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摘要：《證券法》將證監(jiān)會的職能明確為“依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行”。由此，證監(jiān)會背負著監(jiān)管與發(fā)展證券市場的重任。在監(jiān)管中求發(fā)展，寫作職稱論文通過發(fā)展促進監(jiān)管是證監(jiān)會履行職能的最高境界，但如何平衡二者的關系，并使之相互促進仍然任重道遠。

關鍵詞：證監(jiān)會；證券市場；證券監(jiān)管；發(fā)展

監(jiān)管與發(fā)展是證券市場永恒的主題，二者的辯證關系濃縮了中國證券市場二十多年的歷史，延續(xù)至今卻仍然混沌。作為證券市場的監(jiān)管機關——中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)一方面強調監(jiān)管，一方面又要維系持續(xù)發(fā)展，避免陷人管制的誤區(qū)。但這三者之間的微妙關系在政策、經(jīng)濟等因素的影響下常常很難界定清晰，于是有了監(jiān)管、管制與發(fā)展同時集證監(jiān)會于一身的激烈碰撞，但這卻是作為中國經(jīng)濟晴雨表的證券市場健康發(fā)展的基礎之一。

一、管制與監(jiān)管的權力分界

“管制”與“監(jiān)管”僅有一字之差，但正是這一字的差別使二者呈現(xiàn)出不同的法律價值：“制”具有控制、限制的含義，“監(jiān)”即監(jiān)督。因而，管制比監(jiān)管有更強的干預色彩，管制代表著直接的管理和制約，而監(jiān)管則更多的是一種外在的、根據(jù)規(guī)則進行監(jiān)督和約束的活動。從證券市場管理的角度來看，政府管制就是政府行政機構依據(jù)法律授權，通過制定規(guī)章、設定許可、監(jiān)督檢查、行政處罰和行政裁決等行政處理行為，對構成特定社會的個人和構成特定經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動進行限制和控制的行為。典型的為證券市場的準人限制及證券活動限制。政府監(jiān)管是證券監(jiān)管部門依法對證券市場以及證券市場參與者的行為進行的監(jiān)督和管理，側重于行為規(guī)范、指導和監(jiān)督。這是監(jiān)管與管制的主要區(qū)別，由此，證券監(jiān)管為自律監(jiān)管留下了發(fā)展的空間，而管制內含的控制和限制因素使其成為尋租的對象，收租者不愿輕易放棄這種生息資本，尋租者為了維持管制的壟斷利益而不斷挾持監(jiān)管者，“發(fā)展”有時也成為其砝碼。因此管制還有一個嚴重的弊病，就是它具有自我膨脹的趨勢，越管制，管制就越多，最后完全扼殺了市場經(jīng)濟的活力。

管制思維幾乎貫穿中國證券市場發(fā)展的全部歷史，從包裝上市到買殼上市，從國有資產(chǎn)保值增值到政府主導的重組，從為國企改制服務到保持國有控股的指示，政府管制的痕跡清晰可見。這樣，證券市場資源的稀缺窒息了優(yōu)勝劣汰的競爭機制，行政權力主導的行為以及政策因素不斷引導證券市場的走向，甚至超越了立法的影響力。縱觀國外證券監(jiān)管的運作機制，證監(jiān)會的權力邊界應當界定為監(jiān)管這種市場化的資本市場運作保障機制，表現(xiàn)為市場準入限制的減少，凡是市場、中介組織和自律監(jiān)管能夠解決的，應當從證監(jiān)會的職能中剝離出來，即使解決不了，如果能通過管制以外的其他手段解決，也要盡量避免行政干預的嫌疑，即將管制作為最后一道警戒線。新《證券法》關于證券上市審核權交予交易所，并由證監(jiān)會監(jiān)督檢查的規(guī)定即體現(xiàn)了監(jiān)管而非管制的理念，今后應當強化監(jiān)管公開，以防止封閉監(jiān)管下的尋租和其他商業(yè)腐敗行為。

二、監(jiān)管與發(fā)展的職能配置

新興加轉軌韻特點使監(jiān)管面臨與證券市場發(fā)展的沖撞加上發(fā)展與監(jiān)管由證監(jiān)會一肩挑的模式，以監(jiān)管促發(fā)展、在監(jiān)管中實現(xiàn)發(fā)展的目標可能僅僅停留在理論上，而監(jiān)管延緩發(fā)展或發(fā)展破壞監(jiān)管的危險也促使證監(jiān)會不斷扮演股價調節(jié)者的角色。于是，政策市成為中國證券市場的代名詞，政府信用成為支撐投資者信心的保證。市場參與者對此習以為常，甚至慣性依賴，而監(jiān)管者每一次的救市都意味著其又一次因所謂的發(fā)展而跨越了監(jiān)管的邊界。

