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法律概念定義范文第1篇

Abstract: China's independent intellectual property rights in the present has become a very important term, independent intellectual property rights has also become the government provide financial assistance, tax incentives and other incentives, an important basis. Therefore, a clear "intellectual property" has the connotation of the concept of great practical significance.

關(guān)鍵詞：自主知識產(chǎn)權(quán) 概念

Key words: intellectual property rights the concept

作者簡介：王晶，女，1978年11月出生，黑龍江省鶴崗人，碩士研究生，燕山大學(xué)科學(xué)技術(shù)研究院工作，助理研究員。

一、現(xiàn)有關(guān)于自主知識產(chǎn)權(quán)的主要定義方法及其評析

明確“自主知識產(chǎn)權(quán)”這一概念的內(nèi)涵具有重要的實(shí)踐意義。但是，對于何謂“自主知識產(chǎn)權(quán)”，政府部門和學(xué)者眾說紛紜，沒有統(tǒng)一的界定。目前，界定自主知識產(chǎn)權(quán)的方法有如下幾種：

1、從知識產(chǎn)權(quán)主體的角度界定

認(rèn)為“自主知識產(chǎn)權(quán)”就是由中國人依法在中國獲得的知識財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，無論其智力成果是由中國人自己完成的，還是由中國人與外國人合作完成的。

2、從知識產(chǎn)權(quán)客體的角度界定

這種方法將自主知識產(chǎn)權(quán)界定為經(jīng)依法確認(rèn)并受法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、非專利技術(shù)、電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)等等。這一概念沒有界定何為“自主的”知識產(chǎn)權(quán)，將所有合法的知識產(chǎn)權(quán)都納入自主知識產(chǎn)權(quán)的范疇。

3、從客體質(zhì)量的角度界定

運(yùn)用這一方法界定的學(xué)者認(rèn)為，自主知識產(chǎn)權(quán)是對核心技術(shù)或者重大發(fā)明享有的知識產(chǎn)權(quán)。這種界定方法強(qiáng)調(diào)自主知識產(chǎn)權(quán)客體的質(zhì)量，強(qiáng)調(diào)其影響力和控制力，具有一定的合理性。但是，這種方法有時(shí)將自主知識產(chǎn)權(quán)局限于“開創(chuàng)性的發(fā)明”或者對“核心技術(shù)”的知識產(chǎn)權(quán)，將大量可以為我國企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)排除在自主知識產(chǎn)權(quán)范圍之外，難免有定義過窄之嫌。

4、從公權(quán)的角度界定

有人認(rèn)為自主知識產(chǎn)權(quán)帶有公權(quán)色彩，是兼具主體和兩個(gè)要素的權(quán)利。例如，有學(xué)者指出，“自主知識產(chǎn)權(quán)，亦稱自有知識產(chǎn)權(quán)，其取名似帶有公權(quán)色彩，是基于與主體兩大要素而形成的一種絕對化、純粹化的知識財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

上述定義法試圖從一個(gè)或者數(shù)個(gè)側(cè)面概括“自主知識產(chǎn)權(quán)”這一概念的特征。其中，主體特征是最重要的，上述四種界定方法均注意到這一點(diǎn)。

二、從法解釋學(xué)的角度看自主知識產(chǎn)權(quán)的界定

1、概念定義的基本原理

（1）定義的目的

根據(jù)概念定義的一般原理，在界定一個(gè)概念之前，需要了解定義的目的。對此，學(xué)界有四種學(xué)說：其一，定義的目的在于尋求本質(zhì)。其二，定義的目的是確定概念。其三，定義的目的是為了規(guī)定一個(gè)符號的意義，這個(gè)符號可以是一個(gè)詞或一個(gè)概念。其四，定義是規(guī)定一個(gè)符號應(yīng)在什么意義上使用。

（2）概念定義的一般方法

給概念下定義必須遵循概念定義的一般方法。根據(jù)學(xué)者的歸納，定義的方法具有如下幾種：(1)最臨近的屬加種差; (2)以用途限制上位概念;(3)描述定義的形成過程;(4)列舉概念的外延等方法。具體到自主知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)概念，由于對自主知識產(chǎn)權(quán)如何發(fā)生進(jìn)行描述非常困難，描述形成過程的方法不能適用。而自主知識產(chǎn)權(quán)的外延可能隨著時(shí)代的發(fā)展會(huì)有所增減，列舉概念外延的方法增加了該概念的不穩(wěn)定性，因此應(yīng)避免使用該方法進(jìn)行定義。最臨近的屬加種差與以用途限制上位概念的方法在自主知識產(chǎn)權(quán)概念的定義上可以得到較好適用。

2、從自主知識產(chǎn)權(quán)概念提出的背景和目的探求其含義

（1）．自主知識產(chǎn)權(quán)的目的之一是使中國能在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的世界市場占有一席之地。在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，擁有知識產(chǎn)權(quán)就意味著在世界資源分割的某種勝利，意味著一定時(shí)期對某項(xiàng)技術(shù)的獨(dú)占。為此，中國要能在世界市場中占有一席之地，就必須擁有自己的知識產(chǎn)權(quán)。

（2）．自主知識產(chǎn)權(quán)的目的之二是使中國企業(yè)能夠擺脫發(fā)達(dá)國家布設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)“地雷陣”。在國際市場上，發(fā)達(dá)國家的跨國公司利用其技術(shù)優(yōu)勢，在技術(shù)市場上用知識產(chǎn)權(quán)布設(shè)“地雷陣”，然后逼著后來者就范：要么按照知識產(chǎn)權(quán)人的要求繳納高昂的專利許可費(fèi)，要么等著被控侵權(quán)。總之，從知識產(chǎn)權(quán)提出的背景與目的來看，自主知識產(chǎn)權(quán)的含義有兩層含義，其一是先占市場，就必須“先有”；其二是對抗限制，就必須“自有”。

三、自主知識產(chǎn)權(quán)概念的界定原則

1、“自主知識產(chǎn)權(quán)”當(dāng)為“自有知識產(chǎn)權(quán)”

“自主”的界定是自主知識產(chǎn)權(quán)概念界定的關(guān)鍵，而“自主”首先應(yīng)該為“自有”，即自主知識產(chǎn)權(quán)首先應(yīng)該是中國企、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或者自然人個(gè)人擁有的知識產(chǎn)權(quán)。

2、不應(yīng)限制知識產(chǎn)權(quán)的取得途徑

“自主知識產(chǎn)權(quán)”應(yīng)當(dāng)包括中國自然人和法人自主研發(fā)獲得的知識產(chǎn)權(quán)和通過購買或企業(yè)并購等方式取得的知識產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)與非專利技術(shù)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、植物新品種權(quán)等。

3、“自主”應(yīng)解釋為可以控制與支配

自主知識產(chǎn)權(quán)主要是指智力成果的所有權(quán)，即不受他人干預(yù)地轉(zhuǎn)讓、使用和處分的權(quán)利。因此，僅僅是通過許可獲得知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)不是自主知識產(chǎn)權(quán)。中國法人或自然人通過聯(lián)合研發(fā)或委托研發(fā)獲得的部分使用權(quán)或所有權(quán)(未達(dá)到控制地位)，也不屬于“自主知識產(chǎn)權(quán)”。

4、堅(jiān)持屬概念“知識產(chǎn)權(quán)”的本質(zhì)特性

“知識產(chǎn)權(quán)”作為自主知識產(chǎn)權(quán)的屬概念已經(jīng)為公認(rèn)的私權(quán)概念，而且該種私權(quán)的理念已經(jīng)深入人心，并通過TRIPS協(xié)議等國際條約確定下來。而自主知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的種概念，不應(yīng)該突破知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，因而不應(yīng)在“自主知識產(chǎn)權(quán)”引入公權(quán)因素，以免造成混淆。

綜上，本文認(rèn)為自主知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容十分豐富，不是一個(gè)約定俗成的法律概念，難以在法律上清晰地界定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐的要求靈活掌握。簡而言之，自主知識產(chǎn)權(quán)就是由中國人(自然人、法人)最終控制的知識產(chǎn)權(quán)，包括中國國民控股的企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，主要有專利權(quán)、非專利技術(shù)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、植物新品種權(quán)等。

