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私法中常常涉及風(fēng)土人情、公序良俗而重視對社會學(xué)解釋方法的適用，漸漸地社會學(xué)解釋被運(yùn)用于行政法和憲法解釋中，但學(xué)者們對于社會學(xué)解釋方法能否在刑法中適用的問題卻存在不同的意見。筆者認(rèn)為在罪刑法定原則下可以運(yùn)用社會學(xué)解釋方法對刑法法條的適用進(jìn)行解釋，并且在社會效果和法律效果相統(tǒng)一的司法政策的提出后，實踐中以此作為判決依據(jù)的案例是存在的。

一、社會學(xué)解釋

孔德創(chuàng)立了社會學(xué)和實證主義此后徹底改變了法學(xué)領(lǐng)域的研究方法，前者的運(yùn)用就形成了法社會學(xué)，法社會學(xué)主張法是一種社會現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)法對社會生活的作用和效果以及各種因素對法的影響，并認(rèn)為法學(xué)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)社會利益和法的社會化。法社會學(xué)集自然法學(xué)和實證法學(xué)的優(yōu)勢于一身，既有自然法學(xué)價值觀，又借鑒了實用主義的基本方法，這使得法社會學(xué)立足于社會實際從而完善法律規(guī)范，將應(yīng)然研究和實然研究將結(jié)合。法社會學(xué)的發(fā)展極大地擴(kuò)展了法學(xué)研究的領(lǐng)域，法學(xué)研究從靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了法學(xué)與社會現(xiàn)實的結(jié)合，推動了法律解釋學(xué)發(fā)展。法社會學(xué)的方法運(yùn)用到法律解釋中就形成了社會學(xué)解釋的方法，學(xué)者們對于社會學(xué)解釋的表述雖有差異，但都認(rèn)為社會學(xué)解釋是在文義解釋出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋時，運(yùn)用社會效果的預(yù)測和考量對法律進(jìn)行解釋的方法。

二、罪刑法定原則下社會學(xué)解釋的爭議和辯解

（一）罪刑法定原則下進(jìn)行社會學(xué)解釋的爭議

刑法的罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，“明文”在該原則中占據(jù)了重要的位置，“明文”指明確的文字記載。法官在刑法的適用過程中，對于有可適用的法律規(guī)定的直接適用，對于沒有可適用的情況依據(jù)罪刑法定原則不認(rèn)為是犯罪，不可進(jìn)行處罰。學(xué)者們對于社會學(xué)解釋能否運(yùn)用于刑法解釋中這一問題的觀點總結(jié)后主要分為三類：一是在刑法領(lǐng)域中罪刑法定原則的確立要求法官的解釋應(yīng)該謹(jǐn)慎，因而在刑法領(lǐng)域中不應(yīng)或不適用社會學(xué)解釋。二是刑法中規(guī)定了罪刑法定原則，在刑事審判的定罪階段認(rèn)定案件性質(zhì)時應(yīng)該嚴(yán)格按照法律的規(guī)定不可運(yùn)用社會學(xué)解釋，但社會學(xué)解釋可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)對量刑環(huán)節(jié)時發(fā)揮作用，依據(jù)社會效果來修正量刑是在罪刑法定原則范圍內(nèi)是許可的。三是刑法中雖然規(guī)定了罪刑法定原則，但刑法領(lǐng)域中不論在定罪還是量刑環(huán)節(jié)都存在需要社會學(xué)解釋的情況，這是必要也是不可避免的，只是在適用中需要更強(qiáng)的論證。筆者贊成上述第三種觀點，并試圖通過對罪刑法定原則和社會學(xué)解釋進(jìn)行分析，來厘清兩者的關(guān)系。

（二）罪刑法定原則下進(jìn)行社會學(xué)解釋的分析

我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t的具體內(nèi)容有：排斥習(xí)慣法、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止絕對的不定期刑、刑罰法規(guī)的適當(dāng)、明確性原則。部分學(xué)者在否定社會學(xué)解釋在刑法中運(yùn)用時提出：首先認(rèn)為社會學(xué)解釋是在法律沒有相關(guān)規(guī)定時從法律之外尋求解釋，與類推解釋有異曲同工之處，刑法適用時禁止類推解釋從而否定社會學(xué)解釋在刑法中的適用。其次社會學(xué)解釋主要是從社會整體效果來考慮個案，在裁判過程中過多考慮社會利益可能會影響個案正義的實現(xiàn)，這有悖于罪刑法定原則中的罪責(zé)刑相適應(yīng)要求。最后，刑法要求刑法條文必須明確規(guī)定，故不會出現(xiàn)需要社會學(xué)解釋的情況，倫理解釋就可以解決刑法中需要進(jìn)一步解釋的問題。

