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審查制度范文第1篇

二、下列藥品不得廣告：

(一)品、、毒性藥品、放射性藥品；

(二)治療腫瘤、艾滋病，改善和治療障礙的藥品，計(jì)劃生育用藥，防疫制品；

(三)《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定的假藥、劣藥；

(四)戒毒藥品以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門認(rèn)定的特殊藥品；

(五)未經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的藥品和試生產(chǎn)的藥品；

(六)衛(wèi)生行政部門明令禁止銷售、使用的藥品和醫(yī)療單位配制的制劑；

(七)除中藥飲片外，未取得注冊(cè)商標(biāo)的藥品。

三、藥品廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的說明書為準(zhǔn)，不得任意擴(kuò)大范圍。

四、藥品廣告中不得含有不科學(xué)地表示功效的斷言或者保證。如“療效最佳”、“藥到病除”、“根治”、“安全預(yù)防”、“安全無副作用”等。

藥品廣告不得貶低同類產(chǎn)品，不得與其他藥品進(jìn)行功效和安全性對(duì)比，不得進(jìn)行藥品使用前后的比較。

五、藥品廣告中不得含有“最新技術(shù)”、“最高科??”、“最先進(jìn)制法”、“藥之王”、“國家級(jí)新藥”等絕對(duì)化的語言和表示；不得含有違反科學(xué)規(guī)律，明示或者暗示包治百病，適合所有癥狀等內(nèi)容。

六、藥品廣告中不得含有治愈率、有效率及獲獎(jiǎng)的內(nèi)容。

七、藥品廣告中不得含有利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義、形象作證明的內(nèi)容。

八、藥品廣告不得使用兒童的名義和形象，不得以兒童為廣告訴求對(duì)象。

九、藥品廣告不得含有直接顯示疾病癥狀、病理和醫(yī)療診斷的畫面，不得令人感到已患某種疾病，不得使人誤解不使用該藥品會(huì)患某種疾病或者加重病情，不得直接或者間接慫恿任意、過量使用藥品。

十、藥品廣告中不得含有“無效退款”、“保險(xiǎn)公?頸O?”等承諾。

十一、藥品廣告中不得聲稱或者暗示服用該藥能應(yīng)付現(xiàn)代緊張生活需要，標(biāo)明或者暗示能增強(qiáng)。

十二、藥品商品名稱不得單獨(dú)進(jìn)行廣告宣傳。廣告宣傳需使用商品名稱的，必須同時(shí)使用藥品的通用名稱。

十三、國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)在醫(yī)生指導(dǎo)下使用的治療性藥品的廣告中，必須標(biāo)明“按醫(yī)生處方購買和使用”。

審查制度范文第2篇

    論文關(guān)鍵詞 羈押 必要性 審查 逮捕

    修正后的《刑事訴訟法》第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。該規(guī)定初步確立了我國羈押必要性審查制度,這填補(bǔ)了我國相應(yīng)的立法空白將對(duì)羈押制度產(chǎn)生重大影響。

    羈押是司法機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,對(duì)被告人作出生效判決前,持續(xù)限制其人身自由的法律活動(dòng)。在許多國家的刑事訴訟中,未決羈押是作為一種強(qiáng)制措施而存在的。對(duì)犯罪嫌疑人的逮捕并不必然帶來對(duì)其人身自由的羈押限制,決定對(duì)其是否羈押,要經(jīng)過法定的司法審查程序。而在我國羈押并非是獨(dú)立的程序,對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的羈押,常伴隨著對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的逮捕而產(chǎn)生。1996年刑事訴訟法,僅對(duì)偵查羈押期限作出規(guī)定,但對(duì)于是否需對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查及如何審查未作規(guī)定。

    以往的以捕代偵、以捕代罰的觀念及做法,導(dǎo)致了逮捕率高、延長羈押率高,以及一押到底、持續(xù)羈押甚至是超期羈押等現(xiàn)象頻發(fā)。新刑訴第93條引入了羈押必要性審查,將為解決這些問題提供法律支持。

    一、引入羈押必要性審查制度之依據(jù)

    羈押是判決前對(duì)人身自由的一種限制,因其嚴(yán)厲性世界上大多國家對(duì)其設(shè)立了嚴(yán)格的審查制度。雖各國的具體規(guī)定及司法實(shí)踐有所不同,但卻基于大致相同的理念及價(jià)值考量。

    1.人權(quán)保障?！霸诮裉?無論哪一個(gè)國家都無法堂而皇之地否認(rèn)人權(quán),人權(quán)已經(jīng)成為神圣的觀念,全世界都在提倡對(duì)人權(quán)的保障和尊重。”豍2004年我國已將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法,此次刑訴修訂更是第一次將“尊重和保障人權(quán)”寫入我國的刑事訴訟法。

    2.比例原則?！笆褂玫氖侄螒?yīng)是達(dá)到訴訟目的的最低手段,為保護(hù)某些利益而采取的手段不應(yīng)造成另一種利益的更大損失?！必Q任何旨在限制公民基本權(quán)利的法律,對(duì)公民權(quán)利的干預(yù)都要被控制在盡可能小的范圍之內(nèi),這一原則被視為現(xiàn)代公法學(xué)中的“帝王條款”。

