法律的適用，目前我國對隱私權的保護規(guī)定多分散于國務院、公安部、信息產業(yè)部等不同部門制定的法規(guī)中，內容零散、分散、相互之間缺乏銜接和統一，沒有強制規(guī)定一旦出現違規(guī)行為應如何進行制裁，侵權者應付怎樣的法律責任，又如何對受害人進行救濟，均無具體的操作辦法。導致司法機關在審理網絡隱私權侵權案件時容易出現法律適用上的真空。并且很多規(guī)定著眼點出于對國家安全和社會穩(wěn)定的考慮，沒有對網絡用戶的隱私權給予足夠重視，多體現為行政責任和刑事責任的規(guī)定，欠缺對民事責任的重視，而民事責任恰恰又是網絡用戶最需要的。由于網絡隱私權侵權后果的特殊性，對受害人的損害多體現為精神損害，而我國最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中卻沒有規(guī)定侵害公民隱私權的精神損害賠償的相關內容，這使得受害人無法申請精神損害賠償，這是法律救濟的一個缺憾。

完善我國網絡隱私權民法保護的構想

1、從立法上完善我國網絡隱私權的民法保護

（1）民法是權利的堡壘，“在民法慈母般的眼神里，每個人就是整個國家?！惫P者建議，在我國正在進行的《中華人民共和國民法典》的編制中，確認隱私權為一項獨立的具體的人格權，隱私權將受到法律的尊重和保護。

（2）《侵權責任法》越發(fā)達的國家，法治就越健全。筆者建議首先是對網絡侵權主體的范圍作出補充：網站經營者、政府等公權力機構、設備供應商、商業(yè)公司、新聞媒體等中介機構等。其次是擴充網絡隱私權侵權行為類型，依照我國《侵權責任法》第36條中規(guī)定的：非法侵入他人電腦、非法截取他人傳輸的信息、擅自披露他人個人信息、大量發(fā)送垃圾郵件等侵害隱私權的行為，這些還不足以囊括目前存在的網絡侵權行為類型，鑒于網絡技術的不斷更新，侵權行為的類型也在不斷擴展，我們無法在法律規(guī)定中詳盡所有，只能給其留一個開放和發(fā)展的空間，并及時補充，同時應該尊重判例的創(chuàng)造，加以參考和借鑒。

（3）筆者建議制定《網絡隱私權保護條例》，對網絡隱私權進行單獨立法保護，

應當包括幾方面內容：明確網絡隱私權的涵義、內容（公民在網上的個人數據信息、個人隱私空間、個人網絡生活安寧等，）以及立法原則；對侵害網絡隱私權的行為方式（知悉、散布、侵擾、傳播、利用等）進行劃分和規(guī)定；明確侵權的責任方式和救濟形式。尤其重要的是對未成年人進行特別保護，少年兒童作為弱勢群體，維權意識淡薄，所以在這部條例中應當對未成年人的個人數據做出明確和詳細的規(guī)定，同時建立未成年人網絡隱私權保護的“監(jiān)護人同意”制度，要求未成年人在提供信息給網站時首先要征得父母同意。

在《網絡隱私權保護條例》中明確規(guī)定網絡實名制，這是權利義務對等的要求，由網絡服務提供者和網站經營者負責監(jiān)控和管理，要求所有網絡用戶必須進行實名登記才能允許進入，這樣有助于在訴訟過程中確定侵權行為人，追究侵權者的侵權責任，對侵權行為的發(fā)生起到很好的預防和控制作用。

（4）在時機成熟時，建議制定我國的《個人信息保護法》內容設置應當包括：個人信息保護的原則；個人信息的內容；個人對個人信息的權利；侵害個人信息的侵權行為方式；承擔侵權的責任方式；損害的賠償。