參考文獻(xiàn)：

法律概念定義范文第2篇

今年1月，國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則理事會(huì)（IASB）征求意見稿（ED）《IAS37中的負(fù)債計(jì)量》（下稱2010 ED），對2005年版ED《非金融負(fù)債》（下稱2005 ED）中的計(jì)量要求重新征求意見，同時(shí)解凍2005 ED中關(guān)于概念定義和確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)變化的提議。時(shí)隔五年，概念定義的修正不再激起反對漣漪。

但是，確認(rèn)和計(jì)量的變化依然引發(fā)軒然大波。對于IAS37中負(fù)債確認(rèn)的三條標(biāo)準(zhǔn)――“現(xiàn)時(shí)義務(wù)”、“未來經(jīng)濟(jì)利益很可能流出”和“可靠計(jì)量”，IASB提出刪除第二條標(biāo)準(zhǔn)，并取消第一條標(biāo)準(zhǔn)中的“很可能”臨界判斷而代之以需要考慮所有可得的證據(jù)。雖然有一些評論回函明確表示支持取消第二條標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為這一變化將確保確認(rèn)所有可以可靠計(jì)量的負(fù)債，并將存在的不確定性與計(jì)量的不確定性區(qū)分開來，但是幾乎所有歐洲的準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)、大多數(shù)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和報(bào)表編制者都反對取消第二條標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為取消該標(biāo)準(zhǔn)將使某些不是很可能導(dǎo)致未來經(jīng)濟(jì)利益流出的負(fù)債得以確認(rèn)，披露而非確認(rèn)這些項(xiàng)目所提供的信息可能更有用一些。普華永道在2007年對50位分析師所做的調(diào)查表明，86%的受訪者傾向于在報(bào)表中只反映很可能的事項(xiàng)。審計(jì)師們認(rèn)為“未來經(jīng)濟(jì)利益很可能流出”較之空泛的“判斷負(fù)債是否存在”更具有可操作性，如果取消該標(biāo)準(zhǔn)真如IASB所言對實(shí)務(wù)影響并不大，那么又何必一定要取消呢？其他反對的理由還包括：與概念框架中的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)不一致，泄露商業(yè)秘密給企業(yè)帶來麻煩等。至于取消“現(xiàn)時(shí)義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)中的“很可能”門檻，也遭到很多報(bào)表編制者的反對。他們認(rèn)為，沒有“很可能”門檻，存在測試就不具有可操作性，而且當(dāng)缺乏明確的門檻時(shí)，每個(gè)主體就開始用自己的門檻作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，反而導(dǎo)致實(shí)務(wù)應(yīng)用的混亂?；蛘逫ASB應(yīng)就判斷負(fù)債存在與否的跡象、證據(jù)等給出更多的指南列出更細(xì)的清單。

對于負(fù)債計(jì)量的基本原則，2010 ED與2005 ED保持一致，建議不再使用“最佳估計(jì)數(shù)”的含混說法，而代之以“按報(bào)告期末解除現(xiàn)時(shí)義務(wù)理應(yīng)支付的金額”，2010 ED進(jìn)一步對“理應(yīng)支付的金額”進(jìn)行解釋，稱其是以下三者中之最低者：履行義務(wù)所需資源的現(xiàn)值；取消義務(wù)應(yīng)支付的金額；將義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方所應(yīng)支付的金額。在實(shí)施指南方面，2010 ED沿襲2005 ED的做法，建議當(dāng)負(fù)債結(jié)果不確定時(shí)，應(yīng)估計(jì)未來資源流出的期望價(jià)值，即根據(jù)各種可能結(jié)果概率分布計(jì)算的金額。此外，2010 ED特別指出，若負(fù)債事關(guān)向?qū)Ψ街Ц冬F(xiàn)金，則流出值應(yīng)是預(yù)期現(xiàn)金支付額外加法律費(fèi)用等相關(guān)成本；若負(fù)債事關(guān)履行某項(xiàng)服務(wù)（如大型固定資產(chǎn)的移除），則流出值應(yīng)是主體估計(jì)未來向?yàn)橹黧w提供服務(wù)的承包商所支付的金額。即使企業(yè)自己從事該項(xiàng)服務(wù)，仍以承包商價(jià)格而非企業(yè)自己發(fā)生的成本作為流出值的估計(jì)金額。

法律概念定義范文第3篇

【關(guān)鍵詞】 犯罪概念;但書;情節(jié);犯罪構(gòu)成

我國《刑法》第13條規(guī)定:“一切危害國家、和安全,分裂國家、顛覆人民民主的政權(quán)和社會(huì)主義制度,破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪?！蓖ㄟ^該法條,我國刑法給出了犯罪的概念,其中,“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”就是但書的內(nèi)容。但書的規(guī)定是我國刑法學(xué)的一大特色,也是頗受爭議的條文。

一、學(xué)界爭議

學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為,按照“但書”的規(guī)定,行為首先形式上要符合某罪的犯罪構(gòu)成,但因社會(huì)危害性較小又被排除出犯罪之外。如此,在罪與非罪的判斷上就經(jīng)歷了兩個(gè)過程,一是犯罪構(gòu)成的判斷,二是行為社會(huì)危害性的判斷。兩者合并就是形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的完美結(jié)合,是對罪與非罪的最科學(xué)的判斷,也與我國形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念符合。正是如此,“但書”受到了我國著名學(xué)者儲(chǔ)槐植教授的贊賞,認(rèn)為“犯罪概念中的但書規(guī)定的正面意思是社會(huì)危害性大到一定程度才是犯罪。但書把定量因素明確地引進(jìn)犯罪的一般概念之中,反映了人類認(rèn)識發(fā)展的時(shí)代水平,是世界刑事立法史上的創(chuàng)新?！蓖瑫r(shí),具有重大的立法和司法價(jià)值,“在立法上,它通過收縮犯罪圈,滿足了刑法謙抑的要求;在司法上,它通過協(xié)調(diào)情與法,保證了實(shí)質(zhì)合理的實(shí)現(xiàn)?！币灿泻芏鄬W(xué)者對此持批判的態(tài)度。我國著名刑法學(xué)者樊文先生,在我國刑法典修改之后不久就精辟地指出:“在新刑法第13條規(guī)定的犯罪定義中使用了‘危害社會(huì)’字樣,突出了社會(huì)危害性,并用‘危害不大’字樣,強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危害性程度大小對罪與非罪的決定意義。這樣,就反映出在新刑法關(guān)于犯罪的定義中,存在社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)該條還規(guī)定:‘依照法律應(yīng)受刑罰處罰的……’,又確立了規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在一個(gè)定義中同時(shí)使用了互相沖突、排斥的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來界定犯罪,勢必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全徹底體現(xiàn),使犯罪這個(gè)基本定義乃至整個(gè)刑法學(xué)的科學(xué)性大打折扣”。

二、“但書”的價(jià)值

從“但書”的內(nèi)容來看,但書把定量因素引進(jìn)犯罪的概念,認(rèn)為并非所有具有社會(huì)危害性的行為都是犯罪,只有那些行為的社會(huì)危害性達(dá)到一定程度的才是犯罪。這樣但書就把那些已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件、同時(shí)情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除出犯罪圈,不認(rèn)為是犯罪,體現(xiàn)了但書的出罪功能,限制了刑法的適用范圍,符合我國刑法謙抑的目的,這是但書的重要價(jià)值體現(xiàn)。同時(shí)我們也應(yīng)看到,“但書”的規(guī)定對司法造成的影響不小。

首先,很難認(rèn)定行為社會(huì)危害性的大小。按照“但書”的規(guī)定,刑事司法在認(rèn)定犯罪與否時(shí),不僅要對具體行為的危害性質(zhì)作出判斷,還要對其危害程度作出判定。對于行為的危害性質(zhì)認(rèn)定還比較容易,只要看行為屬不屬于刑法第13條的規(guī)定就可以了。但在對行為社會(huì)危害性大小的認(rèn)定上,就十分困難。行為的危害程度是個(gè)很抽象的概念,沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)。在具體認(rèn)定時(shí)不僅要對行為的場合、對象、后果、手段、動(dòng)機(jī)等方面,做客觀的綜合考慮,具有靈活多樣性,也要我們的司法人員能夠運(yùn)用法律原理,探究立法的本意和社會(huì)的需要,做主觀的綜合判斷,又具有認(rèn)識上的差異性,這樣一來,對行為危害程度的認(rèn)定,難度無疑是很大的。