    3.羈押的特性。羈押是一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施,其目的在于防止發(fā)生新的社會(huì)危險(xiǎn)并保障刑事訴訟的順利進(jìn)行,不應(yīng)作為一種懲罰措施,更不能服務(wù)于偵查方便、辦案需要等功利性原因。當(dāng)被羈押對(duì)象不再具有社會(huì)危險(xiǎn)性及妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形時(shí),便不再具有羈押的必要性。

    二、我國羈押必要性審查制度的主要內(nèi)容

    從相關(guān)法律規(guī)定中可以看出我國的羈押必要性審查制度的具有如下主要內(nèi)容:

    1.審查的主體。與大多國家不同,我國由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)羈押必要性審查而非由法院或法官負(fù)責(zé)。這是因?yàn)?一我國實(shí)行的是捕押合一制度,不同于其他國家的逮捕羈押分離制度;二與我國檢察機(jī)關(guān)的法律地位有關(guān),作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督是我國刑事訴訟的基本原則之一。

    2.審查的內(nèi)容。對(duì)被羈押人有無繼續(xù)羈押的必要是羈押必要性審查的核心內(nèi)容。根據(jù)被羈押人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及證據(jù)的收集固定情況、被羈押人悔罪態(tài)度等,審查其是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性及妨礙訴訟的危險(xiǎn)性,依此判斷是否需對(duì)其繼續(xù)羈押。

    3.審查的程序。我國羈押必要性審查的程序有兩種:一是檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)審查。檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)依據(jù)自身職權(quán)對(duì)是否需對(duì)被羈押對(duì)象繼續(xù)羈押進(jìn)行審查。二是檢察機(jī)關(guān)被動(dòng)審查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施時(shí),檢察機(jī)關(guān)依申請(qǐng)而進(jìn)行審查。

    三、引入羈押必要性審查制度的意義

    引入羈押必要性審查制度,將對(duì)糾正以往在羈押領(lǐng)域所存在的問題大有裨益。

    1.糾正錯(cuò)誤羈押,避免不當(dāng)羈押。在我國逮捕即伴隨著羈押,羈押是逮捕的一種應(yīng)然狀態(tài)。羈押必要性審查首先應(yīng)對(duì)逮捕的必要性進(jìn)行審查,如發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤逮捕的情形,可及時(shí)糾正。羈押是一個(gè)過程,是否有羈押之必要處于動(dòng)態(tài)變化之中。當(dāng)被羈押對(duì)象無社會(huì)危害性及妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形時(shí),便無必要繼續(xù)羈押,應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除羈押,這樣將有助于避免一押到底、頻繁延押甚至是超期羈押等不當(dāng)羈押現(xiàn)象的產(chǎn)生。

    2.摒棄以捕代偵,轉(zhuǎn)變偵查理念。在國外羈押是例外,保釋是常態(tài)。而在我國逮捕率居高不下,其中一重要原因便是在偵查實(shí)踐中常以捕代偵,利用逮捕所形成的巨大心理壓力取得口供。同樣利用延長偵查羈押期限為偵查活動(dòng)爭取時(shí)間也是實(shí)踐中常見的做法,這也是導(dǎo)致高延押率的重要原因。羈押必要性審查制度的確立將大大壓縮以捕代偵的存在空間,將倒逼偵查機(jī)關(guān)通過提高偵查技術(shù)等措施去收集證據(jù),從而促使偵查機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變偵查理念,提高偵查水平。

    3.維護(hù)合法權(quán)益、節(jié)約司法資源。逮捕在強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲,直接限制被逮捕人的人身自由。錯(cuò)誤逮捕,不當(dāng)羈押等是對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的嚴(yán)重侵犯。通過羈押必要性審查及時(shí)糾正錯(cuò)誤逮捕、不當(dāng)羈押,將有力維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。過高的逮捕率和延押率,使我國大多羈押場所人滿為患,對(duì)被羈押人員看管教化便投入大量的人力、物力。羈押必要性審查有助于降低羈押率,減少羈押人數(shù),這將有助于節(jié)約司法資源。

    四、我國羈押必要性審查制度的不足與完善

    現(xiàn)我國羈押必要性審查制度的相關(guān)規(guī)定仍過于籠統(tǒng)、模糊,這將影響該制度的司法實(shí)踐中操作性,亟待在今后的實(shí)施細(xì)則上予以細(xì)化。

    1.審查的主體。刑訴第93條只是籠統(tǒng)的規(guī)定由檢察院對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查,但具體由哪個(gè)部門負(fù)責(zé)卻未作規(guī)定。

