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一、行政法基本原則的內(nèi)容

行政法的基本原則很早就有學(xué)者進(jìn)行闡述，但以前研究所得的結(jié)論并不一致，但基本包括以下幾條原則:尊重和保護(hù)人權(quán)、合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、權(quán)責(zé)一致、懲罰與違法行為程度一致(比例原則)、高效便民、處罰與教育相結(jié)合、合理提醒、公正公開公平、誠實(shí)守信(信賴?yán)姹Ｗo(hù))等原則。2004年頒布的國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》首次較為明確詳盡地提出了行政活動(dòng)的基本原則，這也是行政主體職權(quán)行使應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，其中包括合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信和權(quán)責(zé)統(tǒng)一六項(xiàng)。該綱要很好的全面總結(jié)了學(xué)者對(duì)行政法原則的研究成果，這六項(xiàng)原則已經(jīng)為學(xué)界熟悉，原則的具體含義也已被詳細(xì)的闡發(fā)，我們也對(duì)這些原則并不陌生，筆者在此不再重復(fù)闡述，但對(duì)這些行政活動(dòng)或者說行政主體職權(quán)行使應(yīng)當(dāng)遵循的原則的作用，卻從未有真正給予過足夠的重視。

二、行政法基本原則應(yīng)有的地位

筆者承認(rèn)，將這些行政法律原則運(yùn)用到具體的行政執(zhí)法活動(dòng)中，的確會(huì)有一定的難度，甚至?xí)霈F(xiàn)一些因?yàn)檫\(yùn)用行政法律原則而導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，但現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法活動(dòng)中，我們見的最多的倒是嚴(yán)格按照法律條文的表面意思執(zhí)法，而導(dǎo)致的對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的損害。行政法律原則儼然成為可有可無的擺設(shè)，如果法律原則根本沒有適用的可能，那在行政法律中的加入這些條文，就是多余，也是在浪費(fèi)立法、執(zhí)法和學(xué)法的成本。我們知道早在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》頒布之前的《行政處罰法》中，就有行政法原則的相關(guān)條文，例如該法第一章總則部分就有“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”、“行政處罰遵循公正、公開的原則”、“堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”的規(guī)定。這就是學(xué)界以前總結(jié)的合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合等原則。這些抽象的條文，就其本質(zhì)來說有著比一些學(xué)者認(rèn)為的“可以直接適用”的條文，更為重要的地位，因?yàn)檫@些這些原則貫穿于行政活動(dòng)，即行政法運(yùn)用活動(dòng)的始終。而且正是這抽象的、看似無法直接適用的條文更能表明法的合法性，因?yàn)檫@些原則體現(xiàn)著該法的真正目的，從這個(gè)角度講，《行政處罰法》的第一章第一條“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”是整部法最重要的合法性依據(jù)，該條也應(yīng)成為其他條文的上位法，當(dāng)法律具體條文的適用跟這條原則有悖時(shí)，應(yīng)該參照下位法與上位法相抵觸的原理，直接適用法律原則。這種取舍并不是違法，因?yàn)榉蓹?quán)威的來源不是所謂具體的、可以直接適用的法律條文，而是為人類為維護(hù)自身利益而采取的理性趨同行為所達(dá)成的廣泛共識(shí)，這種共識(shí)的存在形式往往是普遍的道德(當(dāng)然這種普遍也有一定的區(qū)域性、民族性)。因而我們可以得出這樣的一個(gè)結(jié)論:符合當(dāng)?shù)氐赖聵?biāo)準(zhǔn)的法才是合法的，因?yàn)榈赖略贅?biāo)榜同露骨的利益的對(duì)立，都不能擺脫它產(chǎn)自人們利益追求之過程的事實(shí)。合乎道德的法是合法的法，因?yàn)樗瘛缎姓幜P法》“保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的規(guī)定一樣，是維護(hù)人類利益的，而且是更真切體現(xiàn)人類利益的?！案媲小笔且?yàn)檫@種簡(jiǎn)潔的、被一些學(xué)者認(rèn)為是不能直接適用的“抽象”原則，卻明白不過的道出了法的目的、功用，以及人們對(duì)法的所有、唯一期望———保護(hù)自己利益。而人類的理性畢竟有限，不可能對(duì)法律運(yùn)行中可能出現(xiàn)的情形都在立法中有所體現(xiàn)，另外，由于立法者永遠(yuǎn)不具有廣泛性、執(zhí)法者又常將自己事實(shí)上處分和懲罰權(quán)的擁有視為當(dāng)然，都可能使法律條文的制定和具體適用，往往不夠“真切”的體現(xiàn)相對(duì)人的利益。因此，行政法律原則的存在，就成了把種種以符合行政法具體條文形式實(shí)施的行政行為、行政主體職權(quán)行使行為所體現(xiàn)的不法性，扭轉(zhuǎn)到合法范圍內(nèi)的必要條件，只有如此才能“真切”的維護(hù)相對(duì)人利益。