其次,“但書”的規(guī)定,使得法官的自由量裁權(quán)進(jìn)一步地?cái)U(kuò)大。依照現(xiàn)代刑法的基本原則――罪刑法定原則,法官的自由裁量權(quán)是應(yīng)該受到限制。傳統(tǒng)意義上的司法自由裁量權(quán)主要局限于在適用刑罰方法和具體裁量刑罰輕重這兩個(gè)方面。我國早先對自由裁量權(quán)的認(rèn)識,也多局限在量刑上的自由裁量。由于我國刑法設(shè)有“但書”規(guī)定,對“但書”規(guī)定的危害大小的判定無標(biāo)準(zhǔn)可參照,有賴于司法人員的能力來作主觀的評判,無形之中就使得我國司法的自由裁量權(quán)擴(kuò)展至定罪方面。由此可見,我國司法中的自由裁量權(quán)從量刑擴(kuò)大到定罪,其根源如同有些觀點(diǎn)所述,“基于我國犯罪概念中的定量因素,法官對于介于罪與非罪的臨界行為的性質(zhì)是客觀存在自由裁量權(quán)的。”很明顯,這同“但書”規(guī)定的存在有著直接的緊密聯(lián)系。

綜上,刑法中犯罪概念的“但書”,使得犯罪的判定具有模糊性,不易掌握,以致于在司法實(shí)踐中,公、檢、法各部門之間及司法人員之間容易對此出現(xiàn)不同的認(rèn)識,導(dǎo)致對某些行為的處理出現(xiàn)截然不同的結(jié)果,破壞了法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性?；诖?筆者認(rèn)為有必要對“但書”的內(nèi)涵和處延進(jìn)行分析。

三、對“但書”的分析

通過法條的規(guī)定,“但書”的內(nèi)容可以分為兩個(gè)方面:一是情節(jié)顯著輕微危害不大;二是不認(rèn)為是犯罪。其中第一方面是但書的關(guān)鍵內(nèi)容,也是我們理解的重點(diǎn)和難點(diǎn),第二方面是但書的爭議內(nèi)容,也需要我們深刻理解。

1.學(xué)界對“但書”理解的兩種代表性觀點(diǎn)。第一,“但書”中的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”是屬于刑法規(guī)定的禁止,“不認(rèn)為是犯罪”是一個(gè)主觀評判行為。認(rèn)定犯罪屬于刑法調(diào)整范圍,而不認(rèn)為是犯罪則是指不具備犯罪構(gòu)成要件,屬一般違法行為,由行政法規(guī)來加以調(diào)整?！扒楣?jié)顯著輕微,危害不大”與“不構(gòu)成犯罪”是兩個(gè)不同的概念,不能混為一談。由此可見,此種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法所規(guī)定的禁止既包括構(gòu)成犯罪的行為,也包括“不認(rèn)為是犯罪”的行為,即不以犯罪論處的行為。第二,“但書”中規(guī)定的行為不屬于刑法調(diào)控的行為。認(rèn)為:“根據(jù)刑法的規(guī)定,任何行為只有具有社會(huì)危害性,而且危害性須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪。對于情節(jié)顯著輕微,危害不大的,刑法則不規(guī)定為犯罪,不應(yīng)追究刑事責(zé)任?！贝送膺€認(rèn)為:“但書”的規(guī)定體現(xiàn)了限制和排斥兩大功能。限制功能是限定成立犯罪必須是行為的危害性達(dá)到嚴(yán)重程度;排斥功能是將雖有社會(huì)危害性,但不具有嚴(yán)重性的行為排斥在刑法調(diào)整范圍之外。這就使得刑法調(diào)整范圍縮小,反映了我國刑法在非犯罪化進(jìn)程中的特點(diǎn)。很顯然,這種觀點(diǎn)認(rèn)為“但書”中的“不認(rèn)為是犯罪”實(shí)際上就等同于“不構(gòu)成犯罪”,其行為不屬于刑法調(diào)控的空間。由此,刑法所規(guī)定的禁止僅限于犯罪行為。

2.評析這兩種觀點(diǎn)。首先來分析下什么是刑法的調(diào)控范圍。刑法的調(diào)控范圍實(shí)際上就是刑法對社會(huì)生活的干預(yù)度,理論上可分為實(shí)質(zhì)調(diào)控范圍和形式調(diào)控范圍。實(shí)質(zhì)調(diào)控范圍是指從社會(huì)公共利益保護(hù)需要的角度出發(fā),立法者應(yīng)當(dāng)將有關(guān)行為規(guī)定為犯罪并以刑罰相威脅的范圍,是由犯罪的概念所決定;形式調(diào)控范圍是指一國刑事法律中所規(guī)定的可以構(gòu)成犯罪并應(yīng)追究刑事責(zé)任的行為范圍,是由刑法分則所決定。從刑法調(diào)控范圍的定義可以看出:刑法的調(diào)整對象是犯罪,對那些不構(gòu)成犯罪的行為,理所應(yīng)當(dāng)?shù)牟荒艹蔀樾谭ㄕ{(diào)整的范疇。只要行為沒有達(dá)到犯罪概念所規(guī)定的“三性”,就不應(yīng)該認(rèn)為是犯罪而成為刑法調(diào)整的對象?！暗珪毙袨榈纳鐣?huì)危害性尚未達(dá)到刑法所規(guī)定的嚴(yán)重危害程度,也不具有刑法規(guī)定的應(yīng)受刑罰處罰性,因而就不能以犯罪論處。但按照第一種觀點(diǎn),將“但書”行為納入到屬于刑法禁止范疇,其評價(jià)就有,或?qū)⑵湟暈榉缸镄袨?或?qū)⑵湟暈榉亲镄袨檫@么兩種情況。前者顯而易見,是與“但書”本身的規(guī)定相違背的;后者則明顯是將刑法的調(diào)整范圍擴(kuò)大到非罪領(lǐng)域,這顯然有違于罪刑法定原則,因而是站不住腳。

3.對“但書”的具體分析。針對“不認(rèn)為是犯罪”的解讀,筆者認(rèn)為:“但書”中的“不認(rèn)為是犯罪”應(yīng)當(dāng)解讀為就是不構(gòu)成犯罪。理由如下:

第一,“但書”中的“情節(jié)顯著輕微中”的“情節(jié)”,從邏輯上分析,應(yīng)當(dāng)是在犯罪的概念中所包含的情節(jié),非犯罪情節(jié)之外的情節(jié)(如一般違法情節(jié)),否則,“罪刑法定原則”中所蘊(yùn)含的法無明文規(guī)定不為罪的應(yīng)然之意在這里就變成了需要法律來規(guī)定才不為罪,這顯然有悖于傳統(tǒng)的刑事法治思想。

第二,從刑法的實(shí)質(zhì)調(diào)控范圍看,在“但書”情節(jié)沒有達(dá)到刑法所規(guī)定的危害程度的前提下,這種行為就必然不具備刑罰處罰性,在犯罪“三性”出現(xiàn)缺失的情況下,當(dāng)然也就不符合我國刑法有關(guān)犯罪的定義。

第三,從刑法的形式調(diào)控范圍看,在犯罪情節(jié)沒有達(dá)到刑法分則所規(guī)定的危害程度的前提下,這種客觀行為對客體的侵害也就沒有達(dá)到必要的程度,在不具備構(gòu)成犯罪的客觀要件的情況下,任何行為都是不構(gòu)成犯罪,也就不應(yīng)該納入刑法的調(diào)整范疇。

第四,針對“情節(jié)顯著輕微危害不大”的解讀。這種規(guī)定導(dǎo)致了一種理論上的分歧:即罪與非罪出現(xiàn)了兩個(gè)截然不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪概念定義中,對犯罪采用的是“危害論”這樣一個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn);本條的不構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)卻有兩個(gè),即“情節(jié)論”和“危害論”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,從理論上講,既然“危害論”是犯罪概念中唯一定罪的標(biāo)準(zhǔn),“但書”中對于不構(gòu)成犯罪的劃分也應(yīng)當(dāng)采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),即以“危害不大”作為劃分非罪范疇的標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到刑法中有一類犯罪,即行為犯,常常是以情節(jié)論,再加上我國刑法學(xué)界對“但書”的重視,將“情節(jié)論”作為不構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)也不是不可行的。由于先前的分析,要求這兩種標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)具備,有違犯罪概念本來的內(nèi)涵與外延,可以采用擇一主義,即二者中只要符合其中一種標(biāo)準(zhǔn),就可以認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪了。