    這問題在學(xué)術(shù)界存在著不同觀點(diǎn):(1)偵查監(jiān)督部門。豏(2)公訴部門。豐(3)監(jiān)所檢察部門。豑(4)相關(guān)部門聯(lián)合審查。豒由各部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查的利弊及理由,學(xué)者已在相關(guān)文章中予以闡述,筆者在此不再累述。筆者認(rèn)為,審查是否公正之關(guān)鍵在于審查主體是否中立,只有審查主體保持中立且與被審查對(duì)象無利害沖突才能保證審查的公正性。而偵監(jiān)、公訴等部門都或多或少與被羈押對(duì)象存在利害沖突,如偵監(jiān)部門負(fù)責(zé)批捕,如出現(xiàn)錯(cuò)捕現(xiàn)象將面臨錯(cuò)案追究并影響個(gè)人及部門的相關(guān)考核,若在審查中發(fā)現(xiàn)錯(cuò)捕現(xiàn)象,偵監(jiān)部門難免有所忌憚。同樣公訴部門其職責(zé)在于控訴,為保證訴訟的順利進(jìn)行和控訴的成功,其自然傾向于羈押。因此筆者傾向于由監(jiān)所檢察部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查,因?yàn)楸O(jiān)所部門一般與案件無利害關(guān)系,且對(duì)被羈押對(duì)象在羈押期間的表現(xiàn)更為了解。當(dāng)然監(jiān)所部門一般不直接接觸案件,對(duì)案情難免不熟,因此其在進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)應(yīng)當(dāng)多與其他部門溝通,以確認(rèn)被羈押對(duì)象是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性及妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形。

    2.審查的標(biāo)準(zhǔn)。新刑訴法未對(duì)羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定,如完全依賴辦案機(jī)關(guān)的自由裁量作出判斷則可能使該條款成為一紙空文。豓為充分發(fā)揮羈押必要性審查制度的作用,增強(qiáng)其可操作性,需明確審查的標(biāo)準(zhǔn)。

    羈押必要性審查一是審查對(duì)被羈押對(duì)象的逮捕決定是否恰當(dāng),二是審查對(duì)被羈押對(duì)象是否有繼續(xù)羈押的必要。筆者認(rèn)為,判斷對(duì)被羈押對(duì)象的逮捕決定是否恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)是刑訴法第79條所規(guī)定的逮捕條件。對(duì)被羈押對(duì)象有無繼續(xù)羈押的必要?jiǎng)t應(yīng)根據(jù)被羈押對(duì)象是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性及是否妨礙訴訟的順利進(jìn)行予以判斷,筆者認(rèn)為該判斷標(biāo)準(zhǔn)也可參照逮捕之標(biāo)準(zhǔn)。判斷被羈押對(duì)象是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)結(jié)合其犯罪情節(jié)、以往表現(xiàn)、羈押表現(xiàn)等情況予以綜合判斷,可參照:(1)可能實(shí)施新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;(3)可能判處十年有期徒刑以上刑罰的;(4)曾經(jīng)故意犯罪的;(5)身份不明的。判斷被羈押對(duì)象是否妨礙訴訟順利進(jìn)行的標(biāo)準(zhǔn)可參照:(1)可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;(2)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;(3)企圖自殺或者逃跑的。

審查制度范文第3篇

關(guān)鍵詞:反傾銷司法審查立法完善

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時(shí)常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢(shì)地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實(shí)施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對(duì)反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對(duì)最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個(gè)在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對(duì)有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個(gè)背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個(gè)反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實(shí)際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)(特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn))。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項(xiàng)重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會(huì)規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對(duì)政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對(duì)此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實(shí)踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對(duì)商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會(huì)所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時(shí),國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,如果對(duì)國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個(gè)法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個(gè)專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對(duì)反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院,或者由被告所在地高級(jí)人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級(jí)人民法院及其指定的北京市中級(jí)人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對(duì)比我國完全不同的規(guī)定。審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對(duì)本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對(duì)行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對(duì)兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的不審查基于情勢(shì)變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會(huì)和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會(huì)依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對(duì)依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對(duì)依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對(duì)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才允許進(jìn)行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項(xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定,均在審查的行為之列,因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對(duì)傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因?yàn)槠渲皇且粋€(gè)預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)傾銷損害作出否定時(shí),才是一個(gè)成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對(duì)利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對(duì)這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會(huì)對(duì)其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會(huì)更好保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動(dòng)的效率和對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對(duì)商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的裁決實(shí)施司法審查時(shí),并不對(duì)案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí),在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢(shì)。即如果根據(jù)法律對(duì)某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(huì)解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時(shí)審查。但筆者認(rèn)為,審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識(shí)強(qiáng)烈而依法行政的意識(shí)薄弱,在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對(duì)這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。

而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對(duì)繁雜的事實(shí)證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識(shí)。法官不可能對(duì)這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時(shí)間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

審查制度范文第4篇

論文關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內(nèi)法院；行政決定

為確保各成員方政府履行WTO協(xié)議的義務(wù)，保證從事進(jìn)出動(dòng)的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協(xié)議設(shè)立了司法審查制度。司法審查程序通過對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發(fā)揮司法最終解決糾紛的職能。WTO

一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機(jī)制的關(guān)系

司法審查制度是現(xiàn)代民主國家所確定的對(duì)行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的一項(xiàng)重要的法律制度。司法機(jī)關(guān)通過司法程序?qū)彶樾姓袨槭欠襁`背憲法和法律，達(dá)到維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)．保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織合法權(quán)益的目的。司法審查以獨(dú)立法院的司法權(quán)力來制約行政權(quán)力，典型地反映國家權(quán)力的分工與制約，保障人民的民主權(quán)利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力明確界分，通過設(shè)置司法權(quán)制約行政權(quán)的機(jī)制．防止個(gè)人權(quán)利受到政府權(quán)力的侵犯。

