【內(nèi)容提要】日本法學(xué)教育的基本目的不是為了直接培養(yǎng)法律職業(yè)人員，通過司法考試選拔法制精英的法律職業(yè)選拔模式與法學(xué)教育是脫節(jié)的。但是這種法學(xué)教育和法律職業(yè)選拔制度在新的條件下暴露出越來越明顯的弊端.在社會變動、司法改革、教育改革的時代背景下，日本參照美國的(LawSchool)模式，提出了法科大學(xué)院構(gòu)想，開始將法學(xué)本論文由整理提供教育與選拔、培養(yǎng)法律職業(yè)家有機地結(jié)合起來?？梢灶A(yù)見這種變化將會對日本司法制度和法學(xué)教育制度產(chǎn)生重要影響，并在比較法文化上具有重要意義。

海外來風(fēng)

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經(jīng)濟形勢的復(fù)雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當(dāng)務(wù)之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學(xué)教育界和司法實務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。

一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革

日本的法學(xué)教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學(xué)教育在明治時期就形成了官方與民間法學(xué)教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科學(xué)生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）

二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學(xué)教育日漸普及的情況下，法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學(xué)本科階段（四年制）法學(xué)教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學(xué)思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的政治學(xué)方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學(xué)（國立大學(xué)99所，公立大學(xué)66所，私立大學(xué)457所），其中有93所大學(xué)開展法學(xué)教育，擁有法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關(guān)和地方政府機構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）

一、司法強制搬遷執(zhí)行的立法反思

我國學(xué)者楊建順教授在新搬遷條例出臺后曾指出，相關(guān)的配套操作規(guī)范沒有跟上?！皼]有完善的操作機制、沒有具體的手段、沒有實施的細則。”正因為立法上審查標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行程序、執(zhí)行方式和監(jiān)督與救濟機制缺乏完整、統(tǒng)一的規(guī)定，從而導(dǎo)致出現(xiàn)各地方規(guī)避新條例，或者操作性不強等問題。

（一）執(zhí)行主體規(guī)定不統(tǒng)一

在2011年到2012年獲得媒體廣泛關(guān)注的搬遷案件中，我們對這些案件的執(zhí)行主體進行歸納統(tǒng)計，可以看到對于執(zhí)行主體的規(guī)定不統(tǒng)一。最高人民法院《人民法院強制執(zhí)行的規(guī)定》第九條規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行后，一般由作出征收補償決定的行政機關(guān)組織實施，也可以由法院執(zhí)行。雖然本條初步確立了“執(zhí)裁分離”為主導(dǎo)的強制執(zhí)行方式，但仍是選擇性規(guī)范，確定性不足。并且對于法院在強制搬遷執(zhí)行中需承擔(dān)的任務(wù)、責(zé)任的范圍、職能的性質(zhì)沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，更沒有明確賦予司法機關(guān)監(jiān)督權(quán)能。各地方也沒有達成一致的認識，在不同地方司法機關(guān)和行政機關(guān)擔(dān)任的角色不同，甚至有些地方搞二者的聯(lián)合執(zhí)法，并且由于司法獨立性差，易受行政機關(guān)干預(yù)和控制，司法機關(guān)不是成為地方政府搬遷的幫兇，就是成為地方政府搬遷行為的執(zhí)行部門。公民的合法權(quán)利難以保障。

