前言：本站為你精心整理了刑事訴訟法學(xué)范式范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

關(guān)鍵詞:刑事訴訟法學(xué)/研究方法/問題意識/對策法學(xué)/解釋/實證方法

一、引言

近年來，在眾多法學(xué)研究者的共同努力下，刑事訴訟法學(xué)研究出現(xiàn)了一些新的進展。法學(xué)者們幾乎普遍開始關(guān)注法律規(guī)則和司法實踐中所存在的問題，并試圖做出一些獨到的分析和解釋；很多學(xué)者越來越不滿意于充當(dāng)西方法學(xué)理論的“中國詮釋者”或“中國移植者”的傳統(tǒng)角色，開始嘗試提出自己的觀點，努力做出自己的獨特理論貢獻；法學(xué)研究中的實證分析方法越來越得到中青年學(xué)者的接受，法學(xué)論文中論證的成分也有顯著的增加……這些無疑是一種令人欣喜的學(xué)術(shù)跡象，顯示出刑事訴訟法學(xué)與整個法學(xué)學(xué)科一樣，正在進行艱難的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型。我們有理由相信，法學(xué)研究者對學(xué)術(shù)定位、研究方法甚至整個研究范式所進行的反思，是這門學(xué)科開始走向成熟的標志，這肯定會有助于法學(xué)研究的健康發(fā)展。

但是，在對刑事訴訟法學(xué)的整體發(fā)展作出正面評價的同時，筆者也不得不指出，這一學(xué)科也正在面臨一些新的危機和挑戰(zhàn)。從近年來出版的法學(xué)論著來看，一些學(xué)者仍然有意無意地堅持既有的學(xué)術(shù)理念和研究方法，無論是在觀點論證還是在學(xué)術(shù)表述上都還缺乏創(chuàng)新意識。在刑事訴訟法學(xué)的研究方面，法學(xué)者往往將自己定位為“立法專家”，以發(fā)現(xiàn)立法問題、提出改進對策、推動司法改革作為研究的歸宿，而很少有人去反思法學(xué)家們究竟做出了怎樣的理論貢獻。于是，越來越多的人發(fā)現(xiàn)，法學(xué)研究經(jīng)過二十余年的積累，卻幾乎沒有提出多少獲得舉世公認的原創(chuàng)性理論，那種大師級的法學(xué)家也甚為少見。在研究過程中，刑事訴訟法學(xué)者更愿意孤立地從事所謂“刑事訴訟法學(xué)研究”，而很少顧及其他法律學(xué)科如憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、犯罪學(xué)、人權(quán)法等相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論和發(fā)展動向，更不要說引入社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)等社會科學(xué)的研究成果和研究方法了。結(jié)果，每當(dāng)遇到一個“熱點問題”，如沉默權(quán)、辯訴交易、非法證據(jù)排除規(guī)則、刑訊逼供、超期羈押、證據(jù)展示等問題，法學(xué)者都傾向于將其視為帶有技術(shù)性的“專業(yè)問題”，并試圖通過考察司法實踐的問題和移植外國法的相關(guān)立法經(jīng)驗，來推動法律規(guī)則的改變和制定，或者促使相關(guān)制度發(fā)生變革。

在這種研究方式的影響下，刑事訴訟法學(xué)研究者所能作出的理論貢獻就受到較大的限制。一個明顯的證據(jù)是，大部分法學(xué)論文和專著都往往只是“曇花一現(xiàn)”，而不具有較強的生命力。一篇刑事訴訟方面的論文在發(fā)表十年后還能被人引用的并不多見，而七、八年前出版的刑事訴訟法學(xué)專著還能具有學(xué)術(shù)影響力的就更是鳳毛麟角了。不僅如此，從代表一門法律學(xué)科基本理論水平的教科書來看，刑事訴訟法學(xué)還遠遠沒有形成一個較為成熟的理論體系。表面上看，一些教科書在體例編排上增列了包括訴訟價值、訴訟目的、訴訟構(gòu)造、訴訟行為、訴訟主體等在內(nèi)的大量法學(xué)概念或范疇，甚至還編入了一些“基本訴訟原則”。這似乎顯示出教科書對刑事訴訟基礎(chǔ)理論的總結(jié)和關(guān)注。但是，這些被視為“基本理論”的法學(xué)概念和訴訟原則，基本上屬于大陸法國家刑事訴訟理論的變相翻版而已。（注：有關(guān)刑事訴訟法學(xué)基本范疇的研究，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第2章：“刑事訴訟的基本理論范疇”），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第74頁以下。）它們盡管被推崇為具有“意識形態(tài)”地位的“普遍真理”，但對于分析、解釋中國立法和司法實踐中的問題，卻缺乏足夠的說服力。有些甚至與中國的司法制度和司法實踐還存在格格不入之處。而在教科書的編排體系上，目前的刑事訴訟法學(xué)教材似乎還沒有真正超出第一代法學(xué)教科書的水平。（注：對于刑事訴訟法學(xué)教科書的反思，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第1章：“中國刑事訴訟法學(xué)的回顧和反思”），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1頁以下。）

由此看來，刑事訴訟法學(xué)研究確實在一定程度上陷入了困境。在筆者看來，刑事訴訟法學(xué)者假如繼續(xù)固守傳統(tǒng)的研究范式，而不在學(xué)術(shù)定位、研究方法上進行真正的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型，就幾乎無法發(fā)展出新的法學(xué)知識，更不用說提出具有創(chuàng)新性和開拓性的法學(xué)思想了。有鑒于此，本文擬對刑事訴訟法學(xué)的研究范式作出反思性研究。筆者所要提出并加以論證的基本假設(shè)是：法學(xué)者應(yīng)當(dāng)拋棄對策法學(xué)的思路，將解釋作為學(xué)術(shù)研究的基本歸宿；放棄動輒移植外國法律制度和法學(xué)理念，減少那種沒有任何事實基礎(chǔ)的玄學(xué)思辨式的學(xué)術(shù)爭論，真正關(guān)注中國的問題；克服那種大而全的教科書體例式的研究方式，引入科學(xué)的實證研究方法；摒棄那種孤立和封閉的刑事訴訟法學(xué)研究方式，從交叉學(xué)科的角度發(fā)現(xiàn)和選擇那些包含豐富問題的法學(xué)課題。筆者所要論證的結(jié)論是，法律制度是一種生命有機體，它不僅本身是由一系列有著特定功能和特定結(jié)構(gòu)的要素有機組合而成的，而且還受到特定的政治、社會、經(jīng)濟、文化、宗教、傳統(tǒng)等因素的深刻影響；法學(xué)家們的學(xué)術(shù)使命更多的應(yīng)當(dāng)是運用科學(xué)的方法來提出理論和思想，從而更加有效地分析問題、解釋成因并預(yù)測未來。

二、從對策到解釋

為什么要進行刑事訴訟法學(xué)研究？刑事訴訟法學(xué)者在研究中要追求什么樣的目標？對于這些問題，研究者盡管各有自己的體會，卻很少有論述清楚者。在刑事訴訟法學(xué)已經(jīng)有一定發(fā)展的今天，這些問題如得不到令人信服的回答，這門學(xué)科將來的發(fā)展方向就將大成問題。這是涉及到這門法學(xué)學(xué)科學(xué)術(shù)功能和學(xué)術(shù)品格定位的大問題。

比如說，今天中國的學(xué)者討論沉默權(quán)、辯訴交易、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)展示制度、審判前的司法審查制度等一系列的問題，經(jīng)常會有這樣的困惑：從實現(xiàn)程序正義的角度來看，這些規(guī)則或制度無一不是具有正當(dāng)性的；從比較法的角度來看，它們也確立在幾乎所有“現(xiàn)代法治國家”的法律之中。但它們卻沒有一項能確立在中國法律之中。同時，經(jīng)常有來自實務(wù)界的人士堅決反對這些規(guī)則和制度，理由是它們不符合中國的國情。還有的人士主張，需要反對的不是這些制度和規(guī)則本身，而是在目前的中國法律中確立它們。畢竟，中國目前的偵查制度、司法體制與這些規(guī)則和制度是不相容的。還有些人士采取“相對合理主義”的態(tài)度，也就是在承認一系列現(xiàn)代訴訟制度合理性的同時，主張在中國移植這些制度時需要考慮中國本土的具體情況，采取靈活的措施。（注：“相對合理主義”的提法，始見于龍宗智：《相對合理主義》，《中國社會科學(xué)》1999年第2期。另參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁以下。）