（三）對罪刑法定原則下的社會學(xué)解釋爭議的辯解

1.社會學(xué)解釋與類推解釋

社會學(xué)解釋是從妥當(dāng)性出發(fā)，在預(yù)測和考量法律規(guī)范使用后產(chǎn)生的社會效果來解釋法律，從而使法律文本和社會保持一致性。社會學(xué)解釋是一種狹義的、獨立的解釋方法，有其不可替代的價值所在，它的解釋結(jié)果仍然在可能文義范圍之內(nèi)。類推解釋是法律存在漏洞時的填補(bǔ)方法，是指在法律對某一特定案件缺乏規(guī)定，法官比照援引與該案件相似的法律規(guī)范的情形。類推解釋已經(jīng)超出了法律文義的可能范圍，不是一種狹義的法律解釋方法?？梢娚鐣W(xué)解釋與類推解釋有著本質(zhì)的區(qū)別，其在刑法領(lǐng)域的適用并沒有違反罪刑法定原則中禁止類推解釋的規(guī)定。

2.社會學(xué)解釋與罪責(zé)刑相適應(yīng)

社會學(xué)解釋側(cè)重從社會整體效果來考察個案，故有學(xué)者提出社會學(xué)解釋在刑法中的運(yùn)用會犧牲個案的正義，筆者同意這個觀點但認(rèn)為這并非必然，而是可以避免的。在刑法領(lǐng)域適用社會學(xué)解釋反而會使司法判決更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)，社會的發(fā)展加上刑法條文的滯后性往往是導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)的一個原因，在司法判決中往往運(yùn)用演繹推理，這種邏輯推理有其自身的缺陷，大前提即法律規(guī)范往往是歸納推理得出的，而社會的發(fā)展又是不可以測的。就社會現(xiàn)實而言，我們可以舉兩個例子加以說明。比如，社會發(fā)展中出現(xiàn)的新形式的犯罪在刑法規(guī)范中未能體現(xiàn)，對這些犯罪行為加以定罪處罰更有利于實現(xiàn)社會利益，也不會有縱容犯罪的情況出現(xiàn)。再如，個案依據(jù)法律條文的規(guī)定應(yīng)處以重刑，但出于案件自身的特殊性和社會效果的考量，法官做出一個相對較輕的處罰不但沒有違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，反而有利于促進(jìn)社會整體利益。這兩個例子從不同角度來論證了社會學(xué)解釋在刑法領(lǐng)域的適用非但沒有違反罪刑法定原則中的罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，反而與這一要求是相一致的。

3.不確定概念的社會學(xué)解釋與明確性原則

刑法中存在一些不確定的概念，如《刑法》第114條中的“其他危險方法”以及在其他條文中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”，等，這些概念外延的開放導(dǎo)致內(nèi)涵不確定。文字本身的模糊多義讓詞語呈現(xiàn)出開放結(jié)構(gòu)使復(fù)數(shù)解釋成為可能，加上刑法要求法律條文滿足穩(wěn)定性和可預(yù)測性要求的同時又要具有靈活性，我們可以說刑法中不確定概念的存在是不可避免的。當(dāng)這種不確定概念存在時法官不能機(jī)械理解法律，而應(yīng)該運(yùn)用法律解釋方法來適用法律懲罰犯罪，不放縱犯罪行為。所謂“明確性”，我們不能絕對化理解，刑罰為適應(yīng)社會生活而采取必要的立法技術(shù)來設(shè)定概括性的概念有利于強(qiáng)化刑法的超時性，這不應(yīng)認(rèn)為是違反罪刑法定的。社會學(xué)解釋側(cè)重于運(yùn)用法律以外的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、道德、風(fēng)俗習(xí)慣等因素來解釋法律，而刑法本身就與這些法律外的因素密切相關(guān)。社會學(xué)解釋運(yùn)用與刑法密切相關(guān)的因素來明確不確定概念的內(nèi)涵和外延，這不僅有利于刑法保障人權(quán)的實現(xiàn)，也利于實現(xiàn)刑法懲罰犯罪的社會功能。

三、刑法社會學(xué)解釋的適用

上面的分析論證了社會學(xué)解釋與刑法的罪刑法定原則并不矛盾，社會學(xué)解釋在刑法中的運(yùn)用有利于實現(xiàn)刑法的社會功能。但我們不能忽略了社會學(xué)解釋本身的局限性，在刑法的罪刑法定原則下使用社會學(xué)解釋應(yīng)該更嚴(yán)格地進(jìn)行。筆者認(rèn)為社會學(xué)解釋在刑法領(lǐng)域的適用少但存在適用情況，并且相比在私法領(lǐng)域，刑法領(lǐng)域的社會學(xué)解釋需要更明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。