2、從司法上完善我國網絡隱私權的民法保護

（1）完善司法解釋中精神損害賠償的規(guī)定

由于侵害網絡隱私權的后果多體現為精神損害，而在實際案件處理過程中，由于我國最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規(guī)定過于模糊和籠統，導致受害人幾乎沒能得到精神損害賠償。所以司法解釋中應當作出規(guī)定：侵害網絡隱私權的精神損害如何認定；精神損害的賠償標準以及賠償數額范圍。

（2）司法實踐中建立公益訴訟制度

由于網絡侵權的后果較為嚴重，侵權證據難以收集和保存，受害人維權成本過高，而且很多侵害隱私權的案件都涉及到公共利益，所以筆者建議在司法活動中引入公益訴訟制度，既能救濟受害人，又能以較少的司法投入保護更大范圍的利益，節(jié)約司法資源和社會成本，并能通過具體的裁判和公益訴訟行為推動社會化公共政策的制定和完善。

在司法機關內部成立專門的隱私權保護委員會負責公益訴訟，按照地域劃分具體的司法管轄范圍，有助于訴訟的進行，其委員會成員由高端的計算機和網絡專家、法學學者和法院的法官組成。主要職責是承擔訴訟并加以處理，在分析實際案例的基礎上對網絡隱私權進行研究，為立法和司法提供依據和參考建議，并積極開展與國際間的交流與合作，共同推進網絡隱私權保護的法制化進程。

3、從民事訴訟過程中完善我國網絡隱私權的民法保護

（1）完善證據規(guī)則

筆者建議在現有的民事訴訟法律規(guī)定中加以適當補充：首先將網絡證據規(guī)定為新的證據種類，并列舉其內容包括（各種數據電文、往來數據、系統環(huán)境等）；其次對網絡證據的收集和保存不僅限于當事人，當事人可以求助于公權力部門、司法機關和其他任意第三人幫助收集和保存，在訴訟進行時，一并提交法院審理。再者，在證據的取證工具和手段上加以完善，建議司法機關在接到受害人的書時，協助受害人采用專門的網絡證據取證軟件直接在網絡中收集，目前美國Guidance Software公司開發(fā)的Encase軟件就能及時通過局域網和廣域網識別、預覽、獲取和分析遠程的信息，甚至可以查看已刪除的文件。這將有助于提高訴訟的效率，節(jié)省訴訟成本和時間。

（2）完善司法管轄原則的規(guī)定

以往的司法管轄原則是“原告就被告”和“侵權行為發(fā)生地”的法院管轄。但鑒于網絡侵權行為主體的復雜性和隱蔽性以及侵權行為發(fā)生地難以確認的特點，筆者建議采取原告住所地的法院管轄原則，這樣便于受害人取證和，節(jié)約訴訟成本，同時，采取侵權行為結果地的法院管轄原則——受害人發(fā)現之地的法院管轄，省去了受害人的往返奔波，有助于訴訟的順利進行。

（3）完善舉證責任方式

針對網絡侵權證據收集和舉證困難的特點，筆者建議實行舉證責任倒置的方式，由侵權人舉證證明自己沒有過錯，否則必須承擔侵權責任。這一舉措更多的傾向于保護受害人的合法權益，這是因為考慮到網絡隱私權侵權后果的嚴重性和不可逆轉性等特點，將會對受害人造成巨大的精神損害和名譽影響，在目前隱私權法律保護不夠健全的情況下，受害人的損失很難得到賠償和彌補。

結語

網絡時代的發(fā)展為網絡隱私權不斷注入新的時代內容，本文將網絡隱私權放置于民法領域進行研究有其現實意義，不僅將隱私權作為獨立的人格權在民法上予以保護，推動基本人權和自由的實現，在推動網絡社會進步的同時，通過法律的手段更好的保護公民的網絡隱私的合法權益。

參考文獻：

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【2】郭明瑞：《21世紀民商發(fā)展趨勢研究》，科學出版社，2009.

【3】王利明：《在人大法學院聽講座》，中國法制出版社，2009.

【4】李靜：《網絡隱私權保護的立法研究》（D），山東：中國海洋大學，2009年6月