可以說，這樣的學(xué)術(shù)討論已經(jīng)形成了一個相對固定的模式，但也不幸地陷入了一個惡性循環(huán)的怪圈之中。事實上，為中國法律所排斥卻具有“正當(dāng)性”的原則、規(guī)則和制度遠不止上述這些。諸如具有特定身份和職業(yè)的證人擁有拒絕作證的特權(quán)、口供自愿性、偵查官員出庭作證等一系列的證據(jù)規(guī)則，包括控審分離、一事不再理、司法獨立等在內(nèi)的訴訟原則，以及違反程序法的法律后果、對程序合法性的司法審查等帶有程序法特色的制度，不僅在中國目前法律中沒有確立，而且也為相當(dāng)多的實務(wù)界人士所反對。而這些原則、規(guī)則和制度自身的正當(dāng)性也同樣是不難論證的。在這些問題上，研究者通常截然分成三派：“激進派”，認為這些規(guī)范在法哲學(xué)上具有正當(dāng)性和普適性，因而主張全面確立它們；“保守派”，認為這些規(guī)范幾乎都來自西方，直接引入中國是不現(xiàn)實的；“折中派”，認為應(yīng)當(dāng)承認這些規(guī)范的合理性，但在具體制度設(shè)計方面卻采取保守的態(tài)度。

表面看來，刑事訴訟法學(xué)中的很多問題都引起中國學(xué)者的討論甚至爭鳴，形成了一系列的熱點，顯示出學(xué)術(shù)上的繁榮。但是，只要對有關(guān)的討論稍加分析就不難得出結(jié)論：幾乎所有討論都自覺不自覺地圍繞著“該不該確立某一制度”在進行，這些研究大都流于一般的對策分析，而很少有高屋建瓴、富有新意的理論論證。從這些研究成果中，人們很難充分體會到理論思辨和學(xué)術(shù)論證的魅力。其中，“激進派”的言論盡管并不保守，但它們在論證上幾乎都沒有超越西方學(xué)者，甚至在進行低水平的理論復(fù)制。這也難怪實務(wù)界人士普遍對這種“以西方的理論論證西方的制度”表示反感了。問題的關(guān)鍵可能在于，這些制度的普適性需要在中國背景下加以重新反思和考察?！氨Ｊ嘏伞边^于強調(diào)中國國情，但未必能說清楚“國情”究竟是什么。從中國目前的公檢法人員的素質(zhì)、偵查水平、司法體制等方面來看，幾乎所有現(xiàn)代訴訟原則和證據(jù)規(guī)則都與此有較大的矛盾，甚至連刑訊逼供都具有可容忍性。但另一方面，刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、法庭審判流于形式等一系列問題的普遍出現(xiàn)，都在表明這個國家的刑事訴訟制度甚至刑事司法制度都需要大規(guī)模的改革。這也同樣是所謂的“中國國情”。

看來，問題出在研究者對待學(xué)術(shù)的態(tài)度上面了。中國古人強調(diào)“學(xué)以致用”，這本沒有錯。但如果將這一點強調(diào)到極端，甚至達到庸俗化的程度，那么，一種功利主義甚至工具主義的學(xué)術(shù)態(tài)度就會出現(xiàn)了。但是，如果學(xué)術(shù)研究僅僅以改進司法為目的，那么，法學(xué)家遠不如公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院設(shè)置的“調(diào)研人員”更了解司法實踐的具體情況，所提出的對策更不如后者具有實際的效果。如果學(xué)術(shù)研究僅僅將完善立法、改革司法制度作為其終極目標，那么，法學(xué)家也不如立法官員更善于協(xié)調(diào)不同部門的利益，也不如他們更精于聽取不同的意見并加以折中。更如果研究者在提出一個思想、理論觀點時，首先要考慮它在中國目前的現(xiàn)實中能夠?qū)崿F(xiàn)，或者至少能夠為立法決策者所接納，那么，任何富有新意而又與現(xiàn)實不符的思想、觀點可能都會成為“一紙空言”，學(xué)術(shù)研究也就沒有必要進行下去了。面對如此情況，人們不禁會懷疑法學(xué)家職業(yè)群體存在的價值究竟何在。

事實上，真正意義上的學(xué)術(shù)研究，絕不跟在立法、司法實踐后面亦步亦趨，將揭示立法精神、分析實踐問題、提出改進對策作為自己的最終目的。這也是學(xué)術(shù)活動與立法、司法等實務(wù)界人士所從事的“調(diào)研活動”的重要區(qū)別。如果用中國古人所說的“知”與“行”的關(guān)系來分析的話，那么改進司法也好，推進立法也罷，它們更多地屬于“行”的范疇。而學(xué)術(shù)研究所涉及的則主要是“知”的問題。人們通常說“知易行難”。但在學(xué)術(shù)研究過程中，“知”又談何容易！刑事訴訟法學(xué)研究的終極目的，應(yīng)當(dāng)是為人們提供更多的關(guān)于刑事訴訟法的知識，豐富人們對刑事訴訟立法和司法實踐狀況的認識，并最終通過知識的積累創(chuàng)造新的思想和觀念。而要達成這一目的，研究者必須恰當(dāng)?shù)剡\用解釋手段，對與刑事訴訟法有關(guān)的現(xiàn)象、問題等，提供自己獨立的見解?？梢哉f，解釋構(gòu)成了刑事訴訟法學(xué)的基本學(xué)術(shù)功能。甚至更大膽地說，這一點可適用于整個法學(xué)。

什么是“解釋”？無論是對刑事訴訟法學(xué)中的一些概念和原理，還是對刑事司法實踐出現(xiàn)的一些現(xiàn)象和問題，都需要從理論上加以說明和分析，這種說明和分析也就是解釋。一般說來，對于刑事訴訟法確立的一系列規(guī)則、制度、原則，研究者需要提供在其背后作為支撐物的理論基礎(chǔ)，對其正當(dāng)性和合理性進行一定的解釋。對于這種解釋，人們通常稱其為對立法的“詮釋”。這種研究對于人們理解立法的原意和理由，是極其必要的，因此可稱其為“對規(guī)則的解釋”。但是，刑事訴訟法在社會實踐中施行得究竟如何，遇到了哪些問題？對于法律在社會中實施效果的考察，對問題及其成因的分析和說明，對于某一現(xiàn)象和問題未來走向的預(yù)測等，則屬于“社會解釋”或“文化解釋”的問題。在中國目前的司法實踐中，后一種解釋顯得尤為必要和緊迫，而解釋的水平又難以令人信服。

無論是解釋立法還是解釋司法，研究者如果自身沒有較高的理論素養(yǎng)和科學(xué)的研究方法，就很難超越從事立法和司法實務(wù)的人士，也很難進行一些富有新意的分析、說明和論證，更遑論提供富有創(chuàng)見的思想了。學(xué)術(shù)解釋的質(zhì)量除了與研究者自身的素養(yǎng)有關(guān)以外，還取決于刑事訴訟法學(xué)能否提供一些科學(xué)的解釋工具。這其中最重要的莫過于提供出一系列能夠準確解釋現(xiàn)象的概念和理論范疇，并使其構(gòu)成一個能夠解釋各種現(xiàn)象和問題的理論體系。近年來，刑事訴訟法學(xué)發(fā)展出了一些基本理論范疇，如“訴訟構(gòu)造”、“訴訟主體”、“訴訟目的”等，這為研究者解釋法律條文和分析實際的問題，提供了有用的工具。當(dāng)然，這些基本理論范疇的抽象還遠遠不夠，因為大量立法和司法層面上存在的問題尚未得到完滿的解釋。例如，法院在判決書中擅自將一個未經(jīng)起訴的罪名強加給被告人[1](P.247)；對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，法院經(jīng)常自行決定發(fā)動再審程序；對于警察、檢察官、法官違反訴訟程序的行為，刑事訴訟法本身并沒有提供出明確的法律后果或制裁手段，也沒有設(shè)立必要的程序性違法的司法裁判機制，等等。對于這些立法和司法層面上存在的問題，研究者目前確實缺乏準確、合理的解釋和分析。而一些大陸法國家提出的“訴訟客體”、“訴訟行為”理論，則對解釋此間題有一定的說服力。正因為如此，我們評價刑事訴訟法學(xué)發(fā)達的重要標志之一，就在于它是否已經(jīng)有較為成熟的理論范疇和理論體系。創(chuàng)建理論范疇和理論體系本身不能說是學(xué)術(shù)研究所追求的終極目標，但它是通往學(xué)術(shù)研究目標的必由之路，也是進行學(xué)術(shù)解釋的重要工具。

