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民法典拆遷法律法規(guī)范文第1篇

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

關(guān)于拆遷、征收的問題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開發(fā)商、當(dāng)?shù)卣⒎ㄔ杭捌渲衅鸬街匾饔玫拿襟w、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對公共利益進(jìn)行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執(zhí)的一個(gè)焦點(diǎn)。

物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨(dú)有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個(gè)眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個(gè)人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營活動(dòng)服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須對公共利益進(jìn)行合理界定。[i]

西方發(fā)達(dá)國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國現(xiàn)實(shí)的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無法納入的情形?！兜聡?a href="http://www.83352.cn/haowen/197978.html" target="_blank">民法典》、《法國民法典》的規(guī)定，以及我國《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問題。1989年的法國人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這是“沒有市場價(jià)格就沒有公正補(bǔ)償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽證會(huì)，最后對楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過法律才能夠設(shè)定公共利益條款來限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。

第二，行政機(jī)關(guān)對公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個(gè)分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會(huì)性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會(huì)矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會(huì)價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌鰴C(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場價(jià)格，而中國社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過大，很容易對個(gè)人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟(jì)途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補(bǔ)償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第1期第67頁。

民法典拆遷法律法規(guī)范文第2篇

廣西電力線路走廊管理現(xiàn)狀

（一）管理模式1、有審批，但無登記。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，電力管理部門是電力建設(shè)項(xiàng)目審批部門，同時(shí)也是電力建設(shè)單位。輸電項(xiàng)目一般會(huì)取得發(fā)改委對電力線路工程的項(xiàng)目批復(fù)、規(guī)劃部門的線路路徑批復(fù)、土地管理部門的占地批復(fù)等等。這些行政許可說明了該電力線路的建設(shè)單位具有了某工程項(xiàng)目的建設(shè)資格或權(quán)利，或者說明了該電力線路通過某地段的資格或權(quán)利，但并不表示建設(shè)單位已經(jīng)合法的取得了電力線路走廊內(nèi)土地的使用權(quán)。2、有補(bǔ)償，但無征地。按照《土地管理法》、國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，建設(shè)使用土地必須依法申請使用國有土地。由于我國二元結(jié)構(gòu)的土地所有制，在繁華城市，如果建設(shè)用地是國家所有，電力線路走廊用地可以通過劃撥或者出讓的方式獲得；在廣大農(nóng)村，如果土地為集體所有，電力線路走廊用地必須辦理征用手續(xù)，首先由政府征收為國有土地，否則國有電力桿塔占用的農(nóng)民集體所有的土地仍屬于農(nóng)民集體所有?！段餀?quán)法》實(shí)施前，對施工過程中因植物砍伐、設(shè)施拆遷等造成損害的，電力建設(shè)企業(yè)根據(jù)《電力設(shè)施保護(hù)條例》，按照國家有關(guān)規(guī)定給予一次性補(bǔ)償。這種“一次補(bǔ)償、永久占用”方式實(shí)際占有了塔基部分的土地以及電力線路走廊用地的地上空間權(quán)，但由于沒有辦理征用手續(xù)，即使已經(jīng)支付對價(jià)，也不代表電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人已經(jīng)代替農(nóng)民集體取得了塔基部分的土地使用權(quán)，或者當(dāng)然取得整個(gè)線路走廊的地上空間使用權(quán)。

（二）管理矛盾《物權(quán)法》實(shí)施后，根據(jù)《物權(quán)法》第一百三十六條的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人可以對土地的地表、地上或者地下等不同空間進(jìn)行分層利用、單獨(dú)設(shè)定。而電力線路出于安全要求，按《電力法》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，限制了線路下方權(quán)利人的權(quán)利行使。電力線路走廊內(nèi)從事種植的經(jīng)營人，種植什么、生長多高都要受到限制，建設(shè)建筑物或構(gòu)筑物的高度也受到了限制，在經(jīng)營過程中的操作也受到了妨礙和限制，如應(yīng)用某些超高的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)機(jī)械進(jìn)行作業(yè)等。顯然土地承包人的經(jīng)營權(quán)收到了限制，因此降低了效率，減少了受益。由于《民法通則》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定禁止電力線路走廊建設(shè)損害已設(shè)立的用益物權(quán)，土地承包權(quán)經(jīng)營權(quán)人和宅基地使用權(quán)人隨時(shí)有要求電力線路產(chǎn)權(quán)人排除妨礙或賠償損失的可能，這無形增加了電力線路走廊不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)并對電力線路走廊管理產(chǎn)生巨大影響。1、補(bǔ)償矛盾導(dǎo)致妨礙電力線路走廊建設(shè)現(xiàn)象嚴(yán)重。電網(wǎng)建設(shè)過程中，一些單位或個(gè)人對青苗費(fèi)、征地費(fèi)、拆遷補(bǔ)償費(fèi)要求過高，以補(bǔ)償不到位等理由惡意阻撓施工，項(xiàng)目工期嚴(yán)重拖期，導(dǎo)致電網(wǎng)建設(shè)工期大大延長。以廣西為例，受清賠影響的工程占在建輸變電工程的30%，而受阻兩年以上的電網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目占受阻項(xiàng)目的14%。一些居民在線路走廊經(jīng)過的地方違規(guī)搶建房屋等建筑物、構(gòu)筑物、植物，導(dǎo)致線路建設(shè)成本增加7%~12%。由于線路走廊建設(shè)拆遷，可能會(huì)引發(fā)人身傷亡事件或，引發(fā)負(fù)面輿情事件。2、缺乏登記導(dǎo)致違章建筑物或構(gòu)筑物清理遇到嚴(yán)重阻力。電力線路走廊內(nèi)無證蓋房、違章建房導(dǎo)致建筑物與電力線路的距離不符合要求，在線路建設(shè)和維護(hù)過程中，容易產(chǎn)生人身觸電傷亡事故。在市政道路改建過程中，電力線路架設(shè)或敷設(shè)與鐵路、軌道交通等進(jìn)行建設(shè)時(shí)，沒有相互溝通協(xié)調(diào)，或者雙方執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致架設(shè)的設(shè)施相互妨礙，從而帶來重大安全隱患。解決相鄰妨礙的規(guī)則是保護(hù)在先權(quán)利，前提是在先權(quán)利合法合規(guī)，物權(quán)登記成為證明在先權(quán)利合法的關(guān)鍵證據(jù)。物權(quán)登記的缺失會(huì)導(dǎo)致電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人在權(quán)利主張時(shí)遇到不必要的阻力。3、權(quán)利沖突導(dǎo)致走廊內(nèi)的線樹矛盾問題難以解決。隨著國家退耕還林政策和林權(quán)制度改革的實(shí)施，各地不斷擴(kuò)大林區(qū)和綠化面積，加重了樹與導(dǎo)線之間的矛盾。一些地區(qū)在電力線路走廊內(nèi)大量種植“速成桉”等高桿植物，發(fā)生植物碰觸線路事件，導(dǎo)致電網(wǎng)運(yùn)行故障。有些林木所有權(quán)人以暴力威脅，索要高額費(fèi)用，阻礙相關(guān)單位清障性砍伐或修剪，導(dǎo)致線路維護(hù)成本高。一些基層供電局每年因?yàn)榫S護(hù)線路走廊支付的砍樹費(fèi)用就超過200萬元。