發(fā)展是質和量的統(tǒng)一體，發(fā)展的“量”是一種持續(xù)向前的表征，表現(xiàn)為數(shù)量的增加、規(guī)模的擴大等，而“質”的發(fā)展則是一種深層次的、健康和有序的變化，包括理念的進步、行為的規(guī)范、素質的提高，等等。證券市場的發(fā)展應當是質的提升基礎上的量的發(fā)展，其在創(chuàng)造平等、安全和公平的證券市場投資環(huán)境的同時，更為證券市場的未來發(fā)展奠定了堅實的基礎，即證券市場的可持續(xù)發(fā)展。而我國證券市場中挾持監(jiān)管的“發(fā)展”通常不過是簡單的量的變化，而且是沒有“質”支撐的量的變化，因而并非真正的發(fā)展。以這種發(fā)展觀為基礎，監(jiān)管與發(fā)展的辯證關系則更多地表現(xiàn)為矛盾對立基礎上的統(tǒng)一：以犧牲監(jiān)管為代價換取的“發(fā)展”是虛偽的，監(jiān)管是發(fā)展的前提、保障，發(fā)展是監(jiān)管的最終目標。

監(jiān)管與發(fā)展實質上的統(tǒng)一并不意味著適用上的統(tǒng)一，中國證券市場出現(xiàn)的監(jiān)管窒息發(fā)展、發(fā)展侵蝕監(jiān)管的怪異景象除了對可持續(xù)發(fā)展的短視和誤解之外，還隱藏著中國證券監(jiān)管機關——證監(jiān)會的角色沖突和中國社會強大的利益集團的影響力。

1．證監(jiān)會的雙重角色

1998年國務院的《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規(guī)定》以及新《證券法》明確證監(jiān)會作為中國證券市場統(tǒng)一監(jiān)管機關的地位，但證券法律法規(guī)中“國務院批準”、“國務院規(guī)定”等字眼使得國務院成為證券市場的主辦者，作為國務院直屬事業(yè)單位，證監(jiān)會承領證券市場發(fā)展的職責毋庸置疑。由此，監(jiān)管與發(fā)展的職能實現(xiàn)了主體的統(tǒng)一。盡管這并不意味著角色的沖突，但實踐卻一次又一次驗證了職能混淆，甚至相互抵消的必然性。從1994年3月12日中國證券市場第一次大規(guī)模的救市行動開始，“政策市”就一直形影相隨：面對股票價格的波動，證監(jiān)會毫不吝惜手中的監(jiān)管資源。監(jiān)管權威一次又一次地遭踐踏，監(jiān)管信用一次又一次地被破壞，公平和公正的投資環(huán)境一次又一次地淪喪?！爸袊墒姓叱Ｔ谝?guī)范與發(fā)展之間徘徊，形成‘活——亂’循環(huán)和某種‘政治周期”’。

于是，監(jiān)管不斷地讓位于所謂的“發(fā)展”，以證券市場不能推倒重來為旗號的“發(fā)展”在削弱監(jiān)管效率的同時，也在蠶食中國證券市場的平等競爭環(huán)境。

然而，與中國其他市場一樣，資本市場總體上呈現(xiàn)出“一放就亂，一收就死”的現(xiàn)象，盡管監(jiān)管放松，但并沒有完全達到發(fā)展市場的目的。因為監(jiān)管對這種表象上的“發(fā)展”通常是無法抵御的，一旦監(jiān)管者承擔了發(fā)展的職能，除非能夠抵御公眾因量的滑坡而導致的指責，否則不可能行使真正的發(fā)展職能。因此，證監(jiān)會放棄發(fā)展證券市場的職能(即“運動員”的身份)，而專注于監(jiān)管(即“裁判員”的身份)，才是實現(xiàn)有效監(jiān)管的必然選擇。