綜上之分析,筆者建議將犯罪概念中的“但書”內(nèi)容:“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”通過立法修改為:“情節(jié)顯著輕微或危害不大的,不構(gòu)成犯罪。”以期通過立法完善刑事法律規(guī)范,縮小但書發(fā)揮作用的空間,追求罪刑法定原則的落實(shí)。

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法律概念定義范文第4篇

關(guān)鍵詞 商務(wù)英語學(xué) 學(xué)科概念 學(xué)科定位

中圖分類號：G718.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1商務(wù)英語學(xué)科的概念定義

近五十年來，我國大部分高校都陸續(xù)開展國際商務(wù)英語的教學(xué)和研究。豐富的教學(xué)實(shí)踐已讓許多學(xué)者著作了關(guān)于商務(wù)英語教學(xué)法的研究文章。但筆者發(fā)現(xiàn)對商務(wù)英語學(xué)科體系理論的研究成果卻不多。其間主要原因是因?yàn)樯虅?wù)英語學(xué)是一個(gè)近年來才得以“正名”的新興交叉性學(xué)科，學(xué)界對是否將商務(wù)英語學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科研究產(chǎn)生了不少爭議。語言學(xué)者與經(jīng)濟(jì)學(xué)者各自提出了學(xué)理依據(jù)，不遑相讓。筆者認(rèn)為，商務(wù)英語學(xué)是既具備英語語言的特征，又有著國際商務(wù)的特征，順應(yīng)時(shí)代需要而出現(xiàn)的交叉性新興學(xué)科。作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科研究其學(xué)科的定位特性、邏輯起點(diǎn)和結(jié)構(gòu)、理論體系，學(xué)科發(fā)展等問題現(xiàn)已名正言順。這對商務(wù)英語學(xué)科的建設(shè)也是十分必要的。

欲探討商務(wù)英語的學(xué)科定位和學(xué)科發(fā)展，必先確立該學(xué)科的概念定義。那么什么謂之商務(wù)英語學(xué)呢？定義商務(wù)英語學(xué)科概念的前提是對商務(wù)英語的涵義有充分的了解。所謂商務(wù)英語，是指在諸如國際貿(mào)易、國際營銷、國際金融等領(lǐng)域中從事國際商務(wù)活動(dòng)時(shí)所使用的英語語言，它承載著企業(yè)商務(wù)文本或?qū)W術(shù)商務(wù)文本的信息。除語言本義外，商務(wù)英語還可指為大學(xué)本科生開設(shè)的商務(wù)英語專業(yè)以及獨(dú)立的商務(wù)英語學(xué)科。

商務(wù)英語學(xué)是一門研究商務(wù)英語教育規(guī)律、教學(xué)規(guī)律以及在跨文化商務(wù)交際中使用的英語規(guī)律的獨(dú)立學(xué)科。作為一種語言實(shí)踐，商務(wù)英語與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)，它是在跨文化商務(wù)交際中不同語言集團(tuán)的商品與服務(wù)交換中所使用的英語。因此，商務(wù)英語的知識體系由各個(gè)不同領(lǐng)域的知識組成，彼此之間互有交叉點(diǎn)。

2商務(wù)英語學(xué)科的定位思考

將商務(wù)英語作為一門獨(dú)立的學(xué)科研究，必先澄清其學(xué)科名稱、確立其學(xué)科屬性（學(xué)科定位和特性），方才名正言順。盡管作為新興交叉性學(xué)科，整個(gè)商務(wù)英語學(xué)科尚在不斷搭建框架、夯實(shí)內(nèi)容中，其間由于學(xué)科本身的交叉性而引來爭鳴不斷，學(xué)界對商務(wù)英語的理論體系的建設(shè)和探索卻從未間斷。筆者堅(jiān)信在學(xué)界同仁的共同努力下，商務(wù)英語發(fā)展成一門成熟的獨(dú)立學(xué)科指日可待。商務(wù)英語學(xué)終將名至實(shí)歸。

目前學(xué)界對于商務(wù)英語的學(xué)科定位已達(dá)成其交叉性的共識，但仍就其學(xué)科歸屬產(chǎn)生三種分歧。這三種分歧分別來自語言學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)三方的觀點(diǎn)。（呂世生，2013：19）產(chǎn)生三種分歧的主要原因來自對商務(wù)英語學(xué)科研究對象的界定。從上文商務(wù)英語的概念定義中我們可以界定商務(wù)英語的研究對象應(yīng)是跨文化商務(wù)交際中所使用的英語。由此，商務(wù)英語的學(xué)科門類歸屬已非常明確，它屬于語言學(xué)下外國語言文學(xué)（一級學(xué)科）下的二級學(xué)科。明確的商務(wù)英語學(xué)科定位是確立商務(wù)英語學(xué)科發(fā)展方向的基石，它為后續(xù)的商務(wù)英語專業(yè)建設(shè)和課程設(shè)置服務(wù)。

商務(wù)英語學(xué)可下分宏觀商務(wù)英語學(xué)和微觀商務(wù)英語學(xué)兩個(gè)分支學(xué)科。宏觀商務(wù)英語學(xué)是商務(wù)英語學(xué)下研究商務(wù)英語教育、商務(wù)英語教育和國際商務(wù)實(shí)踐之間的關(guān)系以及商務(wù)英語學(xué)與國際商務(wù)學(xué)之間的關(guān)系的一個(gè)分支學(xué)科。宏觀商務(wù)英語學(xué)是一個(gè)相對微觀商務(wù)英語學(xué)的概念，它們分別從兩個(gè)不同的角度闡述商務(wù)英語學(xué)。從宏觀層面出發(fā)，宏觀商務(wù)英語學(xué)的研究對象是國際商務(wù)英語教育；通過運(yùn)用宏觀研究的方法論，研究商務(wù)英語教育規(guī)律和教學(xué)方法。具體來說，宏觀商務(wù)英語學(xué)的研究內(nèi)容包括商務(wù)英語教育的方針政策、目標(biāo)學(xué)制、發(fā)展規(guī)模、教師結(jié)構(gòu)、投入成本等。在此基礎(chǔ)之上，研究商務(wù)英語教育和國際商務(wù)實(shí)踐之間的關(guān)系、商務(wù)英語教育對國際商務(wù)實(shí)踐的影響以及商務(wù)英語教育在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用也屬于宏觀商務(wù)英語學(xué)的研究范疇。微觀商務(wù)英語學(xué)是商務(wù)英語學(xué)的另一個(gè)分支分科。它主攻研究商務(wù)英語教學(xué)，以及商務(wù)主體和商務(wù)英語客體之間的關(guān)系；同時(shí)還研究取得商務(wù)英語最佳教學(xué)效果的教學(xué)方法。微觀商務(wù)英語學(xué)主攻科學(xué)系統(tǒng)地研究剖析商務(wù)英語教學(xué)和實(shí)踐的規(guī)律。從微觀層面出發(fā)，微觀商務(wù)英語學(xué)的研究對象是國際商務(wù)英語教學(xué)的各方各面，包括課堂教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)、社會(huì)機(jī)構(gòu)和公司的商務(wù)英語培訓(xùn)等活動(dòng)。