廣西電力線路走廊主要物權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)行的法律制度沒有充分考慮計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律體系不完善體現(xiàn)在：

（一）物權(quán)登記缺失電力線路走廊用地一般包括電力線路鐵塔基礎(chǔ)用地、電桿和拉線用地以及電力線路保護(hù)區(qū)（含電力線路跨越）的土地。由于法律法規(guī)沒有對電力線路走廊用地有統(tǒng)一的規(guī)定，各地政府部門依照《土地法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)和政策自行制定征地程序、操作方法和賠償標(biāo)準(zhǔn)。部分省市規(guī)定，架空電力線路保護(hù)區(qū)不征地也不辦理土地使用證。如：江西省政府辦公廳印發(fā)的《江蘇省電網(wǎng)建設(shè)征地拆遷補(bǔ)償實(shí)施意見》規(guī)定，電力線路走廊用地不征地，但沒有明確桿塔占地是否征地。部分省市如《湖南省電力設(shè)施保護(hù)和供用電秩序維護(hù)條例》則明確：電力線路鐵塔基礎(chǔ)用地需辦理用地手續(xù)；電桿、拉線不需辦理行政審批手續(xù)；架空電力線路保護(hù)區(qū)不實(shí)行征地。廣西與大多數(shù)省份做法一樣，對鐵塔基礎(chǔ)占地、拉線桿塔的主坑和拉線坑，按照國家和自治區(qū)有關(guān)城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施征地的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)償，不辦理征地手續(xù)，無建設(shè)用地使用權(quán)證，只將線路路徑報(bào)有關(guān)政府部門備案。對于架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)的土地不征地、不補(bǔ)償。原因是電力線路線長、分布廣、技術(shù)要求高，使用土地的方式與道路建設(shè)等具有本質(zhì)區(qū)別，它不改變土地的權(quán)利歸屬，不改變土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都實(shí)施征地，一方面將會(huì)形成無數(shù)條看不見的“萬里長城”，另一方面將會(huì)阻礙電力發(fā)展速度，增加電力建設(shè)成本，而這些加重的成本最終都會(huì)由消費(fèi)者承擔(dān)。《物權(quán)法》施行后，由于缺乏配套的地役權(quán)登記制度，電力線路走廊用地?zé)o法對抗第三人，實(shí)踐當(dāng)中，供電企業(yè)相當(dāng)數(shù)量的建設(shè)用地沒有辦理物權(quán)登記或者物權(quán)變更登記。材料缺失、政策變遷、涉及到用地指標(biāo)等原因，物權(quán)登記辦理越來越難。由于沒有辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，電網(wǎng)企業(yè)土地使用權(quán)存在瑕疵，缺乏充分的證明效力以及對抗善意第三人的法律效力。如果原土地權(quán)利人對土地使用權(quán)再行處分，電網(wǎng)企業(yè)的合法利益將得不到維護(hù)。另外，不辦理物權(quán)登記手續(xù)，將導(dǎo)致土地使用權(quán)不明確，由此帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)，將直接影響供電企業(yè)對后續(xù)線路建設(shè)和改造等投入，最終影響廣大用戶的用電質(zhì)量，同時(shí)也阻礙了電網(wǎng)建設(shè)的可持續(xù)發(fā)展。