WTO

國內(nèi)層面的保障機(jī)制也即本文所指的司法審查，當(dāng)從事貿(mào)易活動(dòng)的個(gè)人認(rèn)為自己的權(quán)利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時(shí)，他可以向該成員方的司法機(jī)關(guān)提起行政訴訟，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)審查該行政行為的合法性，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機(jī)關(guān)所在國的個(gè)人、法人，也可以不是司法機(jī)關(guān)所在國的個(gè)人、法人。我國有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)相互主義原則，我國的個(gè)人或企業(yè)也可以援引WTO的規(guī)則，在國內(nèi)直接起訴外國政府?！雹傥乙詾?，這種論斷是值得商榷的，因?yàn)楦鶕?jù)國家主權(quán)豁免這一國際習(xí)慣法規(guī)則，一個(gè)國家在外國法院就有司法豁免權(quán)．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內(nèi)層面的保障機(jī)制各自獨(dú)立．彼此之間無管轄隸屬或?qū)徏?jí)關(guān)系。WTO的DSB適用WTO(關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》和《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的爭端解決程序，成員方國內(nèi)法院的司法審查適用國內(nèi)的行政訴訟法。國內(nèi)法院在進(jìn)行反傾銷司法審查時(shí)．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對(duì)于成員方的國內(nèi)法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對(duì)成員方國內(nèi)法院具有說服力，國內(nèi)法院亦無義務(wù)就案件爭議問題提請(qǐng)DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關(guān)成員方的國內(nèi)法院作出判決，因?yàn)椤蛾P(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動(dòng)要建立在爭端所涉當(dāng)事人“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的前提下。在GATT／WTO的實(shí)踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應(yīng)適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)這一習(xí)慣法規(guī)則。從受反傾銷措施影響的當(dāng)事人的角度看，啟動(dòng)國內(nèi)程序比國際程序及時(shí)、經(jīng)濟(jì)、主動(dòng)，因?yàn)閲H程序的啟動(dòng)首先有賴于當(dāng)事人本國是否愿意代表其行使外交保護(hù)權(quán)。而本國政府考慮是否行使外交保護(hù)權(quán)、啟動(dòng)WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動(dòng)爭端解決程序的費(fèi)用、與被訴國的關(guān)系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機(jī)制是相互聯(lián)系的。反傾銷司法審查程序的建立，對(duì)于WTO各成員方來說，首先是一種義務(wù)，各成員方對(duì)這一義務(wù)的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監(jiān)督和制約。②當(dāng)WTO一成員方認(rèn)為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協(xié)議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿(mào)易權(quán)利以充分救濟(jì)的情況下，它可以訴請(qǐng)WTO爭端解決機(jī)制。對(duì)于實(shí)施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內(nèi)．避免被外國在DSB起訴而引起貿(mào)易報(bào)復(fù)的危險(xiǎn)。

二、反傾銷司法審查的范圍

按照WTO

在美國，按照經(jīng)1999年修訂過的《美國關(guān)稅法》第1516A節(jié)，美國國際貿(mào)易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發(fā)起程序的裁定，包括行政主管當(dāng)局不啟動(dòng)調(diào)查的決定、國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)對(duì)某項(xiàng)已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)是否存在實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當(dāng)局和國際貿(mào)易委員會(huì)作出肯定性或否定裁決、行政主管當(dāng)局或國際貿(mào)易委員會(huì)作出的復(fù)審決定的最終裁決、行政主管當(dāng)局作出的中止反傾銷調(diào)查的裁決、國際貿(mào)易委員會(huì)關(guān)于損害效果的裁定、行政主管當(dāng)局作出的有關(guān)商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進(jìn)行司法審查的，因?yàn)樗皇亲罱K程序，而否定性初裁是可以進(jìn)行司法審查的，因?yàn)樗K止了反傾銷程序。

在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進(jìn)行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進(jìn)行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對(duì)委員會(huì)關(guān)于不啟動(dòng)程序的決定、對(duì)委員會(huì)關(guān)于征收臨時(shí)反傾銷稅的條例、對(duì)理事會(huì)命令以臨時(shí)稅的方式擔(dān)保的最終征收數(shù)量的條例、對(duì)理事會(huì)關(guān)于征收最終

反傾銷稅的條例、對(duì)理事會(huì)關(guān)于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，在原則上，旨在為最終決定作準(zhǔn)備的臨時(shí)性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對(duì)依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對(duì)依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對(duì)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。與此相對(duì)應(yīng)，最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第l條規(guī)定，人民法院依法受理對(duì)下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定：有關(guān)保留、修改或者取消的傾銷稅以及價(jià)格承諾的復(fù)審決定等。