2．證券市場強勢集團的脅迫

資本市場是權力最集中的市場，作為參與者的各利益階層形成強勢集團，并在其利益受到威脅的時候動用權力威脅監(jiān)管者。2002年11月23日《證券日報》的評論員文章“維護資本市場關乎國家利益”中提出“呵護市場，就要旗幟鮮明地批判所謂推倒重來之說”。于是，不可能“推倒重來”成為監(jiān)管底線，也因此成為利益集團要挾監(jiān)管者的最有力的籌碼，監(jiān)管者的救市政策因而被挾持。由于所有這些政策都寄身于當代中國股市兩個最不容挑戰(zhàn)的主題(一日發(fā)展，一日監(jiān)管)之中，其合法性可想而知。而這兩個主題的不容挑戰(zhàn)在于，發(fā)展統(tǒng)一于證監(jiān)會的監(jiān)管之中，甚至左右著監(jiān)管，而發(fā)展又被利益集團所控制。

在監(jiān)管權受到強勢集團威脅而變質的情況下，監(jiān)管的獨立性不可能實現(xiàn)，惟一的選擇就是剝離影響其獨立的因素。因此，發(fā)展職能應當從證監(jiān)會剝離出來，而交由專門的政府部門承擔。①盡管由其他部門承擔發(fā)展職能仍然存在著與證監(jiān)會監(jiān)管的“協(xié)調”問題，但證監(jiān)會本身的監(jiān)管信用維護使其不可能輕易妥協(xié)，這就有利于保持監(jiān)管和發(fā)展在長遠目標上的統(tǒng)一。

三、證監(jiān)會監(jiān)管權的行使

發(fā)展建立在監(jiān)管之上，強化監(jiān)管是證券市場監(jiān)管的基本理念。政府尤其是證券監(jiān)管機構在市場上承擔了過多的責任和壓力，以至于其“監(jiān)督管理”的定位反而模糊了，而市場累積的風險只會越來越大，害怕做出“逆違民意”的監(jiān)管決策，卻失去了擠壓市場泡沫的機會，導致監(jiān)管環(huán)境進一步惡化。因此，必須改變秘密監(jiān)管、監(jiān)管偏見、政策性監(jiān)管等弊端，為獨立監(jiān)管、公平監(jiān)管、效率監(jiān)管創(chuàng)造條件，實現(xiàn)監(jiān)管信用，進而提升證券市場信用。

1．監(jiān)管權的獨立性保證

監(jiān)管機關的獨立性是監(jiān)管權獨立性的根本保證，但證監(jiān)會作為國務院所屬正部級事業(yè)單位的地位，使其不可避免地承受國務院的部分職能，體現(xiàn)在監(jiān)管政策上為監(jiān)管對發(fā)展及其他政府目標的妥協(xié)。證監(jiān)會2005年1月19日《關于督促做好證券公司2004年度會計審計工作的通知》中要求證券公司自查摸底、公開披露以及報送的規(guī)定已經(jīng)在某種程度上昭示著監(jiān)管的妥協(xié)。

因此，僅僅剝離發(fā)展職能還不足以確保證監(jiān)會的獨立性，只要行政隸屬關系不變，國務院承擔的職能將不可避免地影響監(jiān)管權的行使。美國證券交易委員會(SEC)作為獨立的、超黨派的、準司法的管理機關，不斷通過其獨立監(jiān)管和效率監(jiān)管證明著監(jiān)管機關獨立的價值。而這正是中國證監(jiān)會發(fā)展的方向，即從行政管理體制上進行改革，將證監(jiān)會由隸屬于行政機關的事業(yè)單位改造成直接隸屬于權力機關的獨立的監(jiān)管主體。

2．監(jiān)管權的公平性保證

公平是法律的最高價值，也是證券監(jiān)管的必然要求。但我國證券市場大量活躍的是國有企業(yè)改制而來的上市公司，或者國有控股背景、政府支持的券商，國家利益，或者能駕馭行政權力的利益成為主導性利益。對國有資產(chǎn)保值增值的誤解，以及上市公司擺脫不了的社會包袱、地方政府的行政干預等，共同造就了對國有股權的悉心呵護，證券監(jiān)管因此出現(xiàn)了偏差。無論是券商的托管、還是上市公司的重組，我們看到的往往都是行政意志的指揮。ST水仙作為第一家退市公司，被輿論認為“實在是冤”，而關于其退市的說法之一是缺少“父愛”，說法之二是水仙退市牽扯面小，沒有盤根錯節(jié)的互保問題。作為國有股權代表的“政府”與同為股東的“民”爭利本無可厚非，國有資產(chǎn)的保值增值也應通過股權收益來體現(xiàn)，即股權平等和股東平等，但如果借助行政權力的干預或影響，則違反了市場規(guī)則。因此，要保持監(jiān)管者的獨立，被管制者必須是同質化的。所有企業(yè)必須采用一種“私法”管制——就是用《公司法》去管制。這不僅需要立法者樹立平等立法的觀念，也需要監(jiān)管者公平監(jiān)管來保證，證監(jiān)會應當抓住股權分置改革后股權同質性的機遇，推進監(jiān)管權的公平行使。