（二）物權(quán)制度不足現(xiàn)有的電力線路走廊的制度設(shè)計(jì)還不能保障法律關(guān)系的穩(wěn)定，有效保護(hù)和協(xié)調(diào)各方利益。法律治理工具存在的不足，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：現(xiàn)行法律措施法律法規(guī)中缺少能有效解決電網(wǎng)線路走廊問題的措施。部分法律理論雖然有自身的優(yōu)點(diǎn)，但都還不能完全解決存在的問題。體現(xiàn)在：第一，相鄰關(guān)系調(diào)整的不足?！段餀?quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人因鋪設(shè)電線必須利用相鄰?fù)恋?、建筑物的，該土地、建筑物的?quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利。《物權(quán)法》對使用他人土地規(guī)定了兩種制度：相鄰關(guān)系制度和地役權(quán)制度。電力線路走廊是適用相鄰關(guān)系還是適用地役權(quán)制度，這對電網(wǎng)發(fā)展具有全局性影響。相鄰關(guān)系是法定的、無償?shù)?，并且是無固定期限的，適用相鄰關(guān)系無疑對于電網(wǎng)公司較為有利。但是，相鄰關(guān)系是法律對鄰近不動(dòng)產(chǎn)利用所做的最低限度調(diào)節(jié),對“最后一公里”的低壓線路特別是沿墻線等的適用是較為合適的，但是高壓電力線路往往跨過好幾塊不同地產(chǎn)，桿塔之間并不鄰近，缺乏適用的空間條件。特別是相鄰關(guān)系一般是無償?shù)?這對于電力線路走廊通過的土地使用權(quán)人來說未必不是顯失公平的。因此通過相鄰關(guān)系解決也是不盡合理的。私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到剝奪，合法權(quán)益得不到保障，這與物權(quán)法公私權(quán)益平等保護(hù)的立法本意也是相違背的。第二，地役權(quán)保護(hù)不足。地役權(quán)是我國物權(quán)中用益物權(quán)的一種,即通過合同約定,需役地人對供役地人的土地進(jìn)行利用,以提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益,是在不排除所有權(quán)人占有的情況下,對供役地的一種限制。地役權(quán)解決電力線路走廊問題從法律層面上講是可行的。通過協(xié)商簽訂地役權(quán)合同，可以使電力企業(yè)和電力線路走廊內(nèi)的土地所有權(quán)人或者使用權(quán)人清楚自己所負(fù)擔(dān)的義務(wù),明確雙方權(quán)利義務(wù)，有利于減少電網(wǎng)建設(shè)阻力，增強(qiáng)土地所有權(quán)人和使用權(quán)人維護(hù)電力線路走廊安全的自覺性。但是地役權(quán)的取得需要訂立地役權(quán)合同，支付對價(jià)并有期限，還需進(jìn)行登記。現(xiàn)行地役權(quán)制度一方面缺乏配套登記等相關(guān)規(guī)定，另一方面只有普通地役權(quán)的規(guī)定，在《物權(quán)法》中沒有明確規(guī)定公共地役權(quán)制度,當(dāng)雙方當(dāng)事人協(xié)商不一致時(shí)，電力線路走廊建設(shè)方如何取得所需的地役權(quán)沒有法律依據(jù)。電力線路長距離、涉及面廣的特性，使得走廊內(nèi)任何一個(gè)權(quán)利瑕疵，都將影響到整條線路的建設(shè)和運(yùn)行。如何解決當(dāng)事人以私權(quán)保護(hù)為借口提出不合理要求，阻礙和妨礙電力線路走廊建設(shè)，成為現(xiàn)行地役權(quán)制度所不能解決的問題。第三，通過權(quán)調(diào)整的不足。主要指架線通過權(quán)，是指需役地使用權(quán)人將電力線路通過供役地的地表、上空或地下而在供役地上設(shè)立的權(quán)利。通過權(quán)本身是個(gè)英美法概念，使用債權(quán)原理解決物權(quán)問題，這與堅(jiān)持物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的大陸法系物權(quán)法不一致，在我國施行具有較大難度。且通過權(quán)以雙方協(xié)商為主，不具有強(qiáng)制性，商業(yè)性質(zhì)較為濃厚，大大增加補(bǔ)償費(fèi)用，增加電網(wǎng)建設(shè)難度，缺乏可操作性。

廣西電力線路走廊物權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范途徑

用益物權(quán)分層開發(fā)已經(jīng)得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。但是分層空間是一種資源的理念還沒有得到廣泛的認(rèn)知和認(rèn)同，地上空間權(quán)做為一種可以由權(quán)利人自由支配的資源進(jìn)行管理，勢必會(huì)影響到權(quán)利人的權(quán)利支配和利益預(yù)期，引起電力線路走廊利益相關(guān)者之間的利益紛爭。必須進(jìn)一步完善電力線路走廊法律制度。

（一）增加公共地役權(quán)制度立法機(jī)關(guān)、政府部門均應(yīng)高度重視電網(wǎng)線路走廊在《物權(quán)法》規(guī)制下出現(xiàn)的新問題，共同推動(dòng)公共地役權(quán)等法律制度早日出臺。公共地役權(quán)制度增加的內(nèi)容包括：一是明確公共地役權(quán)取得制度。地役權(quán)可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致設(shè)立；當(dāng)雙方協(xié)商不一致時(shí)，借鑒《意大利民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，基于公共利益，可以依據(jù)法律的直接規(guī)定、法院的判決、行政機(jī)關(guān)的決定來設(shè)立；二是按照相鄰權(quán)及公益事業(yè)的原則，法律直接規(guī)定關(guān)系民生的380伏以下電壓等級電力線路所有者無償取得電力線路走廊的地上權(quán)且無需登記；三是已經(jīng)合法取得地役權(quán)的電力線路走廊，電力線路可以在權(quán)利規(guī)定的空間內(nèi)無害通過，并對侵入權(quán)利空間的高桿植物以及建筑物和構(gòu)筑物無償排除妨礙；四是根據(jù)“法不溯及以往”的原則，處理《物權(quán)法》頒布前的電力線路走廊，以保證原有的法律關(guān)系的穩(wěn)定性。公共地役權(quán)制度增加的途徑包括：一是修改《物權(quán)法》時(shí)，在地役權(quán)部分增加公共地役權(quán)這一類型；二是在制定有關(guān)《物權(quán)法》適用的司法解釋時(shí)，增加公共地役權(quán)制度的內(nèi)容；三是通過修改特別法的方式，在修改《電力法》和《土地管理法》時(shí)，明確電力線路走廊利用公共地役權(quán)的途徑和方法。