三、合法的“侵害”

一些學(xué)者習(xí)慣把法律中關(guān)于法律原則的規(guī)定稱為同所謂的“可以直接適用”的法律條文相對(duì)的另類條文，在他們看來，法律原則是不能夠直接適用的。這些觀點(diǎn)應(yīng)該是分析法學(xué)、實(shí)證法學(xué)和純粹法學(xué)所推崇的，因?yàn)樵谒麄兊挠^念里，法律就是具體的法律條文，更具體一點(diǎn)就是具體的可以直接適用的法律條文，具體再具體，是他們一貫的主張，并把這種對(duì)法律條文嚴(yán)格適用的執(zhí)法行為視為當(dāng)然的、僅有的合法。他們撇開道德、政治，甚至起碼的正義觀念與法律的關(guān)系，例如分析法學(xué)派代表人物奧斯丁就認(rèn)為法學(xué)僅研究“實(shí)在法或嚴(yán)格地說的法律，而不管這種法律好壞與否”，也就是他們說的“實(shí)際上是這樣的法律”。而“比奧斯丁及其信徒更徹底地運(yùn)用分析法學(xué)的方法”純粹法學(xué)派大師凱爾森則更直接的指出，他的純粹法學(xué)就是“旨在從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)”。

法律可以撇到政治、道德，然而卻不能背離制定該法的目的，因?yàn)殡x開了這些，法就沒有了存在的必要。即便其存在也不是善的、正當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗呀?jīng)淪為行政主體表明其職權(quán)行使行為合法的、甚至僅僅是證明自己存在的工具。法律原則并非不能夠適用的，而他的適用是能夠“更真切”的維護(hù)相對(duì)人利益的，原則的適用的確比其他條文困難，也可能會(huì)出現(xiàn)因抽象而導(dǎo)致行政主體自由裁量權(quán)的濫用，但這并不是行政法律原則不能適用的理由。我們以一個(gè)實(shí)在的例子證明行政法律原則適用的可能與強(qiáng)大意義:按照《婚姻法》第七條規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)旁系血親是禁止結(jié)婚的。直系血親結(jié)婚是嚴(yán)重違反人倫的，法律禁止理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，然而法律為何禁止三代以?nèi)旁系血親的親屬成員結(jié)婚呢?中國(guó)自古就有“姑表親，親上親”的婚姻傳統(tǒng)，并不把表兄妹結(jié)婚作為違反人倫的行為。法律之所以這么規(guī)定是基于近親結(jié)婚所生子女的殘疾、死亡率高的科學(xué)結(jié)論，法律規(guī)定的目的是為了減少畸形兒的出生，整個(gè)法律制定的立論在此。法律禁止表兄妹這種合乎人倫的近婚，的為了減少畸形兒的出生，可如果婚姻雙方?jīng)Q定只婚不育，或者雙方中至少有一方已經(jīng)喪失了生育能力，那法律的這種禁止還有必要嗎?可不管有無必要，法律就是這么規(guī)定的，而且婚姻登記部門就是依據(jù)這個(gè)所謂的可以直接適用的法律條文，以合法的形式對(duì)這類型當(dāng)事人的請(qǐng)求加以否定。即便男女雙方都做了絕育手術(shù)，我們的婚姻登記機(jī)關(guān)也不會(huì)給他們發(fā)放結(jié)婚證。立法者武斷的認(rèn)為結(jié)婚是為了生育或一定會(huì)生育的，并沒有考慮婚姻是以愛情為基礎(chǔ)的，而生育只是婚姻的某種可能，況且生育本身從某種意識(shí)上說只是一種權(quán)力、能力。