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一、刑事制裁模式概述

一般認(rèn)為，外國(guó)刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，（這種觀點(diǎn)并不正確）[1]我國(guó)刑法則采用了“立法定性又定量”的立法模式，與此相適應(yīng)：“西方法制以刑罰輕重為軸心，把反社會(huì)行為分為重罪、輕罪和違警罪，三者都由刑法管轄，社會(huì)治安采取了統(tǒng)一制裁體系—刑罰，全部任務(wù)均由法院承擔(dān)，我國(guó)法制以社會(huì)危害程度為軸心把反社會(huì)行為分為犯罪、需要?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)的罪錯(cuò)和違反治安管理的行為，刑法只管轄犯罪。社會(huì)治安采取了三級(jí)制裁體系—刑罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰，任務(wù)也由人民法院、勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)和公安機(jī)關(guān)三個(gè)部分分擔(dān)。從反社會(huì)行為都應(yīng)該處治這一點(diǎn)上說(shuō)，兩種社會(huì)治安制裁體系無(wú)甚差別，但是兩者在總體戰(zhàn)略上和實(shí)際效果上卻頗為不同?！盵2]

也有學(xué)者將“社會(huì)治安三級(jí)制裁體系”稱(chēng)為“二元的制裁體制”，即“由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)分享對(duì)反社會(huì)行為的制裁權(quán)，犯罪由司法機(jī)關(guān)按照刑事訴訟程序處理，輕微違法行為由行政機(jī)關(guān)處理的區(qū)分違法與犯罪的二元制裁體制?！盵3]

“罪量這個(gè)要件主要具有限制犯罪成立范圍的功能，主要是基于刑事政策的考慮，是對(duì)刑法處罰的范圍和行政處罰的范圍所作的區(qū)分，實(shí)施相同的行為，達(dá)到了某種程度才納入到犯罪中來(lái)，如果沒(méi)有達(dá)到某種程度，就作為一般的違法行為按照《治安處罰法》予以行政處罰?！盵4]可以看出，一元制裁體制與二元的制裁體制涉及刑事制裁的方式與選擇問(wèn)題。有學(xué)者通過(guò)對(duì)一些國(guó)家法律制度的比較，認(rèn)為犯罪定量因素出現(xiàn)在刑法典中并不是我國(guó)的首創(chuàng)，各國(guó)法律制度都存在著一個(gè)如何對(duì)待輕微反社會(huì)行為的問(wèn)題，至于將其交司法機(jī)關(guān)以訴訟方式處理，還是交給行政機(jī)關(guān)以行政處罰方式進(jìn)行，只是一個(gè)刑事政策選擇問(wèn)題；不同的國(guó)家選擇不同途徑，既是其主觀考量的結(jié)果，也有客觀情勢(shì)使其不得不然的因素，我國(guó)刑法中規(guī)定了定量因素，使犯罪圈只局限于嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，并且對(duì)其他違法行為以不同的方式處理，有其充分的理由；行政處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)等制度雖然有待于完善，但這不是否定刑法中的定量因素的理由，并認(rèn)為犯罪定量因素符合“效率優(yōu)先，兼顧公正”的理念。[5]

最近，有學(xué)者極力主張要把我國(guó)現(xiàn)行的二元制裁體制變革為一元制裁體制?！半S著我國(guó)刑事法治建設(shè)的發(fā)展，人權(quán)保障功能的強(qiáng)調(diào)，對(duì)于我國(guó)法律制裁體系中的違法與犯罪的二元結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加以反思。由于行政處罰權(quán)的行使具有便宜性、效率性，對(duì)于維護(hù)社會(huì)管理秩序能夠發(fā)揮一定作用。但它沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的司法審查，不利于被處罰者的權(quán)利的保障，在這種情況下，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大犯罪范圍，使更多的違法行為納入到刑事訴訟程序當(dāng)中來(lái)，從而限縮行政處罰權(quán)，擴(kuò)大刑罰處罰。這樣做從表面上看似乎是將本來(lái)只是一般的違法行為作為犯罪來(lái)處理了，對(duì)被處罰者不利，但實(shí)際上，作為犯罪處理必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的訴訟程序，賦予了被處罰者更多的訴訟權(quán)利，對(duì)于保障人權(quán)是十分重要的。當(dāng)然，這里涉及司法資源與司法能力的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題可以通過(guò)設(shè)置治安法庭，適用簡(jiǎn)易程序等方法得到解決。只要是剝奪人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須經(jīng)過(guò)司法程序，這應(yīng)當(dāng)成為刑事法治的基本原則。”[6]

以上兩位學(xué)者都認(rèn)為行政制裁中不能包含剝奪自由的處罰，否則這便違背刑事法治的基本原則。但是兩位學(xué)者對(duì)待現(xiàn)行的二元制裁體制的態(tài)度卻窘異。王政勛教授認(rèn)為：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中國(guó)法律制度之內(nèi)，是必然的，也是合理的；應(yīng)當(dāng)做的只是限制行政處罰的范圍，并使行政處罰進(jìn)一步法治化?！逼淅碛珊统霭l(fā)點(diǎn)是二元制裁體制符合“效率優(yōu)先、兼顧公正”要求。陳興良教授則因?yàn)閯趧?dòng)教養(yǎng)有弊端而否定整個(gè)現(xiàn)行的二元制裁體制，其出發(fā)點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障功能。

以上兩種觀點(diǎn)，到底哪種更合理一些呢？按照“合理而有效地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)”的刑事政策要求，哪種觀點(diǎn)能更好地實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢？