（二）完善地役權(quán)登記制度《物權(quán)法》第一百五十八條規(guī)定，地役權(quán)采取登記自由主義，自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，可以不登記，同時(shí)地役權(quán)采取登記對抗主義，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。對地役權(quán)予以登記除取得對第三人的對抗效力外，還有提醒規(guī)劃部門統(tǒng)籌規(guī)劃，建設(shè)許可部門限制建設(shè)許可的作用?！冻鞘幸?guī)劃法》城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的輸電線路走廊受法律保護(hù)，禁止任何人擅自改變用途。在現(xiàn)實(shí)中，由于建設(shè)規(guī)劃、建設(shè)許可部門沒有合適的渠道，了解電力設(shè)施布局狀況和征求電力部門意見，進(jìn)行地役權(quán)登記將有力地扭轉(zhuǎn)這種被動(dòng)局面。要積極推動(dòng)相關(guān)立法，明確登記機(jī)關(guān)、權(quán)利類型及內(nèi)容，簡化登記程序，加強(qiáng)登記信息的公開與共享，方便相關(guān)行政機(jī)關(guān)規(guī)劃或?qū)徟奖阆嚓P(guān)權(quán)利人查詢。

民法典拆遷法律法規(guī)范文第3篇

在行政法領(lǐng)域，《國家賠償法》、《行政訴訟法》等法律規(guī)范對行政行為致害提供了救濟(jì)途徑；而在民商事領(lǐng)域，則通過《侵權(quán)責(zé)任法》、《民事訴訟法》等規(guī)范對民事侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制。但是，當(dāng)行政行為與民事行為共同作用導(dǎo)致某種損害后果（以下簡稱“共同致害案件”）時(shí)，如何進(jìn)行賠償，法律沒有明文規(guī)定?！耙粋€(gè)糾紛、兩種訴訟、三級法院、十年審理、十八份裁判”的“河南焦作房產(chǎn)糾紛案”深刻的反映了行政賠償與民事賠償銜接的重要意義。除了審理程序、責(zé)任方式等問題困擾著司法實(shí)踐外，歸責(zé)原則適用的交錯(cuò)與銜接也成為一個(gè)難題。

一、司法實(shí)踐中的疑惑

案例：20__年8月14日，王某駕駛其拖拉機(jī)在某國道上運(yùn)輸竹竿。拖拉機(jī)沒有后尾燈；竹竿系順裝，超出車廂2米多。當(dāng)晚10時(shí)許，王某駛過某木材檢查站時(shí)，被該站工作人員追上攔住并在機(jī)動(dòng)車道上進(jìn)行檢查。檢查期間，隨后騎摩托車駛來的張某撞在拖拉機(jī)運(yùn)輸?shù)闹窀蜕希聫埬承夭慷嗵幑钦?、開放性血?dú)庑亍埬碁榇酥Ц夺t(yī)療費(fèi)2萬余元。事后，張某對王某提起民事訴訟，并對木檢站提起了行政訴訟和行政賠償訴訟。[①]

該案較明顯的表現(xiàn)出共同致害案件侵權(quán)主體混合性、訴訟形式交叉性、違法與過錯(cuò)交錯(cuò)性等特點(diǎn)。實(shí)踐中對于此類案件主要存在三種審理模式，而每一種處理模式都或多或少帶來一些疑惑。

第一種審理模式：在民事訴訟中一并審理或行政訴訟中一并審理。由此產(chǎn)生的問題是：行政機(jī)關(guān)的“違法”是否構(gòu)成侵權(quán)法上的“過錯(cuò)”從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？是否成立共同侵權(quán)？此為疑惑一。

第二種審理模式：民事訴訟與行政訴訟分案提起。先行后民或先民后行，此種模式產(chǎn)生的問題是：民事判決中對民事侵權(quán)行為不承擔(dān)全部責(zé)任論證時(shí)會(huì)自覺不自覺的對行政行為用過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行評判，行政判決中用違法性原則進(jìn)行評判，兩者在歸責(zé)原則上的差異是否會(huì)導(dǎo)致結(jié)果的差異？即用違法性評判行政行為所得出的賠償份額與用過錯(cuò)責(zé)任原則評判民事行為所得出的賠償份額之和是否會(huì)高于或低于損害？此為疑惑二。

第三種審理模式：行政附帶民事訴訟。問題是由于訴訟主體并不完全相同，是否可以像刑事附帶民事訴訟那樣使用本身就有爭議，如果使用，仍會(huì)產(chǎn)生第二種審理模式中對共同引起損害后果的兩種原因行為適用不同歸責(zé)原則的問題，可能導(dǎo)致結(jié)果上的差異。

不同的審理模式所產(chǎn)生的問題無不與行政賠償適用“違法性原則”而侵權(quán)責(zé)任適用“過錯(cuò)責(zé)任原則”有關(guān)，在共同致害案件中，“違法性原則”與“過錯(cuò)責(zé)任原則”適用的交錯(cuò)是導(dǎo)致上述問題的重要原因，如何協(xié)調(diào)兩原則在該類案件中的銜接適用成為必須要解決的問題。

二、違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的交錯(cuò)——基于對疑惑一的解答

（一）行政賠償中的“違法性原則”

20__年新修訂的《國家賠償法》對行政賠償歸責(zé)原則的規(guī)定仍沒有改變違法性原則的主導(dǎo)地位，眾學(xué)者關(guān)于行政賠償歸責(zé)原則完善的呼聲在立法中體現(xiàn)的并不明顯[②]。目前對違法性原則并沒有一個(gè)權(quán)威的立法解釋，學(xué)者看法不一，但其強(qiáng)調(diào)以職權(quán)行為的違法性作為評價(jià)行政機(jī)關(guān)是否承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)已成為共識。