也更沒有考慮到不生育已經(jīng)成為越來越多人的婚姻觀念。河豚有劇毒，食用者可能中毒，但人們可以用某種技術(shù)上的廚藝使之無毒，可風(fēng)險(xiǎn)仍在。警告人們謹(jǐn)慎食用是為食用者著想，是十分必要地，可這并不能因而就制定法律規(guī)定吃河豚是違法的。筆者認(rèn)為，婚姻自由和生育權(quán)(本文指決定是否生育)在權(quán)利的劃分上應(yīng)屬被稱為“自由權(quán)”，要求排除國(guó)家妨害、國(guó)家相應(yīng)不作為消極權(quán)利。與消極權(quán)利相對(duì)應(yīng)的是積極權(quán)利，即通過國(guó)家積極介入保障公民在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的權(quán)利，是要求國(guó)家積極作為的權(quán)利。來自美國(guó)的學(xué)者桑斯坦對(duì)二者的區(qū)分做了很是貼切的闡述:“消極權(quán)利禁止政府，并把它拒之門外;積極權(quán)利需要并盛情邀請(qǐng)政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風(fēng)行。消極權(quán)利的特點(diǎn)是保護(hù)自由，積極權(quán)利的特點(diǎn)是促進(jìn)平等。前者辟出了一個(gè)私人領(lǐng)域，而后者要再分配稅款。前者是剝奪與阻礙，后者是慈善與奉獻(xiàn)?！?/p>

婚姻自由，不需要國(guó)家的過度介入，但我們的立法者似乎總喜歡“雷厲風(fēng)行”和被“盛情邀請(qǐng)”，而婚姻登記機(jī)關(guān)也只記得法律條文，而棄法律中關(guān)于保護(hù)相對(duì)人“婚姻自由”的法律原則條款于不顧。雖然現(xiàn)在我們的立法技術(shù)、立法者的素質(zhì)，我們所掌握的素材是以往任何時(shí)代都無法比擬的，但正是這種無法比擬的優(yōu)越條件，使我們陷入了對(duì)自身理性的盲目自信和狂熱崇拜，忘記了我們所依存的世界也處在不斷變化之中，也不愿承認(rèn)人類理性的有限性。筆者以《婚姻法》為例說明行政主體可能會(huì)以合法的形式，損害相對(duì)人的利益，其實(shí)，除此之外，若認(rèn)真審視我們的行政法和行政法的適用過程，這樣的合法的“非法”，合法的“侵害”還著實(shí)不少。眼下我們必須承認(rèn)這一事實(shí):妄想靠理性制定的“可以直接適用的法律條文”對(duì)所有現(xiàn)實(shí)問題都做詳盡的規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的。

四、結(jié)語

如何避免相對(duì)人受到法律的“合法”侵害?答案是應(yīng)該在法律中注入法律本應(yīng)有的價(jià)值，在適用行政法律時(shí)，行政主體要真正弄懂法的合法性在來自何處，法的目的是什么。體現(xiàn)在法律技術(shù)層面上就是，要求行政主體在行使職權(quán)時(shí)應(yīng)有適用行政法律原則的意識(shí)。因?yàn)?，“法律原則允許我們把法律思想和道德聯(lián)系起來，它們?cè)试S我們保證我們法律發(fā)展和道德發(fā)展攜手并進(jìn)”。

作者：羅裕珍劉朋龍單位：南昌大學(xué)法學(xué)院黃岡市委黨史辦