（二）執(zhí)行程序規(guī)定不全面

實踐中，各地方對司法強制搬遷執(zhí)行的審查具體規(guī)定不同，導(dǎo)致具體案件的解決辦法不一樣。如“法院審查，法院實施，政府配合”模式就導(dǎo)致執(zhí)行不力，效率低下。程序是防止權(quán)力專橫的有力手段，只有按照統(tǒng)一既定的執(zhí)行程序辦事，爭端各方才相信自己得到了公正地對待，社會才能肯定法律“給予了每個人應(yīng)得的權(quán)益”。司法強制搬遷制度中統(tǒng)一細化的程序能夠及時糾正權(quán)力偏差，在制度內(nèi)部形成有效的監(jiān)督機制。可是很多地方忽視程序，或者變相簡化程序，這都會造成不良后果。地方政府規(guī)章中關(guān)于程序條款的規(guī)定較少，而且不同地方對于不同階段程序規(guī)定也不盡相同。這樣會導(dǎo)致在不同地方，類似的案件的解決方式和程序不一致，最后在案件的實際執(zhí)行中執(zhí)行的內(nèi)容也會千差萬別。被征收人也會對程序產(chǎn)生誤解，對司法的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。

一、民間規(guī)范司法運用程序的提出

民間規(guī)范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業(yè)，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業(yè)的構(gòu)成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業(yè)，以確定性形式追尋比真正實現(xiàn)法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現(xiàn)確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發(fā)展的可能價值。因此，民間規(guī)范司法運用實踐欲達致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規(guī)范司法運用本身內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路的要求。民間規(guī)范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路而被促生。比較而言，擔(dān)心民間規(guī)范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規(guī)范司法運用研究的一個既定缺陷，構(gòu)成提出并進行民間規(guī)范司法運用程序研究的主要動因。而其內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構(gòu)成民間規(guī)范司法運用程序研究的基本的、規(guī)定性的動因。唯對其進行深入具體的和有效的研究，民間規(guī)范司法運用程序研究的基本規(guī)定性才得呈現(xiàn)出來，并在其實際構(gòu)建中發(fā)揮指導(dǎo)性作用。

二、構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序的若干設(shè)想

基于實踐的緊迫性需要和其現(xiàn)狀，針對一些具體的程序節(jié)點，相關(guān)研究在構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構(gòu)想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統(tǒng)、具體的構(gòu)想做一個簡單的描述。

(一)民間規(guī)范司法運用程序與訴訟法學(xué)原理與方法緊密相關(guān)，但二者并未有效關(guān)聯(lián)且得以實際展開這種狀況主要體現(xiàn)在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術(shù)操作問題的民間規(guī)范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關(guān)系中展現(xiàn)出“程序性的規(guī)范作用”。既有研究多置重于實體性和正當(dāng)化的民間法研究，而產(chǎn)生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規(guī)范司法運用程序準(zhǔn)入機制缺位。民間規(guī)范司法運用“訴訟程序外運用較多、調(diào)解運用較多、判決書中轉(zhuǎn)化運用的較多”的現(xiàn)實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關(guān)聯(lián)，甚至是其主要原因。如果缺少技術(shù)層面的程序配合民間規(guī)范司法運用實踐不僅難以擺脫正當(dāng)性質(zhì)疑，而且也無法達到其所欲的種種結(jié)果。三是民間規(guī)范司法運用未經(jīng)訴訟法學(xué)一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當(dāng)事人確定和證明責(zé)任等程序節(jié)點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態(tài)中。最后是民間規(guī)范運用的必要司法環(huán)境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養(yǎng)的匱乏及其自由裁量權(quán)有效規(guī)制的缺失，都構(gòu)成制約民間規(guī)范運用的負向制度環(huán)境。

(二)個案語境中民間規(guī)范司法運用程序分析有學(xué)者在個案情形中，將民間規(guī)范司法運用程序具體劃分為三個程序環(huán)節(jié):當(dāng)事人主張存在并舉證該項民間規(guī)范，及法官識別與運用該項民間規(guī)范。在第一個程序環(huán)節(jié)中，原告可以在起訴時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規(guī)范，被告亦得享有該項權(quán)利。在第二個程序環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人承擔(dān)該項民間規(guī)范存在及其效力為何的證明責(zé)任。按照誰主張誰舉證的證據(jù)原則，原告如果主張該項民間規(guī)范之運用，則負有證明其存在的舉證義務(wù);被告若反對運用，則承擔(dān)證明其不存在的舉證義務(wù)。最后一個程序環(huán)節(jié)則是法官識別與運用該項民間規(guī)范裁決案件。在經(jīng)過法庭調(diào)查，原被告舉證與質(zhì)證后，法官在識別并確認該項民間規(guī)范之存在和具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，來決定得否運用該項民間規(guī)范裁判案件。這三個環(huán)節(jié)依據(jù)案件審判的流程而劃分，環(huán)環(huán)相扣，具有內(nèi)在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的規(guī)定性面向。