當(dāng)然，相對于其他社會科學(xué)的研究者而言，法學(xué)家們經(jīng)常會面臨價值判斷的迷茫和困惑，也往往會對法律制度的改革和法律規(guī)則的制定問題作出相應(yīng)的研究。在前一方面，似乎法學(xué)家們很難像社會學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家那樣，做到絕對的“價值無涉”或者“價值中立”。而在后一方面，法學(xué)家們還不得不對其所處社會中的制度建設(shè)問題提出建言，這似乎顯示出開展“對策研究”是不可避免的。

應(yīng)當(dāng)說，有關(guān)價值判斷的問題幾乎在任何一門社會科學(xué)中都是難以回避的。但是，一個法學(xué)者假如動輒提出一些未經(jīng)檢驗和證實的價值目標，并將其作為評價一種法律實踐或者建構(gòu)一種理想制度的標準，那么，這種研究幾乎就不可避免地陷入主觀性和武斷性之中。畢竟，很多價值判斷都不是經(jīng)過科學(xué)分析的過程而得出的結(jié)論，他們既難以證實，也難以證偽，論者更不可能將其價值判斷結(jié)論作出可反復(fù)的驗證。正因為如此，一些大師級的學(xué)者，如羅素、馬克斯·韋伯等，都認為價值問題難以有客觀一致的標準，往往因人的主觀態(tài)度而異，因此價值評價經(jīng)常是個別化的，既無法得到客觀的驗證，也難以得到精確的測量。結(jié)果，價值評價問題曾長期被視為“反科學(xué)”甚至是“偽科學(xué)”的活動。不過，科學(xué)研究向來是沒有任何禁區(qū)的。正如人們盡管無法證明上帝的存在，但仍可以研究為什么人們信仰上帝的問題一樣，法學(xué)者們盡管不能動輒提出一些主觀性較強的價值標準，卻仍然可以研究這個社會究竟是否存在著某種價值標準，這些價值標準究竟是什么，以及為什么越來越多的人堅持這種價值標準。

研究實例1程序正義問題。在以往的研究中，法學(xué)者對來自英美的程序正義理念做出了研究，對于程序正義的性質(zhì)、要素、標準、理論基礎(chǔ)等問題做出了初步的探討。但是，這些理念真的就具有“放之四海而皆準”的效力嗎？為什么我們必須接受這種來自西方的理論舶來品？很顯然，要證明諸如英國的自然正義、美國的正當(dāng)程序理念具有普遍的適用性，確實是較為困難的。盡管如此，程序正義問題仍然可以是科學(xué)研究的對象。問題的關(guān)鍵在于，我們應(yīng)當(dāng)將程序正義作為一種經(jīng)驗、事實或者實際存在的理念現(xiàn)象來加以研究，而不是將其意識形態(tài)化。例如，我們完全可以研究程序正義在西方的演變過程和構(gòu)成要素，分析中國人的程序正義觀念究竟是怎樣的，解釋為什么中國的法官幾乎普遍接受了這種本屬于西方法學(xué)舶來品的程序正義理念，預(yù)測程序正義觀念在中國司法程序中未來可能得到什么樣的體現(xiàn)。（注：關(guān)于程序正義理論的研究，參見陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），北京大學(xué)出版社2004年；陳瑞華：“程序正義論綱”，《訴訟法學(xué)論叢》（第1卷），法律出版社1998年版；徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社。）

很顯然，價值判斷問題仍然是可以進行科學(xué)研究的，只不過研究者不應(yīng)采取主觀性較強的態(tài)度，而應(yīng)從分析現(xiàn)狀、解釋成因和預(yù)測未來的角度，從一定的客觀事實出發(fā)，作出客觀性的研究。

同樣，盡管筆者對多年盛行的“對策法學(xué)”思路提出了異議，卻仍然不排斥那種針對立法對策的研究活動。筆者所擔(dān)心的是，很多對策研究都帶有明顯的武斷性，對于改革所面臨的困難和阻力估計不足，以至于造成一些司法改革措施未必能夠達到預(yù)期的效果。

研究實例2審判方式改革。在上個世紀九十年代，法學(xué)界曾對中國的“刑事審判方式改革”做出過對策研究。當(dāng)時絕大多數(shù)學(xué)者都主張引入英美對抗式訴訟模式，建立具有中國特色的“抗辯式”或“辯論式”訴訟制度。但是，引進這種新的審判方式真的能解決中國的問題嗎？諸如法官審判前形成預(yù)斷、法庭以宣讀案卷筆錄方式進行審判、法庭審判流于形式、辯護效力不大之類的問題，在審判方式改革后不都照樣存在，甚至還有越來越嚴重的趨向嗎？（注：有關(guān)審判方式改革的分析，參見陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），第5章以下；陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第7章以下。）時至今日，筆者經(jīng)常作出這種反思：當(dāng)初討論審判方式改革的時候，假如法學(xué)者不是“同仇敵愾”地進行對策研究，像投身社會變革運動一樣推動這種審判方式的改革，而是存在不同的聲音，至少有反對引入對抗式訴訟模式的觀點，那么，立法者在改革審判方式問題上豈不可能更加謹慎嗎？

由此看來，對策法學(xué)家們似乎只關(guān)心制度的變革和規(guī)則的修改，而很少顧及制度、規(guī)則在中國司法體制框架內(nèi)能否得到實施。但是，法律的生命恰恰在于實施。在立法對策方面，法學(xué)者固然可以充當(dāng)立法進程的推動者和司法改革的參與者，但至少應(yīng)有一部分學(xué)者站在觀察者、研究者的立場上，來分析問題、解釋現(xiàn)象、預(yù)測將來的發(fā)展動向，甚至對改革方案、立法對策本身的合理性、可行性進行深刻的反思。換言之，獨立的法學(xué)研究者完全可以將立法對策本身作為經(jīng)驗分析和實證研究的對象。

可見，將刑事訴訟法學(xué)的功能定位在“解釋”方面，實際意味著法學(xué)者應(yīng)將其活動重心放在對刑事訴訟法律規(guī)范及其社會效果的“知”上。至于刑事司法制度的改革、有關(guān)立法的完善、有關(guān)法律規(guī)則的建立等，則屬于“行”的范圍。當(dāng)然，筆者并不反對法學(xué)者充當(dāng)社會活動家，去親自推動制度的革新和立法的進程。但需要注意的是，將作為自己研究成果的“知”親自付諸實踐，實際要冒很多、很大的風(fēng)險。在這一問題上，法學(xué)家不如政治家，甚至也不如立法官員，在推動改革和立法方面更加善于調(diào)整關(guān)系、平衡利益，從而富有實效。相對于“知”而言，“行”的活動很難算得上嚴格意義上的學(xué)術(shù)活動。當(dāng)然，我們不僅不反對，而且也主張，所有的“行”都應(yīng)盡可能建立在科學(xué)的“知”的基礎(chǔ)上。只不過，與所有學(xué)術(shù)活動一樣，刑事訴訟法學(xué)研究不可無限地擴張自己的勢力范圍，而應(yīng)當(dāng)為那種真正意義上的學(xué)術(shù)活動劃定相對固定的界限。

三、基本的問題意識

與對策法學(xué)的盛行密切相關(guān)的是，一些法學(xué)者缺乏基本的問題意識，對于“問題是一切科學(xué)研究的出發(fā)點”這一點缺乏深刻的認識。無論是法學(xué)論文還是學(xué)術(shù)專著，往往采取了一種類似教科書的學(xué)術(shù)體例。這種體例的典型模式包括以下基本構(gòu)成要素：概念、性質(zhì)和意義；理論基礎(chǔ)；歷史演變；比較法的考察；中國的現(xiàn)狀和問題；解決中國問題的構(gòu)想和立法對策。甚至在很多法學(xué)博士論文中，這種帶有“教科書體例”的學(xué)術(shù)模式也較為廣泛地存在著。但是，這種不以問題為出發(fā)點的研究方式，注定是不可能產(chǎn)生較大學(xué)術(shù)貢獻的。這是因為，研究者并沒有提出作為核心論題的假設(shè)，也沒有圍繞著這一命題的成立進行論證和組織材料；研究者也無法解釋究竟哪些是他人提出的概念、范疇和理論，哪些是自己的學(xué)術(shù)貢獻；這種研究帶有明顯的總結(jié)和綜述的痕跡，對于推動法學(xué)研究的舉步和創(chuàng)新，意義甚為有限。（注：對于法學(xué)博士論文研究缺陷的反思，參見劉南平：《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”》，《中外法學(xué)》2000年第1期。）