從以上規(guī)定可見．我國政府部門作出的臨時(shí)反傾銷措施和價(jià)格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關(guān)反傾銷司法審查的對(duì)象均屬于行政最終決定與WTO協(xié)議相比較，我國法律的規(guī)定基本上與WT0《反傾銷協(xié)議》第l3條的規(guī)定相一致，這是基于我國履行WTO協(xié)議的義務(wù)的。與美國法律相比，我國未將調(diào)查機(jī)關(guān)不啟動(dòng)反傾銷調(diào)查列入司法審查的范圍。對(duì)于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協(xié)議的義務(wù)，就WTO《反傾銷協(xié)議》宗旨來看，《反傾銷協(xié)議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關(guān)稅壁壘，但并不規(guī)范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當(dāng)成員方政府決定不啟動(dòng)反傾銷調(diào)查其直接利害關(guān)系，人為進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，因此對(duì)于成員方政府不啟動(dòng)反傾銷導(dǎo)致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協(xié)議》的規(guī)范之列。但是另一方面，不啟動(dòng)反傾銷調(diào)查，將會(huì)阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益，而政府不啟動(dòng)反傾銷調(diào)查可能基于與利害關(guān)系國家關(guān)系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對(duì)此不能提起司法審查，將不能周全地保護(hù)本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)基于本國反傾銷法律的合法權(quán)利。從我國《行政訴訟法》規(guī)定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動(dòng)反傾銷調(diào)查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規(guī)定。為切實(shí)發(fā)揮司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約作用及司法權(quán)中立性的特點(diǎn)．我國應(yīng)將不啟動(dòng)反傾銷調(diào)查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。

三、反傾銷司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷行政行為是合法還是非法的標(biāo)準(zhǔn)。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件．對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！彼痉▽彶橹凶罨镜膯栴}是確定事實(shí)和解釋及適用法律。因?yàn)榉稍谑跈?quán)行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)時(shí)，必須同時(shí)規(guī)定行政行為必須具備法律基礎(chǔ)和事實(shí)基礎(chǔ)。對(duì)于反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)，WTO(反傾銷協(xié)議》未作規(guī)定。

美國1930年《關(guān)稅法》第1516A(b)(1)(B)條對(duì)反傾銷司法審查的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：沒有記錄的實(shí)質(zhì)性證據(jù)支持或其他不符合法律規(guī)定的裁決，法院應(yīng)判決為不合法。區(qū)別事實(shí)問題和法律問題，對(duì)它們適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，是美國司法審查的主要原則。在事實(shí)問題的審查上，美國法院采用“記錄的實(shí)質(zhì)性證據(jù)”(sub—stantialevidenceonrecord)標(biāo)準(zhǔn)。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個(gè)合理的人可能將其接受為支持一個(gè)決定的足夠證據(jù)?！睂?shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是法院對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)限的尊重，只要行政機(jī)關(guān)的證明合理，即具備實(shí)質(zhì)性的證據(jù)支持。實(shí)質(zhì)性證據(jù)只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實(shí)問題。因?yàn)檎匠绦虿脹Q只能根據(jù)聽證記錄的資料．行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)問題的裁定是否有合理的證據(jù)支持．易于審查。反傾銷裁決當(dāng)然屬于正式程序裁決。

在法律問題的審查上，美國法院對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機(jī)關(guān)對(duì)制定法的解釋是可允許的，法院將不推翻該解釋。根據(jù)“切夫朗”原則，法院只能審查行政機(jī)關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認(rèn)為是正確的解釋去代替行政機(jī)關(guān)合理的解釋。

受到美國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)的影響，WTO(反傾銷協(xié)議》第17．6條確定了WTO的DSB對(duì)反傾銷案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，DSB專家組在評(píng)估反傾銷的事實(shí)問題時(shí)，如果成員方政府確定的事實(shí)是適當(dāng)?shù)?，評(píng)估是公正的和客觀的．即使專家組可能作出不同的結(jié)論．該項(xiàng)評(píng)估不應(yīng)被推翻；在法律問題上．如果專家組認(rèn)為《反傾銷協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定可作出一種以上的可允許的解釋．只要進(jìn)口國行政主管當(dāng)局的措施符合其中一種解釋，該解釋即與《反傾銷協(xié)議》相符。但是WTO關(guān)于反傾銷爭端解決中專家組審查標(biāo)準(zhǔn)的意義與國內(nèi)法院反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)不同。前者是據(jù)以評(píng)估違反條約或其他國際規(guī)范的一國政府行為的國際程序的核心問題，其目的是國際程序規(guī)則應(yīng)限制WTO專家組作出不利于一國的裁決，后者體現(xiàn)了國內(nèi)法院對(duì)本國行政機(jī)關(guān)權(quán)限的一種尊重。

審查制度范文第5篇

關(guān)鍵詞：公司；職業(yè)經(jīng)理人；激勵(lì)；約束

一、問題的提出

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司對(duì)管理的呼喚，使得一個(gè)新的職業(yè)市場正在形成，這就是職業(yè)經(jīng)理人市場。職業(yè)經(jīng)理人是一群不擁有資產(chǎn)，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經(jīng)驗(yàn)和管理專長的公司中級(jí)以上的管理人員。他們通過對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營、管理，努力使資產(chǎn)保值增值。然而，我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，也存在一些問題。有關(guān)學(xué)者曾對(duì)我國555家上市公司的經(jīng)理人收入與公司績效之間的關(guān)系進(jìn)行分析，得出的結(jié)論是：總經(jīng)理年度報(bào)酬與每股收益的相關(guān)系數(shù)為0.045，與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)為0.009，而高管人員持股與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)則僅僅為0.0054。由此可見，我國經(jīng)理人報(bào)酬與公司績效之間的關(guān)聯(lián)度非常微弱，這是導(dǎo)致我國經(jīng)理人的激勵(lì)與約束機(jī)制不完善的重要原因之一。職業(yè)經(jīng)理人作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，其權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與道德、激勵(lì)與約束已越來越受到社會(huì)各界的普遍關(guān)注。