從體系結(jié)構(gòu)上來可分，英語可下分商務(wù)英語、文學(xué)英語、科技英語三大板塊。本文主要談的是商務(wù)英語學(xué)科建設(shè)，所以下文著重剖析商務(wù)英語下的劃分。商務(wù)英語可繼續(xù)下分普通商務(wù)英語、專業(yè)商務(wù)英語、公共商務(wù)英語、應(yīng)用商務(wù)英語和理論商務(wù)英語幾個(gè)分支。首先來談下普通商務(wù)英語和專業(yè)商務(wù)英語兩者的關(guān)系。普通商務(wù)英語指在國際商務(wù)領(lǐng)域所使用的商務(wù)英語。專業(yè)商務(wù)英語指在國際商務(wù)的某個(gè)特定分支中所應(yīng)用的商務(wù)英語實(shí)踐和理論。兩者的關(guān)系是重疊的，即普通商務(wù)英語涵蓋專業(yè)商務(wù)英語。普通商務(wù)英語是一個(gè)宏觀大概念；專業(yè)商務(wù)英語可根據(jù)不同的應(yīng)用領(lǐng)域具體下分為：貿(mào)易英語、金融英語（包括銀行英語和證券英語）、市場英語、會(huì)計(jì)英語、海關(guān)英語、航運(yùn)英語、物流英語和法律英語等。其次，公共商務(wù)英語是為非英語專業(yè)高年級學(xué)生開設(shè)的。學(xué)生在完成一、二年級通識類大學(xué)英語課程后在三、四年級所選修或必修的普通商務(wù)英語或?qū)I(yè)商務(wù)英語。第三，應(yīng)用商務(wù)英語作為商務(wù)英語學(xué)的另一個(gè)分支，它應(yīng)用商務(wù)英語的原理來研究英語在國際商務(wù)領(lǐng)域?qū)嵺`的規(guī)律，以及應(yīng)用該規(guī)律在商務(wù)英語教學(xué)和實(shí)踐中的指導(dǎo)。應(yīng)用商務(wù)英語更側(cè)重梳理商務(wù)英語學(xué)理論和原則在指導(dǎo)商務(wù)英語教學(xué)和實(shí)踐中的規(guī)律，制定方針、政策、解決問題、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。最后也是最重要的商務(wù)英語學(xué)下的另一分支――理論商務(wù)英語，它是商務(wù)英語整個(gè)學(xué)科的基石和不可或缺的一部分。理論商務(wù)英語客觀理性地通過分析、歸納、類比、假設(shè)、概念、判斷、推理、演繹等邏輯思維方式剖析研究商務(wù)英語實(shí)踐中的現(xiàn)象；以及反思商務(wù)英語理論研究中的問題。理論商務(wù)英語專業(yè)性強(qiáng)，涉及由商務(wù)英語教師或商務(wù)英語專業(yè)研究生作的商務(wù)英語理論研究的各方面，包括商務(wù)英語學(xué)科建設(shè)、商務(wù)英語翻譯學(xué)、商務(wù)英語文體學(xué)、商務(wù)英語教育學(xué)、和商務(wù)英語跨文化交際學(xué)等。

3商務(wù)英語學(xué)科的發(fā)展探析

我國高校開展商務(wù)英語教學(xué)活動(dòng)和研究工作已歷時(shí)半個(gè)世紀(jì)有余。其間，改革開放、中國加入WTO、上海自貿(mào)區(qū)的建成以及上海國際金融中心的建設(shè)等事件導(dǎo)致了社會(huì)各機(jī)構(gòu)和公司組織對具有跨文化意識的復(fù)合型商貿(mào)英語人才的渴求。與時(shí)俱進(jìn)、順勢而為，教育部在2007年正式批準(zhǔn)我國各高校開設(shè)商務(wù)英語本科專業(yè)。自正名那年，學(xué)界同仁歡欣一片，熱情高漲，至今商務(wù)英語學(xué)科的建設(shè)的蓬勃發(fā)展仍勢頭不減。

欣喜之余，筆者就商務(wù)英語學(xué)科發(fā)展中的幾個(gè)問題進(jìn)行理性反思，以求學(xué)科平穩(wěn)發(fā)展，學(xué)科建設(shè)后勁綿綿不息。商務(wù)英語學(xué)的基本問題是如何處理“商務(wù)”與“英語”的交叉平衡關(guān)系。商務(wù)英語學(xué)的邏輯起點(diǎn)目前并無公論。邏輯起點(diǎn)指的是在理論萌芽之前的胚芽時(shí)期形成的貫穿整個(gè)理論體系的最基本的主要觀點(diǎn)和核心內(nèi)容。它是學(xué)科理論的出發(fā)點(diǎn)、立足點(diǎn)、著眼點(diǎn)和落腳點(diǎn)，決定著本學(xué)科理論的研究起點(diǎn)，也是區(qū)別其它學(xué)科理論體系的標(biāo)準(zhǔn)之所在?？梢哉f，邏輯起點(diǎn)串起整個(gè)學(xué)科理論的生命線，使抽象的理論具象化為方法。翁鳳翔認(rèn)為商務(wù)英語的邏輯起點(diǎn)是“商務(wù)英語教育活動(dòng)”。林添湖在《試論商務(wù)英語學(xué)科的邏輯起點(diǎn)》中論證了商務(wù)英語學(xué)科的邏輯起點(diǎn)是“學(xué)科交叉性”。筆者認(rèn)為該命題既有爭鳴碰撞，則值得學(xué)界繼續(xù)深入探討。

商務(wù)英語學(xué)理論體系的構(gòu)建是商務(wù)英語學(xué)科理論研究的立基之石。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，目前的研究多從學(xué)科基礎(chǔ)理論、學(xué)科支撐理論和學(xué)科應(yīng)用理論這三方面入手，盡管成果數(shù)量不多，但縱向推進(jìn)節(jié)奏平穩(wěn)。商務(wù)英語學(xué)理論體系的架構(gòu)可分為內(nèi)部系統(tǒng)和外部系統(tǒng)兩部分齊頭并進(jìn)。先來談商務(wù)英語學(xué)科的內(nèi)部系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。內(nèi)部系統(tǒng)可分商務(wù)英語教育史、商務(wù)英語理論和商務(wù)英語翻譯論三大塊進(jìn)行深入擴(kuò)展。具體細(xì)化，商務(wù)英語教育史可縱向研究商務(wù)英語發(fā)展史、教學(xué)史和理論史等；商務(wù)英語理論可細(xì)分商務(wù)英語教學(xué)理論、教育理論、習(xí)得理論、基礎(chǔ)理論、語言理論和文體理論等；商務(wù)英語翻譯理論可深入商務(wù)英語翻譯史、翻譯批評和翻譯教學(xué)論等。再來談商務(wù)英語學(xué)理論體系的外部系統(tǒng)則分為語言符號系統(tǒng)、哲學(xué)思維系統(tǒng)和社會(huì)文化系統(tǒng)。其中，語言符號系統(tǒng)包括語言學(xué)、語用學(xué)和文體學(xué)等；哲學(xué)思維系統(tǒng)涵蓋哲學(xué)、邏輯學(xué)、思維科學(xué)等；社會(huì)文化系統(tǒng)內(nèi)含社會(huì)學(xué)、文化學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、國際商務(wù)學(xué)、跨文化交際學(xué)等。全球經(jīng)濟(jì)一體化的格局下，大量繁榮的商務(wù)英語實(shí)踐促進(jìn)商務(wù)英語學(xué)科理論體系的架構(gòu)和成熟。這是商務(wù)英語學(xué)科發(fā)展的根本，指導(dǎo)商務(wù)英語學(xué)科穩(wěn)健、理性、科學(xué)的成長。此外，伴隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，數(shù)字時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)在多數(shù)高校的普及，MOOC（慕課）課程的火爆傳播，商務(wù)英語學(xué)科的體系發(fā)展將打開一個(gè)嶄新的視野。結(jié)合數(shù)字時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟(jì)性、交互性、公平性、共享性、快捷性、安全性等優(yōu)勢特點(diǎn)，商務(wù)英語學(xué)科的交叉性將得到新的闡釋。學(xué)者們以開放的心態(tài)，橫向跨學(xué)科整合、連接、優(yōu)化相關(guān)理論，從而構(gòu)建更為多元化商務(wù)英語學(xué)科理論體系。商務(wù)英語學(xué)科的發(fā)展前景定將得到進(jìn)一步拓展。

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法律概念定義范文第5篇

關(guān)鍵字： 信托 學(xué)術(shù)概念 立法概念 英美法系 大陸法系

“信托”一詞，有著極為豐富的內(nèi)涵，從不同的角度，對信托概念可以得出不同的含義。由于歷史淵源和文化傳統(tǒng)的差異，英美法系和大陸法系對信托概念的界定必然有著不同；同時(shí)，由于信托制度具有極大的彈性，信托的設(shè)立方式極其多樣，信托的應(yīng)用領(lǐng)域極其寬廣，使得信托產(chǎn)生了豐富的種類和樣態(tài)，不同種類和樣態(tài)的信托從不同的側(cè)面反映了信托的本質(zhì)，它們的概念很難統(tǒng)一；而且，由于出發(fā)點(diǎn)和視角的不同，學(xué)者們對信托概念的表述也不可能沒有差異。所以，關(guān)于信托的概念，無論是就立法的規(guī)定還是學(xué)者的表述來說，都是不相同的；在學(xué)術(shù)上存在不同的學(xué)說，在立法上存在不同的定義。