在這種采取“教科書體例”的論文和專著中，研究者動輒對有關(guān)制度的縱向演變和橫向比較問題進行較大篇幅的論述，而忽略了自己所要分析、解釋的問題之所在。當(dāng)然，這種研究對于總結(jié)歷史經(jīng)驗、積累外國法的資料，還是有一定積極意義的。畢竟，無論是法律制度的發(fā)展歷程，還是外國法的經(jīng)驗事實，對于解釋和解決中國法所面臨的問題還是可能具有啟發(fā)和參考價值的。不過，研究者假如完全帶有“借鑒”、“移植”和“引進”的目的對待外國法以及法律制度的演變歷史，實用地采取“古為今用”、“洋為中用”的態(tài)度，那么，這種研究就有可能帶有明顯的主觀性和武斷性，而不可能提出一些客觀的知識。尤其是在如何對待外國法的問題上，一些從事刑事訴訟法學(xué)研究的學(xué)者經(jīng)常有意無意地將外國法的制度和理論奉為“放之四海而皆準”的真理，以為中國立法機構(gòu)只要移植和引進這些制度，中國的問題也就能得到相應(yīng)的解決；中國法學(xué)界只要接受這些法律理論，中國的法學(xué)理論也就會得到進一步的發(fā)展。但是，無論是來自外國的制度設(shè)計還是外國學(xué)者提出的理論，都只是為了解釋和解決其本土問題而被提出來的，它們是否以及究竟在多大程度上有助于解釋和解決中國的問題，這是一個懸而未決的問題。更何況，研究者假如連中國的問題究竟是否存在以及究竟是什么都不清楚，那么，這種對外國法律制度和外國法律理論的介紹和分析，又能夠達到什么樣的積極效果呢？

研究實例3沉默權(quán)問題。在近年來的法學(xué)研究中，有關(guān)引進和確立沉默權(quán)的問題一度成為刑事訴訟法學(xué)者所關(guān)注的熱點問題。研究這一課題的學(xué)者幾乎普遍都是從沉默權(quán)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)開始論述，并就沉默權(quán)在英國的演變歷史以及近年來英國法確立一系列沉默權(quán)的例外規(guī)則問題，做出了很多分析和評論。但是，這些從英文原著和零星翻譯而來的論著中所總結(jié)出來的歷史考察和比較分析，究竟具有多大程度的客觀性呢？在這一問題上，中國學(xué)者真的那么容易做出超越西方學(xué)者的理論貢獻嗎？研究者真的那么容易避免錯誤解讀的問題嗎？另一方面，假如中國立法者有朝一日真的如研究者所期待的那樣，確立了嫌疑人、被告人保持沉默的權(quán)利，那么，這一被引進的制度真的具有生存空間嗎？沉默權(quán)對于解決中國司法實踐中的刑訊逼供問題，真的是“靈丹妙藥”嗎？中國刑事審判前程序所存在的真正問題究竟是什么……對于這一系列的問題，研究者假如既沒有做出精確的分析，也沒有做出深入的解釋，而是想當(dāng)然地以為只要引進了沉默權(quán)制度，中國法所存在的問題就可以得到解決，那么，這種研究豈不又陷入主觀性和武斷性之中嗎？（注：在沉默權(quán)問題上，刑事訴訟法學(xué)者幾乎普遍是站在引進這一制度的角度上來展開論述的。很少有人對中國刑事訴訟中刑訊逼供產(chǎn)生的原因、沉默權(quán)在解決刑訊逼供問題上的有效性、中國法中有無沉默權(quán)存在的空間等問題，進行深入的思考。甚至在個別學(xué)者心目中，沉默權(quán)是一種“美好”的制度設(shè)計，任何不贊同在中國確立沉默權(quán)的觀點都屬于“錯誤”的。這樣，沉默權(quán)問題就在一定程度上被意識形態(tài)化了，而缺乏科學(xué)討論的氛圍。）

很顯然，假如沒有較強的問題意識，沒有發(fā)現(xiàn)真問題的能力，也不是從問題出發(fā)展開自己的研究活動，法學(xué)者就很可能要么重復(fù)前人已經(jīng)研究過的知識和理論，要么會提出一些未經(jīng)科學(xué)檢驗和證實的概念和范疇。近年來中國法學(xué)界一直盛行一種帶有綜述性的研究風(fēng)氣，恐怕和這一點有著密不可分的聯(lián)系。這種缺乏問題意識、不以解釋問題為前提的法學(xué)研究，是很難作出創(chuàng)新性和開拓性的學(xué)術(shù)貢獻的。

近年來，筆者越來越深刻地意識到，法學(xué)者缺乏基本的問題意識，已經(jīng)成為法學(xué)研究中的突出問題之一，也是導(dǎo)致中國法學(xué)者難以作出獨立學(xué)術(shù)貢獻的主要原因。在目前的研究條件下，研究資料早已不成其為問題。原先為研究者所抱怨的國外研究資料匱乏的問題已經(jīng)在很大程度上得到解決。大量的來自歐洲和北美的法學(xué)著作、教科書和法典都被翻譯成中文，并被迅速地推向圖書市場；大批西方法學(xué)者來華進行訪問、講學(xué)，將最新的法學(xué)理論和立法動向迅速傳播給中國法學(xué)界；越來越多的中國法學(xué)者或留學(xué)歐美，或從事短期的學(xué)術(shù)訪問，將最新的法學(xué)思想帶回國內(nèi)。與此同時，對中國立法和司法現(xiàn)狀的了解越來越深入，對中國問題的把握越來越準確，也使得法學(xué)者對于很多問題的分析和解決擁有更大的發(fā)言權(quán)。然而，在表面繁榮的法學(xué)研究以及大量“繁衍”的法學(xué)論著背后，依舊存在著研究方法陳舊、研究視野狹隘和高水平法學(xué)成果嚴重匱乏的問題。而這一切問題的核心，仍然是沒有從問題出發(fā)組織整個法學(xué)研究的問題。一般而言，科學(xué)研究始于對問題的發(fā)現(xiàn)和解釋。問題是一切科學(xué)研究開始的前提和基礎(chǔ)。（注：這一點幾乎已經(jīng)成為科學(xué)哲學(xué)上的一個定論。而在社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)等社會科學(xué)中，所謂“問題是一切社會科學(xué)研究的起點”，“問題是科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)創(chuàng)新的第一步”之類的觀點，也早已成為共識。參見［美］羅伯特·K·默頓：《社會研究與社會政策》（第2章：“論社會學(xué)中的問題發(fā)現(xiàn)”），中譯本，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第19頁以下。）卡爾·波普爾就認為：

我們從問題開始我們的研究。我們總是發(fā)現(xiàn)我們處在一定的問題境況中，而且我們選擇一個我們希望解決的問題。這種解決總是嘗試性的，是一個理論、一個假說、一個猜想。將各種相互競爭的理論加以比較和批判討論以便發(fā)現(xiàn)它們的缺點，并且總在改變、總不定論的批判討論結(jié)果構(gòu)成所謂的“當(dāng)代科學(xué)”[2](P.90)。

在胡適看來，科學(xué)方法是用事實作起點的，“不要問孔子怎么說，柏拉圖怎么說，康德怎么說，我們須要先從事實下手，凡游歷調(diào)查統(tǒng)計等事都屬于此項”[3](P.106)。科學(xué)研究始于對客觀事實的觀察。無論是自然科學(xué)還是社會科學(xué)，都應(yīng)圍繞著如何解釋客觀存在的經(jīng)驗事實來展開。按照張五常的告誡，“最蠢的學(xué)者，是試行解釋沒有發(fā)生過的事”。

當(dāng)然，科學(xué)研究的前提并不是單純的事實本身，而是事實所蘊含的無法得到解釋的問題胡適稱之為“困難的發(fā)生”，張五常則視之為“不明白”。按照前者的解釋，“人必遇有歧路的環(huán)境或疑難問題的時候，才有思想發(fā)生”，而“有些困難是很容易得到解決的，那就沒有討論和指定困難的所在的必要”。而真正能夠引發(fā)科學(xué)研究活動的往往是那些既無法得到解釋也沒有解決之道的“困難”和“問題”[3](P.111)。