二、相關(guān)文獻(xiàn)綜述

關(guān)于激勵(lì)問題——給予經(jīng)理人以剩余索取權(quán)。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認(rèn)為，在聯(lián)合生產(chǎn)的條件下，產(chǎn)品是全體成員共同協(xié)作勞動(dòng)的結(jié)果，因此，其成員貢獻(xiàn)的計(jì)量發(fā)生困難，成員的貢獻(xiàn)與收益不對(duì)稱，很容易滋生成員的偷懶動(dòng)機(jī)和“搭便車”行為。因此，需要有人監(jiān)督。但監(jiān)督人也會(huì)偷懶，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監(jiān)督者自己監(jiān)督自己。即在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上重新安排，賦予監(jiān)督者剩余索取權(quán)，就是讓監(jiān)督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監(jiān)督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權(quán)轉(zhuǎn)讓給人，使人收益與公司績效相對(duì)應(yīng)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整可以通過內(nèi)部的激勵(lì)來刺激人的積極性。從靜態(tài)上看，盡管由于剩余索取權(quán)的分割和部分轉(zhuǎn)讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優(yōu)辦法。從動(dòng)態(tài)上看，由于人獲取了部分剩余索取權(quán)，其經(jīng)營的積極性提高了，可以增加整個(gè)公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補(bǔ)償。

關(guān)于約束問題——采用市場競爭機(jī)制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認(rèn)為，在自由市場經(jīng)濟(jì)中，解決因所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的經(jīng)理人目標(biāo)與所有者目標(biāo)之間的矛盾，激勵(lì)經(jīng)理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機(jī)制來完成。市場競爭表現(xiàn)為三個(gè)方面：其一，產(chǎn)品市場的競爭。在市場上生產(chǎn)同一產(chǎn)品的企業(yè)有多家，但企業(yè)的生產(chǎn)成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的管理，減少成本開支，企業(yè)的競爭力才能增加，這將激勵(lì)經(jīng)理節(jié)約開支。其二，經(jīng)理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認(rèn)為，經(jīng)理市場作為勞動(dòng)力市場的一個(gè)特殊組成部分，存在著一個(gè)人數(shù)眾多的可以自由流動(dòng)的職業(yè)經(jīng)理階層。市場在選擇經(jīng)理人員時(shí)，主要是根據(jù)他過去的經(jīng)營業(yè)績和表現(xiàn)，判斷經(jīng)理人員人力資本價(jià)值或其經(jīng)營能力的高低，并決定對(duì)其取舍。在這種情況下，每個(gè)在職的經(jīng)理人員都會(huì)面臨這種可能性：市場上待聘的經(jīng)理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會(huì)增加公司的盈利。這樣，在職經(jīng)理就會(huì)面臨被競爭者取代的威脅，對(duì)在職經(jīng)理施加有效的壓力，使得經(jīng)理會(huì)從長遠(yuǎn)利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個(gè)人的人力資本在市場上的價(jià)值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實(shí)質(zhì)是對(duì)工資控制權(quán)的爭奪，其主要形式是接管。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，存在發(fā)達(dá)的股票市場，股票價(jià)格基本上能夠反映公司經(jīng)營狀況，經(jīng)營好、盈利多的公司其股票價(jià)格就會(huì)上升；而經(jīng)營差的公司其股票價(jià)格就會(huì)下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權(quán)與控制權(quán)相分離后，雖然股東對(duì)公司的發(fā)言權(quán)少了，小股東在經(jīng)理的任用上根本沒有影響力，也不可能對(duì)經(jīng)理進(jìn)行有效的監(jiān)督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價(jià)格，形成對(duì)經(jīng)理的強(qiáng)大的間接控制壓力。

學(xué)界對(duì)職業(yè)經(jīng)理人的激勵(lì)與約束機(jī)制進(jìn)行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進(jìn)行職業(yè)經(jīng)理人的激勵(lì)與約束提供了有益的經(jīng)驗(yàn)借鑒。但是，以上成果是在市場經(jīng)濟(jì)比較成熟、經(jīng)理人市場比較完善的條件下進(jìn)行分析所取得的。對(duì)于中國這樣從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過渡的國家而言，對(duì)職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行激勵(lì)與約束機(jī)制的探討，還必須結(jié)合我國的國情進(jìn)行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業(yè)經(jīng)理人激勵(lì)與約束機(jī)制是擺在當(dāng)前理論與實(shí)際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經(jīng)理人激勵(lì)與約束機(jī)制存在的主要問題