行政賠償中違法性原則的確立初衷是為了實(shí)現(xiàn)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，避免諸如過錯(cuò)責(zé)任原則等主觀性較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，減輕行政相對人的舉證責(zé)任。但這種愿望在實(shí)踐中面臨諸多問題。首先，從違法性原則不難看出，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任的前提是其行為具有“違法性”，即只有經(jīng)過司法審查程序被確認(rèn)違法的行為才可能發(fā)生賠償?shù)膯栴}，這便使得行政賠償?shù)摹斑`法”的行政行為與《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟的受案范圍相同，大大限制了行政賠償?shù)姆秶?。有學(xué)者指出，新修訂的《國家賠償法》已經(jīng)取消了確認(rèn)違法的前置程序，但從歸責(zé)原則上看，這樣的結(jié)論還有待商榷且主要體現(xiàn)在司法賠償中，行政賠償表現(xiàn)的并不明顯；其次，違法性原則中的“法”究竟范圍如何，理解各不相同。司法實(shí)踐中傾向于作狹義解釋，“法”僅指法律、法規(guī)以及規(guī)章。有學(xué)者主張，此處的“法”應(yīng)作廣義理解，“違法不僅是指違反形式意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章, 還包括諸多實(shí)質(zhì)意義上的法規(guī)范, 如法律原則、精神、目的、慣例、行政規(guī)則等, 以克服賠償范圍狹小的缺陷”[③]；其三，違法性原則使得對行政不作為行為、行政事實(shí)行為、自由裁量的行政行為的評價(jià)面臨困境，也無法解決公有公共設(shè)施致人損害情形下責(zé)任的確定問題，對行政行為共同侵權(quán)狀態(tài)下如何進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)也無法予以回答。違法性原則的種種詬病在行民交叉案件中體現(xiàn)的更為明顯，尤其在共同致害案件中，當(dāng)違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則適用上出現(xiàn)交叉時(shí)，無所適從的慌亂狀態(tài)便表現(xiàn)了出來。

（二）侵權(quán)責(zé)任中的“過錯(cuò)責(zé)任原則”

過錯(cuò)責(zé)任原則是“侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，之所以規(guī)定由侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)槠渲饔^上具有可以歸責(zé)的事由（故意或者過失）?！盵④]

作為《侵權(quán)責(zé)任法》的“金科玉律”，過錯(cuò)責(zé)任原則一直是評價(jià)侵權(quán)行為可責(zé)難性的重要標(biāo)準(zhǔn)，包括故意和過失兩種心理狀態(tài)。雖然在理論是有人主張“客觀過錯(cuò)說”，即認(rèn)為過錯(cuò)和不法是彼此不可分離的，因而將二者結(jié)合為一個(gè)要件，過錯(cuò)不是或者主要不是侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)，而是侵權(quán)人的行為的違法性質(zhì)。從這個(gè)意義上講，過錯(cuò)責(zé)任原則和違法性原則便出現(xiàn)了重合，但是不難看出，該觀點(diǎn)將主觀上的過錯(cuò)與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹殺其各自的特點(diǎn)和獨(dú)立價(jià)值，并不可采，就其本質(zhì)而言，過錯(cuò)是一種主觀的東西，是行為人可歸責(zé)的心理狀況。[⑤]由于該原則需探究行為人主觀心理狀態(tài)，被侵權(quán)人舉證責(zé)任較重，且在判斷中往往會(huì)加入裁判者的價(jià)值判斷，主觀性較強(qiáng)，在一些侵權(quán)案件中還出現(xiàn)了過錯(cuò)推定這一過錯(cuò)責(zé)任原則適用的特殊情形。由于過錯(cuò)責(zé)任原則更符合“自己行為、自己責(zé)任”的公平正義的理念，所以，在行政賠償領(lǐng)域，采過錯(cuò)責(zé)任原則作為歸責(zé)原則的國家也不在少數(shù)，如英國的過失責(zé)任原則、美國的雙重過錯(cuò)責(zé)任原則、法國的公

務(wù)員過錯(cuò)責(zé)任原則、德國的過錯(cuò)責(zé)任原則等。當(dāng)然，各國在規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則時(shí)，也在朝著歸責(zé)原則客觀化的方向努力，如表述上采用“違反職責(zé)”、“公務(wù)過錯(cuò)”等措辭。

（三）“違法”與“過錯(cuò)”的關(guān)系

在共同致害案件中，要回答“行政行為‘違法’是否構(gòu)成侵權(quán)法上的‘過錯(cuò)’，從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的問題，首先要理清“違法”與“過錯(cuò)”之間的關(guān)系。

學(xué)界關(guān)于違法與過錯(cuò)的爭論，最初源于羅馬法中的《阿奎利亞法》對侵權(quán)構(gòu)成要件的討論。該法首次強(qiáng)調(diào)了侵權(quán)行為必須是一種具有injuria的行為，即違反法律且無任何權(quán)利的行為；違法概念較具彈性，過錯(cuò)概念包含于injuria（違法）概念之中[⑥]?！兜聡穹ǖ洹吠瑫r(shí)規(guī)定了違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則，盡管它們的評價(jià)對象是同一個(gè)加害行為，但它們關(guān)注的是不同方面的內(nèi)容。違法性原則關(guān)注的是行為的否定性評價(jià)，過錯(cuò)關(guān)注的是應(yīng)受道德非難的主觀心理狀態(tài)。兩者互相配合以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的功能。注意義務(wù)的違反是導(dǎo)致過錯(cuò)與違法性重合的關(guān)鍵。上述立法展示了違法與過錯(cuò)相輔相承的功能關(guān)系，此外，我們可以從違法性概念的雙重涵義出發(fā)來進(jìn)一步理清違法與過錯(cuò)的關(guān)系。