可見，研究者需要在經(jīng)驗事實中發(fā)現(xiàn)問題。需要注意的是，研究的對象必須是客觀存在或?qū)嶋H發(fā)生過的事實，而不能試圖對那種子虛烏有的情況作出解釋。事實上，無論是社會科學(xué)還是自然科學(xué)，對事實和現(xiàn)象的解釋是開展科學(xué)研究活動的主要目的，也是將科學(xué)從信仰、形而上學(xué)、教條主義、圖騰崇拜中徹底區(qū)分開來的關(guān)鍵之點。但是，僅僅對事實和現(xiàn)象進行解釋是根本無法開展科學(xué)研究活動的。畢竟，世界上的事情和現(xiàn)象太過繁雜了，研究者既沒有必要也沒有能力對一切事實作出解釋，而只能對那些存在明顯問題的事實和現(xiàn)象作出解釋。所謂“問題是一切科學(xué)研究的前提和基礎(chǔ)”，說的就是這個意思。因此，研究者在觀察與思考、在“讀萬卷書，行萬里路”的過程中，應(yīng)當(dāng)具有敏銳的問題意識，并具有發(fā)現(xiàn)問題的能力。

當(dāng)然，具有問題意識和發(fā)現(xiàn)問題的能力，并不意味著研究者一定能夠找到真正的問題。研究者需要運用現(xiàn)有的理論對該問題進行解釋，在無法作出妥當(dāng)解釋的情況下，提出真正的問題。對于任何一門科學(xué)而言，那些沒有入門的“門外漢”或初學(xué)者可能認為滿眼都是問題。但他一旦掌握了這門科學(xué)的基本理論，了解了這門科學(xué)的總體研究情況之后，就可能認識到他原來視之為問題的“問題”，其實絕大多數(shù)都不是問題。因此，面對一個初步發(fā)現(xiàn)的問題，研究者應(yīng)當(dāng)運用現(xiàn)有的理論和通說對其進行解釋，如果能夠得到令人信服的解釋，則這個“問題”就不是真問題。相反，假如一種現(xiàn)象、一種疑問在所有現(xiàn)存理論中根本得不到令人信服的解釋，那么，真正的問題就有可能被發(fā)現(xiàn)了。一門學(xué)科的“前沿問題”往往就是在這種遍尋解釋而不得的情境下出現(xiàn)的。很顯然，一個研究者只有站在本學(xué)科的最高點，才有可能發(fā)現(xiàn)真正的問題。當(dāng)然，也不排除一個極其聰明的初學(xué)者用其銳利的眼光，發(fā)現(xiàn)了為眾多研究者所忽略的真問題，推翻了一個學(xué)術(shù)定論。但這種對“皇帝的新衣”的發(fā)現(xiàn)，其成功幾率可能是不高的。事實上，許多科學(xué)上的真問題都是研究者經(jīng)過長期觀察、思考和分析的結(jié)果。有時候，對真正問題的發(fā)現(xiàn)本身，可能就屬于學(xué)術(shù)上的重大突破。

那么，研究者究竟應(yīng)從何處發(fā)現(xiàn)問題呢？就法學(xué)研究而言，問題可能存在于司法實踐之中，可能產(chǎn)生于立法對策和司法改革過程之中，也可能出現(xiàn)在有關(guān)理論和學(xué)說的爭論之中。事實上，只要是客觀存在過、發(fā)生著的事實，就都有問題發(fā)生的可能性。對于某一現(xiàn)象和事實，法學(xué)者在按照既有的理論、學(xué)說嘗試進行解釋，無法找到滿意結(jié)果的時候，真正的問題就有可能被發(fā)現(xiàn)了。在這一方面，法學(xué)者需要站在本學(xué)科理論的最前沿，掌握可操作的解釋方法，并且還要對相關(guān)領(lǐng)域的司法實踐情況有較為清楚的了解。除此以外，研究者還需要具備獨到的學(xué)術(shù)眼光和豐富的想像力。以下擬通過對三個研究實例的分析，來說明發(fā)現(xiàn)問題的可能途徑。

研究實例4審級制度改革問題。按照傳統(tǒng)的研究模式，法學(xué)者對審級制度一般會作以下的研究：審級制度的概念、性質(zhì)和功能；審級制度基本模式之比較；中國兩審終審制的現(xiàn)狀和問題；改革兩審終審制的基本構(gòu)想。近年來，有關(guān)建立有條件的三審終審制的議論一度十分盛行。研究者可能還會論證建立三審終審制的基本設(shè)想。但是，這種研究真的能夠作出開創(chuàng)性的貢獻嗎？事實上，這種貌似“成體系”的研究并不是以問題作為起點和基礎(chǔ)的。假如研究者對審級制度中的問題有較為真切的了解的話，那么，他完全可以另辟蹊徑，重新組織自己的研究。比如說，法學(xué)者可以對以下問題進行解釋：中國的兩審終審制中真的存在法律審嗎？二審法院真的能夠通過審理上訴案件來發(fā)揮維護法律統(tǒng)一實施的使命嗎？為什么在絕大多數(shù)情況下上訴審都流于形式？中國上下級法院之間帶有行政化的隸屬關(guān)系對于兩審終審制帶來了哪些影響？再比如說，法學(xué)者還可以對兩審終審制的改革問題進行深入的反思：在目前第一審程序名存實亡、流于形式的情況下，第一審程序?qū)τ诎讣聦嵳J定問題幾乎無法發(fā)揮最基本的糾錯功能；而大多數(shù)案件的第二審程序采取的是不開庭的書面審方式，對于發(fā)現(xiàn)和糾正下級法院事實認定上的錯誤收效甚微。既然如此，建立三審終審制、增加一個專門法律審的改革設(shè)想真的能取得預(yù)期的效果嗎？更進一步地說，假如中國第一審程序不能有效地解決事實認定問題，假如第二審程序?qū)τ诩m正事實誤判問題無法產(chǎn)生更好的作用，那么，包括三審終審制、死刑復(fù)核程序甚至再審程序的改革，都將受到相當(dāng)程度的影響。（注：對中國現(xiàn)行兩審終審制的反思，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第9章），中國人民大學(xué)出版社2000年版；陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第432頁以下。）

可以看出，在審級制度改革問題的背后，存在著事實審與法律審的關(guān)系、上下級法院的關(guān)系、上訴審的訴訟功能等一系列重要理論問題。只要我們不是簡單地從對策法學(xué)的立場組織我們的研究，而是將問題作為研究的起點，那么，對這一問題的研究就有可能避免簡單的觀念總結(jié)和資料堆積，而有開拓和創(chuàng)新的空間。

研究實例5案卷筆錄的證據(jù)效力問題。在目前的中國刑事審判中，不僅絕大多數(shù)證人、鑒定人、被害人不出庭作證，偵查人員在面對辯護方對其偵查行為的合法性提出質(zhì)疑時拒不出庭作證，而且就連同案被告人都不被傳喚出庭。在絕大多數(shù)情況下，第一審法庭對證據(jù)的調(diào)查是通過宣讀檢控方所提交的案卷筆錄來進行的。有時法庭并不宣讀案卷筆錄的全部內(nèi)容，而是摘要宣讀其中的少部分段落。這種法庭調(diào)查方式被認為違反了直接和言詞審理原則，造成了司法審判的不公正。那么，在證人、鑒定人、被害人、偵查人員甚至同案被告人普遍不出庭現(xiàn)象的背后，存在一個為法學(xué)者所忽略的問題：中國是否存在真正意義上的現(xiàn)代審判？換言之，假如我們將審判定義為通過法庭調(diào)查和辯論來形成用以解決訴訟爭端的裁判結(jié)論的話，那么，中國實行的這種以案卷筆錄為中心的法庭審判方式，究竟能否保證法庭通過審判過程來形成裁判結(jié)論呢？在案卷筆錄的連接下，法庭審判豈不屬于一種對檢控方結(jié)論的確認程序嗎？（注：有關(guān)案卷筆錄的全面分析，參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》（第8章：“刑事證據(jù)規(guī)則之初步考察”），中國人民大學(xué)出版社2003年版。）