(一)經(jīng)理人薪酬分配不合理。主要表現(xiàn)為：一是薪酬結(jié)構(gòu)不夠合理，缺乏中長期激勵(lì)。我國公司經(jīng)理人薪酬一般采取“工資加獎(jiǎng)金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵(lì)的范疇。根據(jù)一項(xiàng)中國上市公司高管薪酬?duì)顩r的調(diào)查，近半數(shù)的CEO們并不擁有自己經(jīng)營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵(lì)為15%，長期激勵(lì)比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(lì)(紅利)占17%，長期激勵(lì)(股權(quán))占總額的51%。二是薪酬水平與公司經(jīng)營績效關(guān)聯(lián)度差。在我國，一方面，業(yè)績優(yōu)秀的經(jīng)理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業(yè)績低劣的經(jīng)理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠(yuǎn)高于業(yè)績?cè)鲩L”的現(xiàn)象已經(jīng)是公開的秘密，最為典型的案例當(dāng)屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報(bào)酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時(shí)，高管的報(bào)酬大幅度增加。這些現(xiàn)象表明，我國一些企業(yè)的經(jīng)營成果與經(jīng)理人利益無關(guān)，經(jīng)理人的收入與其經(jīng)營業(yè)績脫鉤。

(二)公司所有者對(duì)經(jīng)理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質(zhì)、有專業(yè)管理能力的職業(yè)經(jīng)理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔(dān)心職業(yè)經(jīng)理人。因此，公司老板不能充分授權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經(jīng)理人和所有者之間目標(biāo)不一致，表現(xiàn)在：所有者追求的是長期利益，經(jīng)理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價(jià)值的提升，經(jīng)理人追求的是規(guī)模的擴(kuò)大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經(jīng)理人追求的是自身的報(bào)酬和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；所有者追求的是積累和投資，經(jīng)理人追求的是分配和消費(fèi)。這些目標(biāo)追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發(fā)展。由于人力資本在約束不足時(shí)容易產(chǎn)生偷懶問題和“虐待”物質(zhì)資本而增加效用滿足的機(jī)會(huì)主義行為，尤其是在懲罰機(jī)制不可行和契約不完備的條件下，這些機(jī)會(huì)主義行為發(fā)生的概率會(huì)大大增加。私營企業(yè)主在面對(duì)這種兩難處境時(shí)，往往會(huì)花費(fèi)巨額成本去建立一套事無巨細(xì)的約束機(jī)制。

(三)公司所有者與經(jīng)理人頻頻出現(xiàn)職權(quán)紛爭。由于公司老板與職業(yè)經(jīng)理人之間微妙信任危機(jī)的產(chǎn)生，必然引起二者在職權(quán)方面的紛爭。公司老板認(rèn)為有權(quán)監(jiān)督經(jīng)理人的任何行為，有權(quán)決定公司的重大決策，有權(quán)保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權(quán)的配置問題，私營企業(yè)主一般會(huì)牢牢控制掌握剩余控制權(quán)，職業(yè)經(jīng)理能夠決策的權(quán)限僅僅限于合約控制權(quán)。而且在很多企業(yè)，業(yè)主會(huì)進(jìn)一步將控制權(quán)中的信息權(quán)與締約權(quán)從合約控制權(quán)中剝奪出來，職業(yè)經(jīng)理能夠支配運(yùn)用的合約控制權(quán)只有獎(jiǎng)懲權(quán)和命令權(quán)(指揮權(quán))。這種典型的經(jīng)理人“控制權(quán)殘缺”現(xiàn)象是私營企業(yè)主強(qiáng)化企業(yè)控制的一個(gè)普遍現(xiàn)象。而對(duì)于公司的激勵(lì)機(jī)制，相當(dāng)多的企業(yè)主未能予以重視。職業(yè)經(jīng)理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業(yè)經(jīng)理人之間的職權(quán)紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權(quán)不放心；另一方面職業(yè)經(jīng)理人放不開手腳大干，嚴(yán)重制約公司的發(fā)展。

(四)現(xiàn)有的公司制度不完善。由于國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的不成熟，沒有完善的游戲規(guī)則，老板就可以隨便地?cái)[弄職業(yè)經(jīng)理人，一會(huì)兒當(dāng)成“大總管”，一會(huì)兒又當(dāng)成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規(guī)則，職業(yè)經(jīng)理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機(jī)：一是法制不健全。由于目前國內(nèi)是一個(gè)發(fā)展中的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，還沒有健全的法制來規(guī)范經(jīng)理人和企業(yè)老板的責(zé)任和義務(wù)。二是道德環(huán)境不成熟。職業(yè)經(jīng)理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產(chǎn)權(quán)不明確導(dǎo)致經(jīng)理人角色錯(cuò)位。在我國，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監(jiān)督和約束人越軌行為的動(dòng)力，而作為人的經(jīng)理人員也沒有充分的動(dòng)力去經(jīng)營國有企業(yè)。另外，考核國有企業(yè)經(jīng)理的業(yè)績指標(biāo)設(shè)置是多元的，如要完成國有資產(chǎn)保值增值、完成就業(yè)人數(shù)、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、下崗職工生活保障等指標(biāo)。目標(biāo)的多元化，造成了經(jīng)理人員在預(yù)算制定以及生產(chǎn)經(jīng)營上向行政政策傾斜，從而不利于企業(yè)的長遠(yuǎn)目標(biāo)和可持續(xù)發(fā)展。同時(shí)，企業(yè)因受到各級(jí)政府的政策限制，從而導(dǎo)致國有企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，效率低下。不利于企業(yè)經(jīng)理層充分發(fā)揮個(gè)人才能，沒有充分的權(quán)力，積極性就不高。