內(nèi)容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋引發(fā)憲法司法化問題的討論還沒完全結(jié)束，2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。憲法司法化起源于美國，現(xiàn)已成為世界各國普遍的做法。憲法司法化產(chǎn)生并非偶然，它有著重要的現(xiàn)實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例，使憲法神秘化，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，如何解決這些問題使我國實現(xiàn)真正的社會主義憲政，是我國憲法司法化所面臨的嚴峻挑戰(zhàn)。

主題詞：憲法權(quán)利審查權(quán)憲政司法化

序言

推行憲政的關(guān)健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。憲政的主題是讓國家權(quán)力特別是立法活動受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實的制度安排中得以具體化，正是從這個意義上可以說，憲法司法化最能體現(xiàn)和落實憲政的精神。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實，最高人民法院最近就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問題，在2001年8月13日做出的批復(fù)（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”①。這一批復(fù)的出臺，開了對公民基本權(quán)利的侵害援引憲法規(guī)定進行保護的先例，也是我國憲法司法化好的開端。然而違憲的事件時有發(fā)生，27歲的湖北青年孫志剛今年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時，孫志剛因未攜帶任何證件上街，被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的天河區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，后轉(zhuǎn)至廣州收容遣送中轉(zhuǎn)站。3月18日晚，孫志剛被送往廣州市衛(wèi)生部門負責(zé)的收容人員救治站診治。3??0日，孫志剛被打致死。三位青年法學(xué)博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會要求對《收容遣送辦法》進行違憲審查建議。①尤為令人關(guān)注的是，孫志剛案并不是偶然的，由此引發(fā)了人們對收容遣送制度暴露出來的問題的反思。把人們普遍關(guān)心的個案公正處理和收容遣送制度改革這二個重大問題結(jié)合起來，將是對憲法貫徹實施極大推動，同時，這也是完善人民代表大會制度，發(fā)展社會主義民主政治，切實保護人民權(quán)益的一項舉措，違憲審查制度勢在必行。本文擬對憲法司法若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。

一、憲法司法化內(nèi)涵及其發(fā)展

首先，憲法司化這一話語在純理論意義上具有兩個維度②：一是當(dāng)沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，司法機關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據(jù)？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個命題建立在公民基本權(quán)利之充分保障的憲政理論之上，即認為憲法是公民權(quán)利的保障書，如果憲法權(quán)利沒有得到具體法律落實，司法機關(guān)又不適用，憲法條文作為判決依據(jù)，無疑權(quán)利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。

論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關(guān)國家行為的內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進行梳理，有助于加強對我國國家行為理論的研究。

論文關(guān)鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查

國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內(nèi)涵也呈現(xiàn)出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politiclaquestions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統(tǒng)治行為”。在德國，表達類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權(quán)行為)。臺灣學(xué)者一般將其稱為統(tǒng)治行為。

在我國，國家行為一詞最早出現(xiàn)在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應(yīng)的法律制度，所以，有關(guān)“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎(chǔ)上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學(xué)者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實踐中也曾出現(xiàn)將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設(shè)施保護的行為等當(dāng)作國家行為來規(guī)避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時的混亂，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細的規(guī)定。但是這一規(guī)定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學(xué)界對于國家行為的界定、內(nèi)容等方面存在較大差異。

筆者認為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質(zhì)缺乏必要的認識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關(guān)理論，并結(jié)合我國實際對上述問題加以梳理，以期引起學(xué)者們對此問題的關(guān)注。

一、國家行為的源起