假如沒有發(fā)現(xiàn)問題的意識和能力的話，研究者很可能按照以下套路展開這一課題的研究：案卷筆錄的性質(zhì)、意義和分類；兩大法系國家對案卷筆錄的適用規(guī)則；中國目前對案卷筆錄的適用情況及其問題；確定案卷筆錄證據(jù)效力的基本理論基礎(chǔ)；解決案卷筆錄證據(jù)效力的立法設(shè)想……相反，有了基本的問題意識，明確了法學(xué)研究的解釋功能，法學(xué)者就會放棄這種帶有教科書體例的對策研究，而去分析和挖掘法庭濫用案卷筆錄背后的真正問題。于是，一種帶有全局性的問題就出現(xiàn)在研究者面前：中國究竟是否存在真正的法庭審判？現(xiàn)有法庭審判除了具有法制宣傳教育的傳統(tǒng)功能以外，真的具有裁斷控辯雙方之事實糾紛和法律爭議的作用嗎？

研究實例6無罪推定問題。傳統(tǒng)上，研究無罪推定的學(xué)者很可能按照以下模式來組織對這一問題的研究：無罪推定的概念、性質(zhì)和意義；無罪推定的理論基礎(chǔ)；無罪推定原則的產(chǎn)生和歷史演變；無罪推定原則在兩大法系國家刑事訴訟制度中的體現(xiàn)和發(fā)展趨勢；無罪推定原則在中國的確立問題；中國刑事訴訟制度沒有貫徹?zé)o罪推定原則的表現(xiàn)及其危險后果；中國未來確立無罪推定原則的立法構(gòu)想……如前所述，這種帶有教科書體例的研究既沒有發(fā)現(xiàn)真正的問題，也必然大量重復(fù)前人所做的研究成果。實際上，研究者需要考慮的關(guān)鍵問題是：中國現(xiàn)行刑事訴訟制度是否確立了無罪推定原則？如果答案是否定的，那么，為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，法律和司法實踐竟然都不能容納無罪推定原則的存在？例如，一審法院在事實不清、證據(jù)不足的情況下，不是作出無罪之宣告，而是按照“疑罪從輕”的原則作出“留有余地”的判決；二審法院遇有案件事實不清、證據(jù)不足的情況，不是直接宣告無罪，而是反復(fù)發(fā)回原審法院重新審判；在強制措施的適用問題上，未決羈押幾乎成了強制措施適用中的一般原則，而取保候?qū)彽确橇b押性措施的適用則成為一種例外……這些例證都顯示出無罪推定原則遠沒有被確立在中國刑事司法制度之中。對于這一問題，難道不需要法學(xué)者作出深刻的反思和理論上的解釋嗎？

由此看來，只有具備最基本的問題意識，擁有發(fā)現(xiàn)真正問題的能力，將問題作為法學(xué)研究的起點和基礎(chǔ)，法學(xué)者才有可能避免重復(fù)前人走過的老路，在分析和解釋法律問題上做出自己獨創(chuàng)的貢獻。當(dāng)然，僅僅發(fā)現(xiàn)了問題本身并不意味著研究者一定會做出較大的學(xué)術(shù)貢獻。研究者還必須掌握科學(xué)的研究方法，尤其要引入實證研究方法。這是幾乎所有社會科學(xué)家在從事解釋活動方面所必須掌握的方法。

四、實證方法的引入

法學(xué)者在發(fā)現(xiàn)了真問題之后，究竟應(yīng)如何組織自己的研究過程呢？按照科學(xué)研究的一般規(guī)律，法學(xué)者對于法律問題應(yīng)當(dāng)向社會學(xué)家對待社會問題、經(jīng)濟學(xué)者對待經(jīng)濟問題那樣，運用科學(xué)的方法進行分析、解釋和預(yù)測。其中，運用精當(dāng)?shù)膶嵶C分析構(gòu)成了社會科學(xué)的基本方法，也屬于法學(xué)者分析、解釋法律問題的基本手段。

按照筆者的理解，實證分析作為一種研究方法，其實包含著邏輯實證分析和經(jīng)驗實證分析兩個基本層面。我們平常所說的“實證分析”，一般只是強調(diào)后者，也就是“社會分析方法”。但事實上，前者在法學(xué)研究中的地位也是同樣重要的。所謂的“邏輯實證分析”，其核心含義在于對國家制定的法律規(guī)則體系本身作出科學(xué)的分析。換言之，這種方法著重于對法律規(guī)則本身作出合乎邏輯的分析和考察，建立一定的理論體系。在法理學(xué)中，將這種研究方法強調(diào)到極端的是一種被稱為“分析實證主義”的理論學(xué)派。這一學(xué)派嚴格地將實然與應(yīng)然問題加以分離，否定法律與道德、價值之間的聯(lián)系，但強調(diào)對法律概念本身的分析，主張采取邏輯推理的方法確定可適用的法律。這一學(xué)派主張法學(xué)不應(yīng)考慮法律規(guī)范以外的其他任何因素，主張建立純粹的“法律科學(xué)”。這些觀點盡管受到各種各樣的非議，但這種邏輯實證分析方法卻被人們普遍視為法學(xué)的研究方法。尤其是歐洲大陸，這一方法還具有極大的影響。

將邏輯實證分析的方法運用到刑事訴訟法學(xué)，對于這門學(xué)科走向精密化，對于一系列理論范疇的引入和理論體系的建立，具有極為重要的意義。首先，對于一系列訴訟法上的概念，確實需要從邏輯上加以分析。對于諸如訴訟程序、訴訟權(quán)利、程序性無效、證明力、證據(jù)能力等訴訟法學(xué)上的基本概念，確實需要作出準確的界定。不僅如此，對于訴訟程序規(guī)范的特點也需要作出深入的揭示。其次，一些非價值分析性的理論范疇，如訴訟主體、訴訟客體、訴訟行為、訴訟法律關(guān)系等，本身就是研究者為從不同角度深入解釋刑事訴訟法律規(guī)范，所作的邏輯上的實證分析。這些范疇的提出，對于揭示訴訟參與者及其相互間的法律關(guān)系，對于剖析作為訴訟客體的“案件”的性質(zhì)，對于解釋各方訴訟行為的意義和后果，以及對于分析訴訟過程中的法律關(guān)系及其特殊性等，都具有豐富的學(xué)術(shù)價值。

研究實例7違反程序法的法律后果問題。一般說來，違反實體法的法律后果通常是各種法律責(zé)任，如民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等，那么，違反程序法的法律責(zé)任是什么？如何從法律規(guī)范本身制定出嚴密的訴訟規(guī)則，使其邏輯構(gòu)成要素保持完整？一旦發(fā)生程序性違法的行為，究竟如何確定相應(yīng)的法律后果或程序性制裁措施？對于程序性違法行為，如何建立起必要的司法裁判機制，使得違反程序法的行為像違法、犯罪行為那樣，得到必要的司法裁判，并最終得到懲罰。事實上，無論刑事訴訟法在社會中的實施效果如何，這部法律本身必須建立、健全各項訴訟程序規(guī)則的邏輯體系，使得所有違反程序法的行為至少在法律條文中有明確的或“撤銷”，或“無效”，或“不成立”的法律后果。這不僅涉及到刑事訴訟法立法技術(shù)的提高問題，而且影響到刑事訴訟程序本身能否得到切實遵守的問題。（注：有關(guān)程序性違法行為的法律后果問題，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第4章：“程序性制裁的法理學(xué)分析”），中國法制出版社2005年版。）

中國刑事訴訟法學(xué)曾經(jīng)從日本、德國法學(xué)中引入了邏輯實證分析的方法，并發(fā)展出一些重要的概念、范疇和體系。但隨著這一學(xué)科在20世紀中葉發(fā)生的重大轉(zhuǎn)型，也隨著蘇聯(lián)法學(xué)的引入，這種研究方法也隨之受到拋棄。很長一段時間以來，法學(xué)者們提出了諸如“訴訟目的”、“訴訟價值”、“訴訟構(gòu)造”等范疇，試圖以此來建立刑事訴訟法學(xué)的理論體系。然而，這些范疇帶有較為明顯的“規(guī)范”和“評價”意味，總與價值分析密切相關(guān)。而對于刑事訴訟規(guī)范本身的邏輯分析，則意義不是很大。這種邏輯實證分析水平的低下，直接影響了中國刑事訴訟程序的精密化和規(guī)范化，使得訴訟主體之間的法律關(guān)系出現(xiàn)混亂，使得訴訟所要達成的解決爭端目標無法完成，也使得幾乎所有由警察、檢察官、法官實施的非法訴訟行為，不受到任何有效的程序意義上的制裁。