一、信托的學(xué)術(shù)概念

在學(xué)術(shù)上，關(guān)于信托概念的學(xué)說是多種多樣的，但大體上有三種，即“制度說”、“行為說”和“關(guān)系說”。

“制度說”認(rèn)為，信托是一種財(cái)產(chǎn)管理法律制度，指受托人按照委托人的委托為受益人的利益管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的法律制度。如有的學(xué)者稱“信托一般是指委托人將自己的財(cái)產(chǎn)（稱信托財(cái)產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給可以信賴的第三者（稱受托人），讓其按照自己的要求加以管理和運(yùn)用，同時(shí)指定某人（受益人）享受該財(cái)產(chǎn)的利益這樣一種制度?！保ㄗⅱ伲黑w秉志主編《香港法律制度》， 中國人民公安大學(xué)出版社，1997年版，第131頁。）；還有的學(xué)者稱“信托是建立在信任的基礎(chǔ)上，財(cái)產(chǎn)所有者出于某種特定目的或者社會(huì)公共利益，委托他人管理和處分財(cái)產(chǎn)的一種法律制度?！保ㄗⅱ冢和踹B洲、何寶玉、蔡概還著《〈中華人民共和國信托法〉釋義》，中國金融出版社，2001年版，第14頁。）。另有學(xué)者表述的更為簡單，“信托乃是一種代他人管理財(cái)產(chǎn)之制度。”（注③：潘秀菊著《信托法之實(shí)用權(quán)益》，永然文化出版股份有限公司，中華民國85年版，第11頁。）。上述學(xué)者關(guān)于信托概念的表述盡管不盡相同，但關(guān)于信托核心含義的界定是一致的，即都認(rèn)為信托是一種有關(guān)財(cái)產(chǎn)管理的法律制度。

“行為說”認(rèn)為，信托是“基于信任而托付”，具體指委托人基于對受托人的信任，將自己的財(cái)產(chǎn)托付給受托人由其為受益人的利益進(jìn)行管理和處分的法律行為。如有學(xué)者把信托表述為“信托主要在于以信任（confidence）為基礎(chǔ)，它是當(dāng)事人基于信任關(guān)系（fiduciary relationship），為追求相互間的經(jīng)濟(jì)上、社會(huì)上或其他目的的一種法律行為?！保ㄗⅱ埽菏┨鞚?、余文然著《信托法》，人民法院出版社，1999年12月版，第6頁）。顯然，在“行為說”學(xué)者看來，信托的核心含義是一種委托他人管理和處分財(cái)產(chǎn)的法律行為。

“關(guān)系說”認(rèn)為，信托是信托當(dāng)事人間的法律關(guān)系，具體說，信托是指受托人依照信托法的規(guī)定，按照委托人的意圖，在為受益人的利益而管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的過程中形成的一種法律關(guān)系。如有外國學(xué)者認(rèn)為“信托是一種信任關(guān)系，基于這種信任關(guān)系，一人作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的持有人在衡平法上義務(wù)的約束下為另一人持有或運(yùn)用財(cái)產(chǎn)?！保ㄗⅱ荩篏eorge T.Bogert：Trusts， West Publishing Co. ， 6th ed. ， 1987， pl.）；我國也有學(xué)者認(rèn)為“信托，是一種基于信任關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系；在這種關(guān)系中，信托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人并委托其管理或處分，受托人享有該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但有義務(wù)將信托利益交付給受益人?！保ㄗⅱ蓿簭埓局缎磐蟹ㄔ摗罚暇┐髮W(xué)出版社，1994年版，第39-40頁。）；我國還有學(xué)者對信托概念作了類似的表述，“信托是委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件規(guī)定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系。”（注⑦：周小明著《信托制度比較法研究》，法律出版社，1996年版，第3頁。）。上述學(xué)者關(guān)于信托概念的定義是信托概念“關(guān)系說”的代表，其共同的特征在于，都認(rèn)為信托是一種圍繞信托財(cái)產(chǎn)的管理、處分和受益而產(chǎn)生的一種法律關(guān)系。

以上有關(guān)信托概念的三種學(xué)說，各有側(cè)重?！爸贫日f”從財(cái)產(chǎn)管理制度的角度來闡釋信托的概念，認(rèn)為信托是一種有關(guān)信托財(cái)產(chǎn)管理和處分的法律制度：“行為說”從委托、管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的信托行為的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)信托是一種委托、管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的法律行為：“關(guān)系說”則從委托人、受托人和受益人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的角度解釋信托，強(qiáng)調(diào)信托是圍繞信托財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)、管理、處分和受益而在信托當(dāng)事人間產(chǎn)生的特定法律關(guān)系。三種學(xué)說都從一定的角度，對信托的本質(zhì)或特征作了某種程度的揭示和描述，各有其合理性的一面，但比較而言，“關(guān)系說”更能反映信托的本質(zhì)。

事實(shí)上，信托是一種圍繞信托財(cái)產(chǎn)的確定、移轉(zhuǎn)、管理或處分、受益、監(jiān)督、歸屬等行為而在委托人、受托人、受益人、信托監(jiān)察人（限于公益信托）、權(quán)利歸屬人之間產(chǎn)生的相互間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種受信托法調(diào)整的民事法律關(guān)系。所以，從本質(zhì)含義上講，信托應(yīng)是一種法律關(guān)系。至于信托制度和信托法律行為，它們只是信托關(guān)系產(chǎn)生的法律依據(jù)和原因而已，把信托概念定位為信托制度或信托法律行為是不準(zhǔn)確的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，信托概念應(yīng)表述為，信托是一種特定的民事法律關(guān)系，即指信托主體，包括信托當(dāng)事人（委托人、受托人、受益人）和信托利害關(guān)系人（權(quán)利歸屬人、信托監(jiān)察人），依照《信托法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定，就如何對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行移轉(zhuǎn)、管理、受益、歸屬以及如何對信托管理行為進(jìn)行監(jiān)督、監(jiān)察所形成的相互間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，簡要地說，則是指委托人基于對受托人的信任，將自己的合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人占有形成獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)，由受托人為了受益人的利益或公益目的對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或處分而形成的一種特定法律關(guān)系。其中，委托人、受托人、受益人、信托監(jiān)察人和權(quán)利歸屬人是信托的主體；信托財(cái)產(chǎn)是信托的客體；信托主體圍繞信托財(cái)產(chǎn)的確定、移轉(zhuǎn)、管理或處分、受益、監(jiān)督、歸屬等行為而形成的相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系是信托的內(nèi)容。

當(dāng)然，任何事物都是復(fù)雜的，信托也是如此，就信托的本質(zhì)而言，把信托界定為一種法律關(guān)系，并未能反映出信托本質(zhì)的全部，因此，人們有時(shí)也從“行為說”或“制度說”的角度來使用信托一詞。

二、信托的立法概念

信托的立法概念是指立法者在信托法中對信托所下的定義，它是立法者設(shè)計(jì)信托制度的出發(fā)點(diǎn)，是整個(gè)信托制度的基石。研究信托的立法概念的意義在于找出英美法系信托制度和大陸法系信托制度在本質(zhì)上的差異，以便更好地理解和運(yùn)用信托制度。

由于法律文化傳統(tǒng)的不同，各國信托概念在立法上的含義是不完全相同的，甚至大相徑庭，這一點(diǎn)在英美法系國家和大陸法系國家之間表現(xiàn)得尤為明顯。

1、 英美法系國家的信托概念

關(guān)于信托概念的含義，英美法系國家信托法沒有明文規(guī)定，但這并不表明在英美信托法中沒有信托概念。事實(shí)上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，在他們的信托法中都規(guī)定有信托概念的內(nèi)容，只不過比較而言，大陸信托法規(guī)定了明文的定義，而英美信托法規(guī)定得比較凌亂，沒有形成明文的定義而已，從英美學(xué)者通過對信托法的研究而概括出的信托定義來看，英美法中的信托概念的本質(zhì)含義還是相當(dāng)明確的。而且，基于相同的法律歷史傳統(tǒng)，英美法系各國信托概念的本質(zhì)含義基本上是一致的。