（一）刑法社會學(xué)解釋的適用規(guī)則

上文提到刑法規(guī)范中不確定概念的存在是不可避免的，按照社會學(xué)解釋在私法領(lǐng)域的適用規(guī)則來講，對不確定概念必須先進(jìn)行文義解釋，在刑法文本的特定含義可以做出兩種以上解釋或時才在適用社會學(xué)解釋。刑法社會學(xué)解釋一般適用于在論理解釋后可能會產(chǎn)生復(fù)數(shù)解釋可能性的不確定概念，這里首先需要聲明并非所有的不確定概念都需要解釋，只有在不確定概念的多義性并沒有形成約定俗成的意義時才需要對刑法條文進(jìn)行法律解釋，進(jìn)一步講只有在社會快速發(fā)展導(dǎo)致不確定概念的內(nèi)涵無法確定且該不確定概念外延開放或按照論理解釋獲得的結(jié)果與社會整體價值觀念出現(xiàn)嚴(yán)重的不符合時才能進(jìn)行社會學(xué)解釋。并且在考慮法外因素時應(yīng)更注重實證性的資料的收集和分析，而不能只依賴法官內(nèi)心對價值的判斷。特別注意將主流民意作為刑法社會學(xué)解釋的社會效果考量因素時，不能將主流民意作為唯一和必然正確的考量，更不能將網(wǎng)民民意與主流民意等同起來，當(dāng)主流民意超出法律規(guī)范的射程時則應(yīng)以后者為主，這是法律穩(wěn)定性的要求。

（二）用罪刑法定原則限制刑法社會學(xué)解釋

在刑法領(lǐng)域適用社會學(xué)解釋將擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，提高了自由裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險，刑法的罪刑法定原的規(guī)定在一定程度上也對刑法社會學(xué)解釋做出了一個限制。法官在進(jìn)行社會學(xué)解釋時不僅要按照社會學(xué)解釋本身的適用規(guī)則進(jìn)行，還需要明確罪刑法定原則對社會學(xué)解釋提出的更高要求，在這兩者基礎(chǔ)上做出裁判。社會學(xué)解釋在用罪刑法定原則來限制刑法社會學(xué)解釋，就是要求社會學(xué)解釋在法律涵攝的范圍內(nèi)對法律規(guī)范進(jìn)行解釋，解釋的結(jié)論依據(jù)國民的語言習(xí)慣可以預(yù)料到，這是一種共識意義上的“客觀”標(biāo)準(zhǔn)。社會學(xué)解釋在考慮法外因素時在罪刑法定原則下進(jìn)行刑法社會學(xué)解釋，一方面要求社會學(xué)解釋的結(jié)論必須是刑法條文可以涵蓋的，這限制法官在刑事司法領(lǐng)域的自由裁量權(quán)，另一方面要求社會學(xué)解釋的結(jié)果要符合一般國民的語言習(xí)慣，這有助于保持刑法的可預(yù)測性。

（三）更充分地說理論證，防止法官借助社會學(xué)解釋濫用自由裁量權(quán)

法官對于刑法規(guī)范進(jìn)行社會學(xué)解釋時并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)具體的案件，依照主流價值取向進(jìn)行必要的解釋，以求得個案的公平與正義。這要求社會學(xué)解釋要從私法領(lǐng)域的隱形適用向刑法領(lǐng)域的顯性適用轉(zhuǎn)變，法官在刑法適用過程中使用社會學(xué)解釋時要將思考過程以文字形式在判決書中加以說明。在對每件涉及社會學(xué)解釋的案件進(jìn)行處理時，都要明確說明盡可能詳盡的理由。如認(rèn)為行為人的行為“情節(jié)顯著輕微”，不構(gòu)成犯罪，法官必須結(jié)合其行為的社會危害性等多種因素盡說明理由的義務(wù)。這一方面有利于行為人認(rèn)識法律規(guī)范的導(dǎo)向，又一方面避免了司法官有暗箱操作的可能。我們要求更加坦誠，將法官進(jìn)行社會學(xué)解釋的過程公之于眾，以更好地評價法官的判決。

（四）運(yùn)用利益衡量方法對刑法社會學(xué)解釋結(jié)果進(jìn)行檢驗

利益衡量在刑法社會學(xué)解釋中扮演權(quán)衡者的角色，我們必須承認(rèn)不同個案涉及的利益衡量通常都是不同的，在對社會學(xué)解釋的結(jié)果進(jìn)行選擇時要依據(jù)個案的具體情況，在涉及意識形態(tài)時我們要維護(hù)主流意識形態(tài)，在涉及權(quán)利沖突時要按照權(quán)利的重要程度來進(jìn)行判斷，涉及司法政策導(dǎo)向時要根據(jù)當(dāng)時的社會需要等做出判斷，這對法官提出了更高的要求。刑法社會學(xué)解釋依據(jù)預(yù)測結(jié)果進(jìn)行選擇時要重視個案公正和社會利益的衡量，刑法具有自己的特殊性，刑法伴隨的往往是刑罰，一方面刑法社會學(xué)解釋要關(guān)注社會整體效果和社會利益，另一方面更要考慮到個案的特殊性，保證在兩者的基礎(chǔ)上形成一種合理的解釋結(jié)果。

作者：張珍 單位：華東政法大學(xué)