侵權(quán)法上關(guān)于違法性原則的討論為理解行政賠償中的違法性原則提供了認(rèn)識基礎(chǔ)。在侵權(quán)法上，違法性原則主要有“行為違法說”與“結(jié)果違法說”兩種認(rèn)識。傳統(tǒng)的違法性理論是指“結(jié)果不法”, 即凡行為侵害他人權(quán)利者, 如駕車撞傷路人、綁架殺人、燒毀他人房屋等, 即屬違法, 學(xué)說稱之為因符合構(gòu)成要件而征引違法性。[⑦]根據(jù)這種學(xué)說, 加害行為之所以被法律非難而具有違法性, 是因?yàn)樗鼘?dǎo)致了對權(quán)利侵害的“結(jié)果”。除了發(fā)生違法性阻卻事由(正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和自助行為) 以外, 只要某行為存在客觀的侵害后果, 概屬不法。[⑧]晚近德國學(xué)者的新學(xué)說主張“行為不法”, 該說認(rèn)為,在故意侵害他人權(quán)利的情形中, 一個(gè)行為因?qū)е滤藱?quán)利受侵害而被認(rèn)為構(gòu)成違法是妥當(dāng)?shù)?因?yàn)楣室馇趾λ藶榉伤?dāng)然禁止, 行為的違法性可直接認(rèn)定; 但在過失侵害他人權(quán)利的情形中, 行為違法性的成立須以行為人未盡避免侵害他人的注意義務(wù)為必要。注意義務(wù)的違反是違法性的必要特征。反之, 若行為人已盡到社會(huì)活動(dòng)方面的必要注意義務(wù)時(shí), 即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果,也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。[⑨]由此可見，行政賠償中的違法顯然不屬于結(jié)果違法。根據(jù)“行為違法說”,行政行為故意違法與過錯(cuò)相重合，自不待言，而對注意義務(wù)的違反則表現(xiàn)為對某種法律規(guī)范的忽視，即主觀上存在過失。法律規(guī)范為行政機(jī)關(guān)設(shè)置了注意義務(wù)，而對它們的違反和忽視則可推定其主觀上有過失。此時(shí)，違法成為判斷過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這種理解又帶來一個(gè)問題，即是否行政機(jī)關(guān)所有的違法行為都可以作為推定行政機(jī)關(guān)主觀上有過錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)？答案似乎是否定的，因?yàn)?，從某種意義上講，過失的確定必須依賴于一定的規(guī)范背景，并結(jié)合人在具體個(gè)案中的行為加以確定，如果絕對地以違反法律規(guī)范作為認(rèn)定過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，很有可能導(dǎo)致個(gè)案的不公，任何標(biāo)準(zhǔn)的采用都要有一定的彈性。

（四）對疑惑一的解答

開篇我們提出“行政機(jī)關(guān)‘違法’是否構(gòu)成侵權(quán)法上的‘過錯(cuò)’？”，對于這個(gè)問題，上文論述較多，此處不再贅述。而若構(gòu)成侵權(quán)法上的過錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是否為侵權(quán)責(zé)任？對此問題的回答涉及到國家賠償制度與民事侵權(quán)賠償之間的關(guān)系[⑩]，需立足于《國家賠償法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的分工與功能，并非歸責(zé)原則一個(gè)因素可以決定。由于本文主題和篇幅的限制，此處只作簡單的結(jié)論性表述?！秶屹r償法》規(guī)定行政賠償除保證行政相對人對其受到的損害得到填補(bǔ)以外，更重要的是要約束行政機(jī)關(guān)的行為，促使國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)，威懾、約束意義更為明顯，因此，如果行政違法行為能夠?yàn)椤秶屹r償法》所涵蓋，不宜認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，審理模式也不宜以民事程序進(jìn)行；如果行政違法行為不能為《國家賠償法》所涵蓋，則要充分利用違法與過錯(cuò)之間的內(nèi)在聯(lián)系，運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任，對受到損害的一方提供法律上的救濟(jì)。而是否成立共同侵權(quán)，則涉及到行政機(jī)關(guān)與民事主體責(zé)任承擔(dān)方式的問題。其本質(zhì)在于行政機(jī)關(guān)與民事侵權(quán)人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。筆者認(rèn)為，基于行政賠償與民事賠償在立法目的、賠償責(zé)任性質(zhì)等方面的差異，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任在法理上說不通。但若行政機(jī)關(guān)與民事侵權(quán)人有意思聯(lián)絡(luò)的情況下共同致害，則可適用一些學(xué)者主張的單向連帶責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)對民事侵權(quán)人的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，而民事侵權(quán)人則不與行政機(jī)關(guān)連帶，以表現(xiàn)法律對行政機(jī)關(guān)故意侵權(quán)制裁的嚴(yán)厲性。

三、違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則適用的銜接——以共同致害案件的分類為路徑

違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則在共同致害案件中適用上出現(xiàn)交錯(cuò)，給司法實(shí)踐帶來許多困惑，必須找到一條兩原則銜接適用的路徑，而以共同致害案件的分類為突破口不失為一個(gè)不錯(cuò)的選擇。而在此之前，很有必要對歸責(zé)原則選擇的標(biāo)準(zhǔn)及過錯(cuò)責(zé)任原則適用于行政賠償情形的合理性進(jìn)行分析，以便為兩原則的銜接適用提供必要的基礎(chǔ)。

（一）選擇歸責(zé)原則的標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)責(zé)任法上的“歸責(zé)”（imputatio, imputation），是指確認(rèn)和追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。歸責(zé)原則（criterion of liability）,是指以何種根據(jù)或基礎(chǔ)確認(rèn)和追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，它所解決的是侵權(quán)責(zé)任的倫理和正義性基礎(chǔ)問題。[11]行政侵權(quán)的歸責(zé)原則與此定義類似，是行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)或基礎(chǔ)。確定某一責(zé)任的歸責(zé)原則，實(shí)際上是一個(gè)價(jià)值判斷和選擇的過程，是立法者根據(jù)立法目的，在綜合考慮人民權(quán)益保護(hù)、公權(quán)力限制、社會(huì)公平正義等理念后，做出的選擇，它也受一國法律傳統(tǒng)和法律文化的深刻影響。