四、解決公司職業(yè)經(jīng)理人激勵(lì)與約束的具體措施

(一)實(shí)施有效的短期收入分配激勵(lì)與長期財(cái)產(chǎn)分配激勵(lì)相結(jié)合的機(jī)制。激勵(lì)機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)遵循的一個(gè)重要原則就是：在激勵(lì)機(jī)制的作用下，經(jīng)理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實(shí)現(xiàn)所謂的“激勵(lì)相容性”，以便使經(jīng)理人能最大限度地發(fā)揮其聰明才智，在追求經(jīng)理人個(gè)人利益最大化的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值最大化的目標(biāo)。信息非對(duì)稱條件下的經(jīng)理人激勵(lì)方案主要包括兩大類：一是將經(jīng)理人的收入與公司經(jīng)營成果掛鉤的具有短期激勵(lì)效應(yīng)的收入分配激勵(lì)。二是經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的具有長期激勵(lì)效應(yīng)的財(cái)產(chǎn)分配激勵(lì)。前者是將收入與經(jīng)理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進(jìn)經(jīng)理人對(duì)其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的方案分享剩余收益，而使經(jīng)理人目標(biāo)與委托人的目標(biāo)趨于一致，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也因此得到優(yōu)化。在個(gè)人利益的驅(qū)動(dòng)下，經(jīng)理人會(huì)努力改善企業(yè)內(nèi)部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價(jià)值的最大化來實(shí)現(xiàn)個(gè)人效用最大化的目標(biāo)。這在一定程度上對(duì)經(jīng)理人起到長期的激勵(lì)作用。

(二)進(jìn)一步優(yōu)化公司績效評(píng)價(jià)指標(biāo)體系。提高經(jīng)理人激勵(lì)與公司績效關(guān)聯(lián)度的前提是要立足于現(xiàn)代公司的治理特征，努力尋求和設(shè)計(jì)一套合理有效的績效評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，以強(qiáng)化經(jīng)理人報(bào)酬制度的激勵(lì)效應(yīng)。目前，國際通行的績效評(píng)價(jià)指標(biāo)體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業(yè)績多棱體以及經(jīng)濟(jì)增加值(EVA)業(yè)績?cè)u(píng)價(jià)體系等。我國的經(jīng)理人業(yè)績?cè)u(píng)價(jià)指標(biāo)體系曾經(jīng)出現(xiàn)過三次重大變革：第一次變革是1993年財(cái)政部出臺(tái)的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》所設(shè)計(jì)的一套財(cái)務(wù)業(yè)績指標(biāo)體系；第二次變革是1995年財(cái)政部制定的《企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益評(píng)價(jià)指標(biāo)體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯(lián)合頒布實(shí)施的《國有資本金績效評(píng)價(jià)規(guī)則》和《國有資本金績效評(píng)價(jià)操作細(xì)則》；2002年又進(jìn)一步進(jìn)行了修訂，給出了企業(yè)績效評(píng)價(jià)指標(biāo)體系與指標(biāo)權(quán)數(shù)。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個(gè)指標(biāo)體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產(chǎn)比率、技術(shù)投入比率等評(píng)價(jià)指標(biāo)的可操作性還比較差等。還需結(jié)合我國的實(shí)際，對(duì)現(xiàn)有的經(jīng)理人績效評(píng)價(jià)指標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行改進(jìn)，是當(dāng)前提高經(jīng)理人激勵(lì)效應(yīng)的迫切任務(wù)。

(三)建立有效的經(jīng)理人市場約束機(jī)制。經(jīng)理人市場越成熟，對(duì)經(jīng)理行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)越高，公司經(jīng)理人在經(jīng)營管理中的機(jī)會(huì)主義行為也就越容易被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，公司經(jīng)理人將會(huì)有被淘汰的危險(xiǎn)，從而失去獲得較高收益的機(jī)會(huì)。在成熟的經(jīng)理人市場中，具有較高經(jīng)營能力的公司經(jīng)理人將會(huì)獲得較高的收益。公司經(jīng)理人為了其人力資本的增值，必將會(huì)在經(jīng)營中更加注重自己的聲譽(yù)。因此，成熟的經(jīng)理人市場是形成公司經(jīng)理人聲譽(yù)的有效制度，同時(shí)也是約束公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種有效機(jī)制。

(四)完善資本市場機(jī)制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發(fā)達(dá)的股票市場是對(duì)公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對(duì)公司經(jīng)營財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的分析，來評(píng)價(jià)公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)公司的經(jīng)營出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為。因此，通過資本市場的監(jiān)督和約束，就可以形成對(duì)公司經(jīng)營者經(jīng)營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進(jìn)一步規(guī)范公司所有者與經(jīng)理層的權(quán)利與義務(wù)，可以避免公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)經(jīng)營中受到非法侵犯，從而保障公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)合法權(quán)利，同時(shí)也是約束公司經(jīng)理人的外部機(jī)制。完善的公司法律制度也有助于經(jīng)理人市場的形成和正常運(yùn)作，它可以直接約束公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為，對(duì)經(jīng)理人在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的違法行為進(jìn)行法律制裁，保護(hù)投資者的權(quán)益。超級(jí)秘書網(wǎng)：

參考文獻(xiàn)：

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