3．自律監(jiān)管的補充保證

政府監(jiān)管、自律監(jiān)管以及證券市場參與者自我監(jiān)管組成證券市場監(jiān)管的完整體系，后二者在政府監(jiān)管無法或不能觸及的領域發(fā)揮補充作用。新《證券法》明確了證券業(yè)協(xié)會和證券交易所自律監(jiān)管的地位，自律監(jiān)管具有內行監(jiān)管的優(yōu)勢，監(jiān)管規(guī)則因證券商的參與而易于獲得認同，對違法、違規(guī)行為監(jiān)管及時，并可通過道德規(guī)范和誠信觀念的培育彌補法律監(jiān)管的不足等相對優(yōu)勢。

因此，政府監(jiān)管的不足以及監(jiān)管實踐的需要最終將自律組織推到證券市場監(jiān)管的前臺，但證券市場監(jiān)管長期的一條腿走路現(xiàn)象使得自律監(jiān)管不斷面臨挑戰(zhàn)。

(1)證券交易所的自律監(jiān)管。證券交易所具

有天然的監(jiān)管優(yōu)勢，發(fā)揮其一線監(jiān)管職能是各國證券監(jiān)管的共識，證交所是上市公司前線的、日常事務的監(jiān)督機構；而證券主管機構是上市公司的最終的、特別重大事項的監(jiān)督機構。新《證券法》第五章明確了證券交易所的自律監(jiān)管地位和監(jiān)管職責，并賦予其采取技術性停牌措施、決定臨時停市、對出現(xiàn)重大異常交易情況的證券賬戶限制交易等權力，但交易所組織結構以及權力行使等方面對證監(jiān)會的依附性仍較為明顯，如交易所總經(jīng)理由證監(jiān)會任免，上市規(guī)則、交易規(guī)則和會員管理規(guī)則等需證監(jiān)會批準。因此，證券交易所真正有效地行使自律監(jiān)管權力還有很長的路要走：首先，改革證券交易所的組織結構，保證其作為自律監(jiān)管者的獨立性，尤其要保證交易所人事任免權的獨立性以及自律監(jiān)管規(guī)則的制定權。如此才能擺脫交易所“不是純粹意義上的自律組織，而是兼而有之的組織”的非獨立性，實現(xiàn)交易所監(jiān)管的及時性、效率性和專業(yè)性。其次，充實交易所的監(jiān)管權力，并提供有效的保障機制。在現(xiàn)有的技術性停牌、臨時停市、紀律處分和撤銷證券交易資格等執(zhí)行權之外，賦予其對一般證券違法行為的處罰權。但如果未來采取公司制，就必須加強證監(jiān)會對交易所的監(jiān)管，以保證證券市場一線監(jiān)管權力的合法行使。

(2)證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管。承擔場外交易

監(jiān)管職能的證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管地位在法律上是明確的，其與監(jiān)管場內交易的證券交易所形成完整的自律監(jiān)管體系，如美國著名的NASDAQ市場就隸屬于全美證券商協(xié)會，但其實際上卻演變?yōu)閷ψC券商進行職業(yè)道德教育和職業(yè)技能培訓的機構。因此，應當強化證券業(yè)協(xié)會的監(jiān)管權力和權威，增強其工作方式的透明度，發(fā)揮其對從業(yè)人員的資格認定、職業(yè)道德建設和專業(yè)技能培訓，以及場外證券交易活動和交易者的監(jiān)管、證券糾紛的調解等方面的潛能，并對違反場外證券交易規(guī)則的參與者采取相應的處罰措施，包括取消其會員資格等，從而名副其實地肩負起自律監(jiān)管的職責。

4．監(jiān)管權的監(jiān)督保證

監(jiān)管權力相當于證券市場的執(zhí)法權力，尤其隨著證監(jiān)會間接性準司法權②的確立，證監(jiān)會監(jiān)管權對證券市場的影響與日俱增。王小石事件再次驗證了對證監(jiān)會監(jiān)管權力的監(jiān)督是關系證券市場發(fā)展的重中之重。