具體而言，在選擇歸責(zé)原則時(shí)，應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn)：首先，該原則能夠有助于實(shí)現(xiàn)人民權(quán)益保護(hù)程度的最大化。在權(quán)利本位、個(gè)人本位、自由、平等等價(jià)值彰顯的現(xiàn)代社會(huì)，法律很大程度上是為人民權(quán)利保障而設(shè)置的，而作為法律重要組成因素的歸責(zé)原則必然要與這一價(jià)值相符，在確立歸責(zé)原則時(shí)，必須將最大限度的實(shí)現(xiàn)人民權(quán)益的保護(hù)作為一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)予以參照。正是因?yàn)槿绱耍跉w責(zé)原則演進(jìn)的過程中，逐漸出現(xiàn)了無過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則等；其次，該原則要與社會(huì)公平正義理念相契合。每個(gè)人都應(yīng)為自己的過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任，“自己行為，自己責(zé)任”，權(quán)責(zé)統(tǒng)一等等均要求確立的歸責(zé)原則能夠契合或者有助于實(shí)現(xiàn)這些理念。同時(shí)，在確立歸責(zé)原則時(shí)，還要考慮公平正義背后的法律感情和法律文化，也正是這些因素，使得過錯(cuò)責(zé)任原則在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則中長期處于主導(dǎo)地位；第三，該原則要能夠使社會(huì)成本達(dá)到最小。包括舉證成本、司法資源成本、損害填補(bǔ)成本、權(quán)力限制成本等等，行政賠償之所以采用違法性原則作為歸責(zé)原則，也有這方面的考慮；最后，該原則的選擇要能夠?qū)崿F(xiàn)整個(gè)歸責(zé)原則體系無縫銜接，從而保證裁判結(jié)果的一致性。各歸責(zé)原則并不是散亂孤立的，而是相互聯(lián)系相互補(bǔ)充的一個(gè)體系，不僅在一個(gè)法律部門中如此，在不同的法律部門中也應(yīng)如此，行政賠償責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則也應(yīng)做到相互聯(lián)系，優(yōu)勢互補(bǔ)，從而避免我們開篇時(shí)遇到的問題。

（二）過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償歸責(zé)原則的可能性

《國家賠償法》并沒有將過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，而是選擇了違法性原則，通過上文中對違法與過錯(cuò)的關(guān)系的分析，我們不難看出，過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則并無不可。“過去的司法實(shí)踐中存在過錯(cuò)責(zé)任適用的情況，將來也不會(huì)消失。畢竟很多損害是由于不作為造成的，而法律不可能為所有的行為都預(yù)設(shè)行為模式。所以，如果由于法律法規(guī)尚不健全，實(shí)際上應(yīng)該賠償?shù)?，采用其他原則卻無法實(shí)現(xiàn)違法判斷，又不適合進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)，那么就應(yīng)該采用過錯(cuò)歸責(zé)?！盵12]當(dāng)然，我們此處探討過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，并不是要否定違法性原則的主導(dǎo)地位，而是在違法性原則的基礎(chǔ)上，探討更加多元化、體系化的行政賠償 的歸責(zé)原則體系，以完善現(xiàn)有歸責(zé)原則適用上的不足。

首先，由于國家賠償制度是從民事侵權(quán)賠償制度中分化出來的，在歸責(zé)原則的適用方面有互相借鑒、吸收的可能。且過錯(cuò)責(zé)任原則作為承擔(dān)責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，在各國的行政賠償中均有體現(xiàn)，此在上文中也有涉及；其次，由于絕大多數(shù)違法行為均可推定為主觀上有過錯(cuò)，所以，將過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償歸責(zé)原則對現(xiàn)有規(guī)則體系觸動(dòng)不會(huì)很大；第三，過錯(cuò)責(zé)任原則可以解決違法性原則中對“法”的范圍不同理解的爭議，對擴(kuò)大行政賠償范圍，減少理論上的爭議有所裨益；第四，過錯(cuò)責(zé)任原則可為共同致害案件及行政機(jī)關(guān)共同侵權(quán)案件等案件類型中責(zé)任分擔(dān)問題的解決提供可操作的路徑。各責(zé)任主體責(zé)任分擔(dān)比例的確定需要有可供評判的標(biāo)準(zhǔn)，為避免這些案件中，不同主體承擔(dān)責(zé)任之和大于或小于被侵害者所受到的損害，使損害填補(bǔ)功能得以實(shí)現(xiàn)，過錯(cuò)責(zé)任原則的適用不失為一個(gè)很好的選擇；第五，自由裁量行政行為的存在也為過錯(cuò)責(zé)任原則的適用提供可能，對自由裁量行政行為妥當(dāng)性的評價(jià)違法性原則無法提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，但對行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的限制要求必須對此類行為進(jìn)行審查，而過錯(cuò)責(zé)任原則可以作為評判此類行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。

由此可見，過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則不僅可能而且很有必要，這種必要性在共同致害案件中體現(xiàn)更為明顯，為解決開篇提到的第二個(gè)問題提供了方向。

（三）共同致害案件的分類

歸責(zé)原則選擇的標(biāo)準(zhǔn)為我們設(shè)定了構(gòu)建歸責(zé)原則體系時(shí)必須要考慮的因素，解決在共同致害案件中適用歸責(zé)原則的正當(dāng)性問題；過錯(cuò)責(zé)任原則在行政賠償中適用的可能性為我們在共同致害案件中具體適用何種歸責(zé)原則提供了參考，而共同致害案件自身的類型劃分則為違法性原則和過錯(cuò)責(zé)任原則的銜接適用提供了可操作的路徑?？傮w而言，共同致害案件可分為以下幾種：