在英美信托法下，具有代表性的信托定義有兩種。一種定義強(qiáng)調(diào)受托人享有普通法上的權(quán)利，受益人享有衡平法上的權(quán)利。如Edward C. Halbach 對信托的定義表述為，“信托是一種基于特定財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的信任關(guān)系。其中，受托人就該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)享有普通法上的產(chǎn)權(quán)，而為他人利益持有財(cái)產(chǎn)，該他人可以是一人，也可以是數(shù)人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權(quán)?！保ㄗⅱ啵篍dward C. Halbach， Jr. ： Trusts， Harcout Bare Joranovich Legal and Professional Publications， Inc. 1990， Pl.）。另一種定義強(qiáng)調(diào)信托是一種衡平法上的義務(wù)。該定義來源于一本權(quán)威的教科書，并在Green v. Russell （1959） 中得到Romer L J.的確認(rèn)，同時(shí)，該定義和《美國信托法重述》第2條規(guī)定的信托定義也具有幾乎相同的含義。它將信托定義為，“信托是一項(xiàng)衡平法義務(wù)，約束一個(gè)人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理他所控制的財(cái)產(chǎn)（稱為信托財(cái)產(chǎn)），任何受益人都可以強(qiáng)制實(shí)施這項(xiàng)義務(wù)。受托人的任何不當(dāng)行為或疏忽未得到設(shè)立信托的文件條款或法律授權(quán)豁免的，均構(gòu)成違反信托?！保ㄗⅱ幔簠⒁姾螌氂裰队磐蟹ㄔ砼c判例》，法律出版社，2001年版，第20頁。）

上述兩種定義從不同的側(cè)面反映了英美信托法下信托的本質(zhì)，從英美信托法中信托的本質(zhì)來看，信托有兩個(gè)基本的特征。首先，信托是衡平法上一種強(qiáng)制性義務(wù)，這種義務(wù)是衡平法賦予受托人的，它要求受托人在接受信托以后，必須忠實(shí)地按照信托文件和信托法的規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)受益人的利益去管理或處分信托財(cái)產(chǎn)，不得利用信托為自己謀取利益，不得疏忽地管理信托財(cái)產(chǎn)，不得有不當(dāng)管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的行為，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)相分離，被區(qū)分為普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)。普通法所有權(quán)又稱法定所有權(quán)，是指由普通法規(guī)定的信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。依照普通法的規(guī)定，委托人的財(cái)產(chǎn)在被交付信托以后就成為獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)，除信托文件中保留的部分權(quán)利以外，委托人不再享有信托財(cái)產(chǎn)普通法上的權(quán)利，不得干涉信托財(cái)產(chǎn)的管理和處分行為；信托財(cái)產(chǎn)普通法上的所有權(quán)由受托人享有，對社會(huì)上的其他人（包括委托人和受益人在內(nèi)）而言，受托人是以信托財(cái)產(chǎn)所有者的身份出現(xiàn)的，因而其可以對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、控制、管理和處分，也可以排除他人（包括委托人和受益人在內(nèi)）對信托財(cái)產(chǎn)的侵害和干涉。平衡法上的所有權(quán)又稱受益所有權(quán)，是指衡平法規(guī)定的信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。信托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)雖然歸受托人所有，但依照衡平法的規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)的受益權(quán)即信托財(cái)產(chǎn)的受益所有權(quán)卻不歸受托人享有，而歸受益人享有。受托人不得利用信托獲得管理或處分信托財(cái)產(chǎn)所得的收益，在衡平法上，受托人有義務(wù)將這種收益轉(zhuǎn)移歸受益人所有，否則其就構(gòu)成違反信托，依衡平法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。受益人作為信托財(cái)產(chǎn)衡平法上的所有者，有權(quán)強(qiáng)制受托人實(shí)施信托，有權(quán)要求受托人向其移交管理或處分信托財(cái)產(chǎn)所得的利益，并可以依法追究受益人違反信托的責(zé)任。

上述英美法下的信托定義，從英美信托本質(zhì)的角度闡明了信托概念的基本含義，就這一點(diǎn)而言，我們說英美法系信托概念的含義是一致的。但上述定義并沒有反映英美法下信托概念含義的全部。事實(shí)上，由于英國和美國自身國情的個(gè)體差異，英國法和美國法在信托概念含義上也多多少少有些區(qū)別，這些區(qū)別在其他英國型法和美國型法中也同樣存在。這種區(qū)別之一表現(xiàn)為，英、美信托概念中委托人的地位是不同的。在美國法下，強(qiáng)調(diào)委托人意志的重要性。比如美國存在一種特殊的信托，叫浪費(fèi)信托，它是指為了防止受益人對財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)，由委托人將財(cái)產(chǎn)作為信托基金交由受托人管理，再由受托人將信托基金及其收益作為生活費(fèi)按期向受益人提供而形成的一種信托。在該信托中，委托人的意志相當(dāng)重要，委托人可以嚴(yán)格禁止受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓；也可以禁止受益人提前終止信托；還可以要求受益人不得就信托財(cái)產(chǎn)及其收益設(shè)定抵押。而在英國法下，浪費(fèi)信托的概念是不存在的，在信托中，受益人可以自由轉(zhuǎn)讓其受益權(quán)；而且，即便是在與浪費(fèi)信托功能極為相似的保護(hù)信托中，對有完全民事行為能力的受益人來說，他也可以提前終止收益權(quán)，委托人都不得干涉。這表明，在英國法下，委托人的意志并不象美國法下那樣重要。

另外，由于英美法下信托本身存在種類和樣態(tài)的豐富性，英美法下的信托有很多的種類之分，它們的含義都不盡相同，如宣言信托、推定信托、完成設(shè)立信托、未完成設(shè)立信托、表決權(quán)信托、離岸信托等等，都有著不同的含義。從這個(gè)角度來講，要想對英美法下信托下一個(gè)統(tǒng)一的概念，又是相當(dāng)困難的。

2、大陸法系國家的信托概念

大陸法系國家對待信托的態(tài)度是各不相同的。有些國家對信托制度持否定態(tài)度，至今沒有制定成文的信托法律，如法國和德國，在這些國家只存在一些有關(guān)信托的學(xué)說和判例；另一些大陸法系國家和地區(qū)，如韓國、日本、我國及我國的臺(tái)灣地區(qū)，則對信托制度持肯定態(tài)度，并積極制定了各自的成文信托法。

由于在大陸法系國家傳統(tǒng)的法律制度設(shè)計(jì)中并沒有信托制度，即便是制定了成文信托法的大陸法系國家，其信托制度也只是對英美法下信托制度進(jìn)行移植和改造后的產(chǎn)物，對他們來說，信托只是一種“泊來品”而已。作為改造后的“泊來品”，大陸法下的信托制度必然和英美法下的“原裝”信托制度有著諸多不同。二者對信托概念的不同規(guī)定，就是這些不同的一個(gè)體現(xiàn)。

首先，如前文所述，在英美法下，對信托概念并無明文的法律定義，其信托概念的含義是通過權(quán)威學(xué)者對信托法的研究而總結(jié)出來的或者是通過法院判例來確定的。和英美法系國家不同，大陸法系國家在信托法中對信托概念規(guī)定了明文的定義。如《韓國信托法》第1條規(guī)定，“本法中的信托，是指以信托者（信托人）與信托接受者（受托人）間特別信任的關(guān)系為基礎(chǔ)，信托人將特定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人或經(jīng)過其手續(xù)，請受托人為指定者（受益人）的利益或特定目的，管理和處理其財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系?！度毡拘磐蟹ā返?條規(guī)定，”本法所稱信托，是實(shí)行財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或其他處分而使他人依一定目的管理或處分財(cái)產(chǎn)?！啊Ｎ覈_(tái)灣《信托法》第1條規(guī)定，”稱信托者，謂委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或?yàn)槠渌幏?，使受托人依信托本旨，為受益人之利益或?yàn)樘囟ㄖ康?，管理或處分信托?cái)產(chǎn)之關(guān)系?！?。我國信托法第2 條規(guī)定，”本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！啊？梢姡箨懛ㄏ祰业男磐蟹?，都以專條的形式明確規(guī)定了各自的信托定義。