不難看出，要保證刑事訴訟法在“司法實踐”中得到較為完善的實施，其前提條件是刑事訴訟規(guī)范本身必須具有邏輯完整性和可操作性，否則這部本來就以限制官方權(quán)力任意行使為己任的程序法，注定會遭到規(guī)避、違反甚至破壞。當(dāng)然，“徒法不足以自行”，刑事訴訟法即使本身制定得非常嚴密，在實際實施過程中也會遇到各方面的問題。畢竟，書面法律與實效法律之間的距離在任何社會中都或多或少地存在。這就需要我們在運用邏輯實證方法的基礎(chǔ)上，學(xué)會使用經(jīng)驗的或社會的實證方法，以便對法律在社會中的實施狀況作出新的研究。

所謂“經(jīng)驗實證方法”，其實是按照社會學(xué)本身的模式，將法律實施視為一種社會現(xiàn)象，并對這些現(xiàn)象作出社會學(xué)解釋的方法?？梢哉f，在幾乎所有社會科學(xué)的實證分析方面，社會分析方法都是最基礎(chǔ)、最普遍的一種研究方法。尤其是對于發(fā)揮社會科學(xué)的“社會解釋”功能方面，采用經(jīng)驗的或社會的實證分析手段，恐怕是不可回避的研究路徑。在法理學(xué)上，也有一個將此方法加以“極端”強調(diào)的理論學(xué)派——“社會實證主義法學(xué)”。與分析實證主義法學(xué)不同的是，社會實證主義法學(xué)盡管也強調(diào)研究應(yīng)以事實為依據(jù)，但這里的事實不是法律規(guī)范本身，而是法律規(guī)則以外的社會因素。換言之，這種學(xué)派注重的不是國家制定的法律規(guī)則，而是影響這種規(guī)則制定的各種社會學(xué)因素。

盡管社會實證主義法學(xué)有偏于強調(diào)社會因素之嫌，但幾乎不會有人否認它對豐富法學(xué)研究方法所作的貢獻。實際上，法律的制定、實施和改革本身必然要作用于社會，也會構(gòu)成一種極為復(fù)雜的社會現(xiàn)象。法學(xué)研究者如果僅僅將觀察視野局限在法律規(guī)則本身，就會忽略大量的制約法律實現(xiàn)的社會因素。就刑事司法制度的實施而論，目前中國出現(xiàn)了一系列的問題，如刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、審判流于形式、證人普遍不出庭作證等。這些現(xiàn)象本身并不符合刑事訴訟法的規(guī)定，甚至與刑事訴訟法直接相違背。但是，它們?yōu)槭裁窗l(fā)生而且還發(fā)生得那么普遍呢？這當(dāng)然有刑事訴訟立法本身不嚴密的問題。但除此以外，是否還存在著社會學(xué)層面上的原因呢？如果將這些現(xiàn)象都視為一種社會現(xiàn)象的話，那么它們的現(xiàn)狀、成因、后果應(yīng)如何得到較為準確的解釋呢？實際社會生活中又有哪些因素對于促成這些現(xiàn)象的出現(xiàn)，發(fā)生實際作用了呢？

需要指出的是，運用社會分析方法也并非沒有風(fēng)險。一般地說，采用個案方法最忌諱的是所選取的案例不具有一般性和典型性，采用數(shù)據(jù)統(tǒng)計方法最忌統(tǒng)計不全面、不準確，而采用訪談、調(diào)查方法則最忌以偏概全。從宏觀上看，采用社會分析方法最易出現(xiàn)的問題是戴著有色眼鏡看問題，不是從分析中得出結(jié)論，而是在形成結(jié)論之后通過尋找材料去論證自己的觀點。而要克服這一點，就必須樹立“價值中立”、“價值無涉”的觀念，在對問題作出準確解釋之前絕不輕言價值評價問題，力爭使問題得到盡可能客觀的分析和闡釋。在筆者看來，只要問題得到精確、深入的解釋和分析，價值評價問題隨之就具有了客觀事實這一基礎(chǔ)，有關(guān)問題的癥結(jié)以及有關(guān)法律制度的完善也就非常清楚了。

需要注意的是，實證方法——尤其是社會實證方法的運用，經(jīng)常會面臨一系列的誤區(qū)。過去，中國法學(xué)界較為注重理論分析，而不擅長、也忽略了經(jīng)驗性實證研究，所進行的“理論研究”大多是對西方法學(xué)理論的簡單重復(fù)或者綜合總結(jié)而已，而不可能提出富有創(chuàng)新性的法學(xué)理論。有鑒于此，一些法學(xué)者獨辟蹊徑，注重對經(jīng)驗實證研究方法的運用，親自到司法實踐中去收集素材、掌握數(shù)據(jù)，并透過對這些素材、數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，來發(fā)現(xiàn)一些新的問題，并得出一些新的結(jié)論。但是，由于不清楚歸納方法的局限性，也由于缺乏最起碼的問題意識，有些學(xué)者在運用數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析方面出現(xiàn)了“走火入魔”現(xiàn)象。例如，有的研究者對司法、立法乃至現(xiàn)有理論中所存在的問題缺乏最起碼的了解，就匆匆忙忙地投入到實證調(diào)查之中；有的研究者還對自己不了解法律問題“沾沾自喜”，認為這樣恰恰可以擺脫一切固有成見之束縛，可以通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)一些為正統(tǒng)法學(xué)者所“熟視無睹”的問題；還有的學(xué)者認為實證研究就如同“公正的審判過程”一樣，也要通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計來得出結(jié)論，還美其名曰“使結(jié)論來自實證研究過程之中”，并為此不惜維護一些盡管符合“實證研究程序”卻違背基本經(jīng)驗常識的所謂“科學(xué)結(jié)論”……所有這些實證研究的偏差，都說明僅僅依靠收集案例、分析變量并進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計（哪怕是電腦統(tǒng)計）分析的方法，研究者既發(fā)現(xiàn)不了真正的問題，也提不出任何假設(shè)命題來。這些研究者忘記了一條常識性命題：科學(xué)理論不是靠什么“研究程序”推導(dǎo)出來的，而往往來自研究者在某時、某地和某種情境下所提出的假說或者猜想，甚至來自研究者一時偶然的“頓悟”。沒有提出假設(shè)的能力，研究者縱然掌握了汗牛充棟般的資料和素材，并試圖運用歸納方法對這些資料進行分析，也根本無法提出任何具有創(chuàng)新性的理論來。

其實，經(jīng)驗實證方法運用的關(guān)鍵，不在于窮盡一切事實和材料，而是在對若干材料進行分析和總結(jié)之后，應(yīng)當(dāng)適時地提出帶有通則性的假設(shè)來。換言之，研究者應(yīng)具有提出假設(shè)和歸納的能力。不過，研究者要提出富有創(chuàng)見的假設(shè)，卻是十分不容易的。一個沒有經(jīng)過科學(xué)方法訓(xùn)練、沒有相關(guān)學(xué)術(shù)積累的人，縱然每天面對各種各樣的問題，也很難提出富有新意的假設(shè)來。正如一個從事偵查、公訴、審判和辯護活動的法律職業(yè)者，假如不掌握基本的研究方法，不具備基本的法學(xué)素養(yǎng)和法律積累，就只能“熟視無睹”地整天面對一大堆素材和各種繁雜的問題，而根本不可能提出任何假設(shè)。對于這一點，胡適就給予了特別的強調(diào)：

這種假說的由來，多賴平日的知識和經(jīng)驗。語云：“養(yǎng)兵千日，用在一朝?！蔽覀兦髮W(xué)亦復(fù)如此。這一步是為最重要的一步。要是在沒有思想的人，他在腦袋中，東也找不到，西也找不到，雖是他在平常能夠把書本子到背出來，可是沒有觀察的經(jīng)驗和考慮的的能力，一輩子的胡思亂想，終是不能解決困難的啊。

這顯然說明，研究者要具備較高的提出假設(shè)的能力，就必須要“博學(xué)”，因為只有“博學(xué)方才可以有許多假設(shè)，學(xué)問只是供給我們種種假設(shè)的來源。”[3](P.110)一個頂尖級學(xué)者與一個初學(xué)者的最大區(qū)別，恰恰就在于面對同樣的問題和同樣的研究素材，前者可以提出出乎人們意料的假說和命題，而后者就很少具備這方面的能力，要么提不出任何假設(shè)，要么只會提出一些非常初級的假設(shè)。