1、作為的行政行為與民事侵權(quán)行為共同造成某種損害。在房地產(chǎn)登記領(lǐng)域這一現(xiàn)象較多，主要是一方民事主體在房屋買賣過程中存在欺詐現(xiàn)象，而房地產(chǎn)登記部門未盡合理審查義務(wù)，錯(cuò)誤登記或辦理產(chǎn)權(quán)變理手續(xù)，民事侵權(quán)行為與行政行為共同造成他人權(quán)利受損。

2、不作為的行政行為與民事侵權(quán)行為共同造成某種損害。如某民事主體侵害他人生命健康權(quán)，公安機(jī)關(guān)怠于行使保護(hù)公民生命健康權(quán)的職責(zé)，造成當(dāng)事人人身傷害。

3、行政事實(shí)行為與民事侵權(quán)行為共同造成某種損害。行政事實(shí)行為雖然不以產(chǎn)生特定法律效果為目的，但卻會(huì)對相對人權(quán)益產(chǎn)生某種影響?！秶屹r償法》第三條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)非法拘禁、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民傷害或死亡的、違法使用武器、警械等行為與一方民事主體侵害公民生命健康權(quán)的行為共為造成當(dāng)事人人身損害。

4、合法行政行為與民事侵權(quán)行為共同造成某種損害。此處合法行政行為作廣義理解，既包括行政法律行為也包括行政事實(shí)行為。關(guān)于合法行政行為造成的損害是否屬于行政賠償?shù)膯栴}，認(rèn)識并不統(tǒng)一。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合法行政行為造成損害應(yīng)屬行政補(bǔ)償?shù)姆秶瑳]有違法談不上賠償?shù)膯栴}。但也有人主張行政補(bǔ)償僅僅是行政機(jī)關(guān)在作出行政行為前預(yù)料到會(huì)發(fā)生某種損害，但無法避免，故而給予一定的補(bǔ)償。但如果由于行政機(jī)關(guān)在行為時(shí)考慮不周疏忽等造成公民權(quán)益損害，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的仍然是行政賠償責(zé)任而非補(bǔ)償責(zé)任。如在拆遷的過程中，操作不當(dāng)將他人房屋震壞。此時(shí)與其他民事侵權(quán)行為結(jié)合共同造成當(dāng)事人某種損失。[13]筆者認(rèn)為，從全面保護(hù)公民權(quán)益的角度出發(fā)，后一種觀點(diǎn)有其合理性，將其作為共同致害案件的一種類型并無不可。

5、公有公共設(shè)施設(shè)置管理不當(dāng)與民事侵權(quán)行為共同造成某種損害。關(guān)于公有公共設(shè)施致人損害是否適用行政賠償?shù)囊?guī)定學(xué)界一直爭論不休，修訂后的《國家賠償法》對此又未作出規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。主張公有公共設(shè)施致?lián)p納入國家賠償范圍的呼聲越來越高，筆者也贊成這種觀點(diǎn)，公有公共設(shè)施致害作為國家賠償?shù)闹匾蛑皇怯蛲夥ǖ耐ㄐ凶龇?，無論從法律關(guān)系的角度還是從現(xiàn)代行政及救濟(jì)的發(fā)展趨勢和當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的角度均應(yīng)將其納入國家賠償?shù)姆秶14]故當(dāng)公有公共設(shè)施與其他民事侵權(quán)行為共同導(dǎo)致他人損害時(shí)也成為共同致害案件的一種類型。

（四）兩原則在各類型中的銜接適用——對疑惑二的解答

以對共同致害案件的不同種類型為基礎(chǔ)，結(jié)合違法與過錯(cuò)的關(guān)系，依據(jù)歸責(zé)原則選擇的標(biāo)準(zhǔn)，可以對違法性原則和過錯(cuò)責(zé)任原則在各種類型中的具體銜接適用作出分析。

對于違法性較明顯的作為的行政行為、不作為的行政行為直接適用違法性原則作為判斷行政行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的根據(jù)，以此減輕行政相對人舉證責(zé)任，在考慮與共同致害的其他民事行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任份額時(shí)，可以在違法性判斷的基礎(chǔ)上，結(jié)合違法與過錯(cuò)的關(guān)系，衡量行政行為違法性的過錯(cuò)程度，從而作為與民事侵權(quán)主體責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)；對于違法性表現(xiàn)不明顯，在現(xiàn)有法律框架下難以進(jìn)行司法審查的不作為的行政行為、行政事實(shí)行為、合法的行政行為及公有公共設(shè)施致人損害等類型，則以過錯(cuò)責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則。當(dāng)然在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，可以考慮在舉證責(zé)任分擔(dān)上向行政相對人傾斜，采過錯(cuò)推定的方式。而與民事侵權(quán)主體責(zé)任分擔(dān)的問題也迎刃而解，不會(huì)出現(xiàn)開篇提出的行政機(jī)關(guān)與民事主體承擔(dān)責(zé)任的總和大于或小于造成的損害的問題。

四、結(jié)語

行政侵權(quán)與民事侵權(quán)共同致害案件的審理面臨諸多問題，如審理程序的確定、歸責(zé)任原則的適用、兩主體承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任分擔(dān)方式等等，而本文關(guān)注的重點(diǎn)是其中的歸責(zé)原則。違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則在共同致害案件中的交錯(cuò)給司法實(shí)踐帶來許多困惑，本文從違法與過錯(cuò)的關(guān)系入手，在探究歸責(zé)原則確定的標(biāo)準(zhǔn)和行政賠償適用過錯(cuò)責(zé)任原則的可能性的基礎(chǔ)上，對共同致害案件進(jìn)行分類，在不同類型的案件中實(shí)現(xiàn)違法性原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的銜接適用。

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