(1)內部監(jiān)督。證監(jiān)會集準立法權、準司法權以及執(zhí)行權等于一身，監(jiān)管權本身甚至具有不可置疑的味道，而其對證券市場的廣泛影響，使內部預先監(jiān)督更為重要。在現(xiàn)有的機構設置中，稽查一局負責稽查證券事務的征詢及回復；法律部負責草擬和審核相關規(guī)章；監(jiān)察室檢查證券法律法規(guī)遵守和執(zhí)行情況，受理控告、檢舉，調查處理證券監(jiān)管系統(tǒng)機構、人員違反行政紀律的行為。由上可知，監(jiān)察室承擔了大部分內部監(jiān)督職能，但側重于事后調查和處理，預防性的監(jiān)督權力不夠，而且監(jiān)察室的獨立性尚未得到充分保障。因此，應當以監(jiān)察室的改造為契機，確立獨立的監(jiān)督地位，擴大監(jiān)督權限，從而為證監(jiān)會監(jiān)管權力的行使樹立起一道嚴密的隔離墻。

(2)司法審查。《證券法》第235條規(guī)定，當事人對證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門處罰決定不服的，可以依法申請復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。該規(guī)定將證監(jiān)會的監(jiān)管權置于司法審查之下，但海南凱利公司訴中國證監(jiān)會案的判決使我們看到了實踐中司法權對監(jiān)管權制約的尷尬和困難。國外證券監(jiān)管體制中司法權介入證券監(jiān)管，以平衡和制約監(jiān)管權力的方式包括：一是如果證監(jiān)會的某種法規(guī)或決定與憲法和相關法律相沖突，任何機構和個人都可直接向專門的憲法法院或者類似的司法部門起訴，由其裁決。或者在這種法規(guī)影響到具體事項時，當事人可訴求于上述部門，通過法院的裁決來駁回與法律有悖的法規(guī)。二是當證監(jiān)會對任何證券違規(guī)或違法的行政處罰越過一定數(shù)目時，必須經(jīng)過正常的訴訟程序通過法院裁決。但違憲審查制度在我國尚未建立，質疑證監(jiān)會監(jiān)管權的訴訟機制尚欠完善，這就為監(jiān)管權的濫用創(chuàng)造了機會，因此，應當從訴訟主體、訴訟事由、訴訟方式、審查標準以及判決執(zhí)行等方面予以完善。但是，司法權介入僅是間接性、事后性和補充性的，不得超越證監(jiān)會而直接介入證券市場監(jiān)管，惟有如此才能使證券市場監(jiān)管步入法治化的軌道。

證券市場監(jiān)管是一項系統(tǒng)性工程，證券監(jiān)管體制的發(fā)展趨勢驗證了政府監(jiān)管與自律監(jiān)管相互補充的監(jiān)管體制的有效性，顯現(xiàn)出司法審查在確保監(jiān)管權合法行使方面的功效?！白C券監(jiān)管特別是政府監(jiān)管不應以損害市場競爭和市場規(guī)則為代價，而是以疏導關系、維護穩(wěn)定、提高效率為其監(jiān)管宗旨?！钡l(fā)展與監(jiān)管的沖突因中國證券市場的歷史痼疾和現(xiàn)實狀況而必須分離，尤其證監(jiān)會必須改變隸屬行政機關的性質才能確保這種分離的徹底性。只有保證政府監(jiān)管與自律監(jiān)管、內部監(jiān)督與司法審查相結合，監(jiān)管與發(fā)展職能相分離的監(jiān)管體系才能為中國證券市場健康發(fā)展保駕護航。

注釋：

①中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會就是基于貨幣政策與銀行監(jiān)管的沖突而誕生的，中國人民銀行負責貨幣政策的調整，而銀監(jiān)會承擔監(jiān)管職能。銀行業(yè)監(jiān)管職能的分離對于中國證券業(yè)的監(jiān)管和發(fā)展有重要的借鑒意義．

②新《證券法》第180務賦予證監(jiān)會及其主要負責人批準后凍結或查封涉案財產(chǎn)和重要證據(jù)的權力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于證券監(jiān)督管理機構申請人民法院凍結資金賬戶、證券賬戶的若干規(guī)定》確定，證監(jiān)會應當向人民法院申請凍結資金賬戶和證券賬戶。2006年1月1日生效的《中國證券監(jiān)督管理委員會凍結、查封實施辦法》明確了證監(jiān)會實施凍結、查封的適用范圍及程序．

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