有時候，研究者在解釋同一個問題時可能提出了不止一個假設(shè)。面對多個可能的假設(shè)，研究者需要有所取舍，從中選擇一個最適當(dāng)?shù)募僭O(shè)，以此作為立論驗證的對象。研究者在對多個假設(shè)都無法作出取舍判斷的時候，還可以對這些假設(shè)都進行驗證活動，從而最終選擇那個得到證實的假設(shè)，并視那些得不到證實的假設(shè)為不成立的。很顯然，對假設(shè)的證實應(yīng)為科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，也是使假設(shè)從猜想變成科學(xué)結(jié)論的關(guān)鍵一步。

對一項假設(shè)的命題進行證實，可以有多種不同的方法。對于這一點，似乎很難從一般化的角度作出概括和歸納。不過，無論從何種角度加以論證，研究者都需要提出足以令人信服的論據(jù)來。一般而言，這種論據(jù)來自兩個方面：一是理論上的根據(jù)，包括已有的學(xué)說、理論和原則；二是經(jīng)驗實證方面的論據(jù)，如相關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計、案例、現(xiàn)象、訪談等。要使理論走向客觀化，研究者所用的論據(jù)必須既要具備真實性和可靠性，又要具備相關(guān)性和令人信服性。與此同時，研究者的論證過程也應(yīng)當(dāng)具有可驗證的屬性。也就是說，任何相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者如果想對該論證過程加以驗證的話，都可以通過對研究者逐項論據(jù)的分析和推演，對有關(guān)假設(shè)作出同樣的證明。這一點，可以稱為科學(xué)理論的“可反復(fù)驗證性”。

可以看出，在解釋問題過程中善用歸納方法的主要標志，就在于提出帶有通則性的假設(shè)，并對該項假設(shè)作出具有客觀性的驗證。但是，僅僅使用歸納方法是不會自動產(chǎn)生科學(xué)的理論的。因為科學(xué)理論之區(qū)別于一切信仰、神學(xué)、形而上學(xué)的關(guān)鍵之處，并不僅僅在于它是可以得到驗證的。原因很簡單，論者只是說明其結(jié)論在某些條件和場合下是成立的，但并沒有證明在其他所有場合和條件下都是成立的。因此，要使假設(shè)得到全面的驗證并轉(zhuǎn)化為科學(xué)的理論，還必須借助于科學(xué)的證偽方法。

按照這種科學(xué)證偽理論，運用歸納方法最多只能提出一種未經(jīng)證明的假說。除非運用反駁和否證的方法，否則我們永遠無法通過歸納方法提出科學(xué)的理論。畢竟，一萬個天鵝是白色的事實，也并不能證明所有天鵝都是白色的?！皻w納問題的這種解決產(chǎn)生一種科學(xué)方法的新理論，引起一種對批判方法、試錯法的分析：提出大膽假說，使它們接受最嚴格的批判以便弄清楚我們在何處犯了錯誤”。這種可證偽性和試錯法的運用，意味著研究者需要用演繹方法來代替歸納方法，也就是“通過對理論的演繹結(jié)果的否證和反駁來對理論本身加以否證和反駁”，這顯然屬于一種演繹推理方法。因此，要使“所有天鵝都是白色的”這一假說變成科學(xué)理論，就需要對這一論斷進行演繹推理，看一下能否推導(dǎo)出錯誤或者虛假的結(jié)論?；蛘撸梢蕴岢鱿喾吹募僭O(shè)或論斷，然后對這些足以推翻上述假設(shè)的相反假設(shè)進行證偽。如果能證明所有可能提出的相反假設(shè)都是不成立的，那么，上述假設(shè)就是成立的科學(xué)理論。但即便如此，這種理論也并不等于真理，而屬于尚未被推翻或者被證偽的假說而已。

卡爾·波普爾對科學(xué)理論難以得到證實的斷言，可能略顯夸張了些。不過，對假說的證偽和否證的確是驗證理論之科學(xué)性的關(guān)鍵所在。在從事經(jīng)濟學(xué)研究的張五常看來，科學(xué)研究的過程其實很簡單：科學(xué)上的學(xué)問是因為不明白而要試作解釋，“找到了認為需要解釋的現(xiàn)象，你就可以自己所知的理論作分析，有了大概的答案，就以假說的形式來處理。再到市場搜集證據(jù)，印證自己提出的假說是否被推翻了。這樣，博士論文就是一級的。”張五常所說的驗證理論的“求錯”方法，其實與卡爾·波普爾所說的“可證偽性”是一回事。這是最為中國學(xué)者——尤其是法學(xué)者所忽略的研究方法。

需要注意的是，任何科學(xué)理論都必須有確定的外延和邊界，也就是要有明確的適用范圍。換言之，對于研究者來說，清楚地了解其理論對于哪些場合和哪些對象是不適用的，這是標志著理論具有客觀性的重要一點。所謂“沒有放之四海而皆準的真理”，“真理往前再走一步，就是謬誤”，說的都是這個意思。因此，一項成熟的理論總是具有一個顯著的特征：研究者能夠告訴后來者該理論具有哪些局限性，以及該理論在那些場合下是不適用的。那種在任何場合下都可以用作解釋現(xiàn)象的“萬金油”式的理論，要么屬于被誤用的理論，要么根本就不是科學(xué)的理論。而要準確地確定某一理論的邊界和適用范圍，研究者也需要謹慎地使用證偽和反證方法。經(jīng)過這種證偽過程，研究者提出的理論中能夠成立的部分最終得到驗證，而那些得不到證實的部分則最終被拋棄。不僅如此，經(jīng)過這種反證程序，研究者所提出的理論對于哪些場合不適用、而對哪些情況具有解釋力，也會越來越清晰了。由此，科學(xué)理論的外延和適用范圍有望得到準確的界定。

研究實例8薩默斯的“程序價值”理論。美國學(xué)者薩默斯在研究“程序價值”(processvalues)理論時，就發(fā)現(xiàn)他為了論證“程序價值”的獨立性，專門設(shè)想了五種可以對他的論點構(gòu)成挑戰(zhàn)的質(zhì)疑，這些質(zhì)疑涉及到他理論的各個方面，然后逐一進行了反駁，并在反駁過程中重申或者進一步闡釋了自己的觀點。而為了防止自己提出的“程序價值”理論遭到誤解，薩默斯在分析“程序價值”的各項具體內(nèi)容之前，還精心設(shè)計了一套旨在確定每一項價值的程序，并按照這一程序逐一分析各項“程序價值”。當(dāng)時的感覺是薩默斯的論證避免了過于抽象的思辨，而更帶有腳踏實地的“實證”色彩，整個論證過程十分嚴謹和合乎邏輯，得出的結(jié)論也令人信服。但在今天看來，薩默斯所運用的就是一種證偽方法，也就是在提出“程序價值”的獨立性及其具體內(nèi)容之后，又提出了若干項可能對其假設(shè)構(gòu)成有力挑戰(zhàn)的命題，并對這些命題進行了證偽和反駁。一旦這些反對假說被逐一推翻，那么，不僅自己的假設(shè)得到了驗證，而且該假設(shè)的各項要素還可以得到進一步的解釋和論證。事實上，很多學(xué)術(shù)高乎在論證自己的理論時都不僅滿足于正面的證實——證明其成立，而且還要對相反命題加以證偽——也就是證明相反的命題不成立。很明顯，這種證偽方法與邏輯學(xué)中常用的“反證法”，具有異曲同工之妙。（注：RobertS.Summers,EvaluatingandImprovingLegalProcess--APleafor"ProcessValues",in60cornelllawreview,November1974,No.）

最后，在從正面論證和反證兩個角度論證了假設(shè)之后，研究者還應(yīng)當(dāng)做的工作就是從該項假設(shè)出發(fā)，提出一般性的結(jié)論。所謂“假設(shè)的一般化”，是指將有關(guān)假說引用到其他的更多現(xiàn)象和領(lǐng)域中去，從而使該項理論具有更大、更為普遍的解釋力。當(dāng)然，能夠在科學(xué)研究上提出一般性理論命題，并不是一般研究者所能做到的。對于大多數(shù)研究者而言，窮其畢生精力所能做到的，也只是提出并論證了若于項假設(shè)而已。至于提出一兩個公認的“定理”、“定律”，恐怕研究者既要具有較高的智商和才氣，也要有一些運氣和機遇了。假如有人能夠做到這一點，就足以做出較大的學(xué)術(shù)貢獻了。