其次，從上述大陸法系國家信托法規(guī)定的信托定義來看，關(guān)于信托本質(zhì)的描述，大陸信托法和英美信托法也是不同的。

在英美法下，強(qiáng)調(diào)信托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)和受益所有權(quán)的區(qū)分，認(rèn)為信托關(guān)系設(shè)立后，委托人不再享有對信托財(cái)產(chǎn)的法定權(quán)利，信托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)（即普通法上的所有權(quán)）由受托人享有，受益人則享有信托財(cái)產(chǎn)的受益所有權(quán)（即衡平法上的所有權(quán)）；同時(shí)強(qiáng)調(diào)信托是衡平法賦予受托人一種強(qiáng)制性義務(wù)，認(rèn)為由于受益人是信托財(cái)產(chǎn)的受益所有權(quán)者，受托人必須依信托文件和信托法律的規(guī)定對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分，以產(chǎn)生信托利益，并應(yīng)將該信托利益交付給受益人，從而實(shí)現(xiàn)設(shè)立信托的目的，否則就要承擔(dān)一定的責(zé)任。而在大陸法下，由于“一物一權(quán)”的物權(quán)觀念根深蒂固，將信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)區(qū)分成法定所有權(quán)和受益所有權(quán)是難以讓人接受的，所以大陸法系國家信托法一般只規(guī)定委托人將財(cái)產(chǎn)移交給受托人，以形成信托財(cái)產(chǎn)，對信托財(cái)產(chǎn)歸誰所有，則沒有明確的強(qiáng)調(diào)。它們強(qiáng)調(diào)的倒是信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，認(rèn)為信托成立后，委托人就不再是信托財(cái)產(chǎn)的所有人，不再對信托財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，不得在把信托財(cái)產(chǎn)作為非信托財(cái)產(chǎn)來支配；受托人也不是信托財(cái)產(chǎn)的所有人，充其量其只對信托財(cái)產(chǎn)享有名義上的所有權(quán)，其對信托財(cái)產(chǎn)只能依照信托文件和信托法的規(guī)定享有管理權(quán)和處分權(quán)，而不能象對固有財(cái)產(chǎn)那樣享有受益權(quán)，而且受托人也不得將信托財(cái)產(chǎn)混入其固有財(cái)產(chǎn)；受益人對信托財(cái)產(chǎn)不享有管理和處分權(quán)而只享有受益權(quán)，而且這種受益權(quán)主要來源于信托文件的授權(quán)，性質(zhì)上應(yīng)屬債權(quán)而非英美法下的所有權(quán)?？梢姡箨懛ㄏ?，無論委托人、受托人還是受益人，都不是信托財(cái)產(chǎn)的所有人，也都不對信托財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，這一點(diǎn)和英美法下強(qiáng)調(diào)信托財(cái)產(chǎn)由受托人和受益人分享所有權(quán)的機(jī)制是根本不同的。

在大陸法下，盡管受托人同樣負(fù)有忠實(shí)管理和處分信托財(cái)產(chǎn)并向受益人交付信托利益的義務(wù)，但這種義務(wù)的性質(zhì)不是英美法下的衡平法義務(wù)。這種義務(wù)主要來源于信托文件的規(guī)定，在性質(zhì)上，通常被認(rèn)為是一種合同法上的債務(wù)，和英美法把它規(guī)定為一種衡平法上的強(qiáng)制性義務(wù)是有區(qū)別的。

總之，從大陸法系國家信托法的規(guī)定來看，大陸法下的信托概念和英美法下的信托概念是不同的。大陸法下的信托概念，在形式上一般都有明確的立法定義；在實(shí)質(zhì)上一般都不指明信托財(cái)產(chǎn)的所有人，更強(qiáng)調(diào)信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)受益權(quán)的債權(quán)性質(zhì)，認(rèn)為受托人承擔(dān)的管理、處分信托財(cái)產(chǎn)并向受益人移交信托利益的義務(wù)屬于合同上的債務(wù)，而非衡平法上的強(qiáng)制義務(wù)。

從大陸各國信托法中的信托定義來分析，盡管大陸各國關(guān)于信托定義表述的方式不同，但在信托定義中都明確強(qiáng)調(diào)了信托的兩個(gè)核心要點(diǎn)：

（1）、委托人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人以形成信托財(cái)產(chǎn)。

信托是一種以信托財(cái)產(chǎn)為核心的法律關(guān)系，沒有信托財(cái)產(chǎn)，就不可能有信托，而信托財(cái)產(chǎn)又來源于委托人的提供，是由委托人的合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化而來的。所以委托人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人以形成信托財(cái)產(chǎn)對信托來說是至觀重要的，大陸法系各國在信托定義中對此點(diǎn)都作了明確的表述。如《韓國信托法》第1條規(guī)定，“本法中的信托，是指……委托人將特定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人或經(jīng)過其手續(xù)……”。《日本信托法》第1條規(guī)定，“本法所稱信托，是實(shí)行財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或其他處分……?！?。我國臺(tái)灣《信托法》第1條規(guī)定，“稱信托者，謂委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或?yàn)槠渌幏?，……”。我國信托法? 條規(guī)定，“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，……”。

由上述可見，在大陸法系國家的信托定義中，十分強(qiáng)調(diào)委托人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人的重要性，就此意義而言，信托可以說是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度。較之英美法系而言，大陸法系的信托法之所以非常重視委托人在信托關(guān)系中的地位，賦予委托人更多的權(quán)利，原因也正在于此。

（2）、受托人對信托財(cái)產(chǎn)管理和處分。

受托人對信托財(cái)產(chǎn)管理和處分，是大陸法系各國信托定義強(qiáng)調(diào)的另一個(gè)核心要點(diǎn)，在大陸法系各國信托的立法定義中都作了明確的規(guī)定。如《韓國信托法》第1條規(guī)定，“本法中的信托，是指……，請受托人為指定者（受益人）的利益或特定目的，管理和處理其財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系?！薄度毡拘磐蟹ā返?條規(guī)定，“本法所稱信托，是……而使他人為一定目的管理或處分財(cái)產(chǎn)。”。我國臺(tái)灣《信托法》第1條規(guī)定，“稱信托者，……使受托人依信托本旨，……，管理或處分信托財(cái)產(chǎn)之關(guān)系?！?。我國信托法第2 條規(guī)定，“本法所稱信托，……，由受托人按照……，進(jìn)行管理或者處分的行為?！?。

從大陸法下的信托定義來分析，可以說，受托人對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分是信托含義的核心。它是委托人設(shè)立信托的初衷，也是受益人實(shí)現(xiàn)受益權(quán)的途徑和手段，沒有受托人對信托財(cái)產(chǎn)的管理和處分，信托財(cái)產(chǎn)不可能發(fā)生增值，受益人就無從受益，委托人設(shè)立信托的目的也就會(huì)落空。

應(yīng)該說，在大陸法信托定義中，管理和處分信托財(cái)產(chǎn)既是受托人的權(quán)利，又是受托人的義務(wù)。在信托制度設(shè)計(jì)中，自受托人接受信托財(cái)產(chǎn)時(shí)起他就獲得了一項(xiàng)重要權(quán)利，即對信托財(cái)產(chǎn)管理和處分，這項(xiàng)權(quán)利排除了他人對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的可能性，使受托人可以獨(dú)占地管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，從另一角度講，對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分同時(shí)也是受托人的一個(gè)重要義務(wù)?？梢哉f，自從受托人享有管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利產(chǎn)生的那一刻起，受托人管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)也就同時(shí)產(chǎn)生了。管理和處分信托財(cái)產(chǎn)無論是作為受托人的權(quán)利還是作為受托人的義務(wù)，對信托制度來說，都是同樣的重要。如果不賦予受托人管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，其就無權(quán)進(jìn)行管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的行為；如果只把管理和處分信托財(cái)產(chǎn)作為受托人的權(quán)利而不將其作為受托人的義務(wù)，受托人就可能會(huì)濫用這種權(quán)利，或者不去管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。這樣，利用受托人管理財(cái)產(chǎn)以使受益人獲益的信托初衷也就無法實(shí)現(xiàn)，信托制度本身也就失去了意義。

3、我國《信托法》中的信托定義。

我國屬大陸法系，和其他大陸法系國家一樣，我國《信托法》中明文規(guī)定了信托的定義。

依照《信托法》第2條的規(guī)定，我國信托的立法定義為“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！?/p>

從上述立法定義看，我國信托法下的信托有以下含義：

第一，信托的核心是委托他人管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的法律行為。

我國《信托法》，采用“行為說”的觀點(diǎn)，從法律行為的角度出發(fā)，把信托的核心含義界定為委托他人管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的法律行為。具體來講，這種法律行為又可以分為兩部分，一是委托行為，二是管理和處分行為。