二、為二元制裁體制辯護(hù)

一元的制裁體制和二元的制裁體制各自的具體情況是個(gè)什么樣子呢？“一元的制裁體制，即輕微反社會(huì)行為和嚴(yán)重的反社會(huì)行為一樣，也由司法機(jī)關(guān)處理，這些國(guó)家的刑法沒(méi)有以‘犯罪的危害程度’作為區(qū)分普通犯罪和輕微犯罪的標(biāo)志，而是根據(jù)所處罰輕重的不同把犯罪分為普通犯罪和輕微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，輕微犯罪的法定刑一般是罰金、資格刑等較輕的刑罰，不同的刑罰設(shè)定曲折地體現(xiàn)了成立普通犯罪的‘量’的要求，法國(guó)刑法典根據(jù)所處刑罰的輕重把犯罪分為重罪、輕罪，也是以法定刑的不同曲折地體現(xiàn)了成立重罪、輕罪的定量要求。二元的制裁體制，則由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)分享對(duì)反社會(huì)行為的制裁權(quán)，犯罪由司法機(jī)關(guān)按照刑事訴訟程序處理，輕微違法行為則由行政機(jī)關(guān)處理?！闭撜呓?jīng)過(guò)縝密論證，發(fā)現(xiàn)：“在一元的制裁體系中司法機(jī)關(guān)即法院擁有較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致司法者侵犯人權(quán)，二元的制裁體制中行政機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，容易出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對(duì)人權(quán)的侵犯。”“中國(guó)的制裁體系的缺陷不是刑法中規(guī)定了定量因素，不是行政機(jī)關(guān)也擁有對(duì)反社會(huì)行為作出反應(yīng)的權(quán)力，而是劃給行政機(jī)關(guān)的權(quán)力偏大。如果說(shuō)行政權(quán)侵越了司法權(quán)，也是指行政處罰法中剝奪人身自由的處罰措施侵越了司法權(quán)，而不是犯罪的定量因素、行政處罰等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法權(quán)?！盵7]

看來(lái)，即使把我國(guó)現(xiàn)行的二元制裁體制改造成為一元制裁體制，也無(wú)法從根本上避免“司法機(jī)關(guān)即法院擁有較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致司法者侵犯人權(quán)”的可能性，一元制裁體制并非完美無(wú)缺的，該論者力倡一元制裁體制的理由是：“在我國(guó)法律制裁體系中，還有一種性質(zhì)不明但十分嚴(yán)厲的處罰措施，這就是勞動(dòng)教養(yǎng)，雖然表面上看，它是由勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)決定，但實(shí)際上是由公安機(jī)關(guān)決定，因此它也歸入行政處罰的范疇。我國(guó)目前的行政處罰包括了人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，即涉及對(duì)公民個(gè)人的人身自由和財(cái)產(chǎn)的剝奪，而未經(jīng)嚴(yán)格的司法審查，這與刑事法治原則是背道而馳的?！盵8]本文認(rèn)為，確實(shí)應(yīng)該取消行政處罰包括人身罰和財(cái)產(chǎn)罰的權(quán)利，亦即行政制裁中不能包含限制和剝奪人身自由的處罰，應(yīng)當(dāng)改革的僅僅是這一點(diǎn)，而不是否定整個(gè)現(xiàn)行的區(qū)分違法與犯罪的二元制裁體制，并沒(méi)有必要推倒重來(lái)，構(gòu)建一元制裁體制。必須引起我們警惕的是：“以實(shí)現(xiàn)公正和保障人權(quán)為目的的防控犯罪活動(dòng)本身也可能由于自身運(yùn)用的不當(dāng)而造成更大的不公正，這種不公正有可能比犯罪破壞人的幸福這種不公正的危害更大，甚至影響更為惡劣?！盵9]本文也認(rèn)為，目前應(yīng)該做的只是對(duì)行政處罰進(jìn)行法治化改造。

犯罪定量因素具有實(shí)現(xiàn)刑法公正性和謙抑性的重大價(jià)值，謙抑性是通過(guò)限制立法實(shí)現(xiàn)的，可以說(shuō)是但書(shū)在立法上的價(jià)值，公正性是通過(guò)指導(dǎo)司法體現(xiàn)的，可以說(shuō)是但書(shū)的司法價(jià)值?！暗珪?shū)規(guī)定賦予司法人員在刑事案件的處理上享有一定的自由裁量權(quán)，這有利于司法人員在法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)案件的具體情況，進(jìn)行有針對(duì)性的處理，從而促進(jìn)個(gè)案的公正處理，成文的法律在具有穩(wěn)定性和權(quán)威性的同時(shí)，也存在一定的局限性，法的穩(wěn)定性同社會(huì)生活的復(fù)雜多變性之間的矛盾不可避免。而但書(shū)規(guī)定的存在，對(duì)緩解法與社會(huì)生活之間的沖突提供了一個(gè)調(diào)節(jié)路徑?！盵10]犯罪定量因素的存在其中蘊(yùn)涵著司法權(quán)的保守精神，司法權(quán)最可貴的品質(zhì)就是保守、被動(dòng)、有限。因?yàn)椤氨Ｊ氐乃痉ūＪ亓斯竦淖杂伞?。很有必要?shù)立這樣一種理念，“司法權(quán)的有限性絕對(duì)不等于功能上的局限性”。對(duì)行政處罰進(jìn)行法治化改造意味著由獨(dú)立的司法權(quán)對(duì)行政權(quán)加以法律的限制，但這絕對(duì)不等于要削弱政府的行政能力?！皩?duì)社會(huì)進(jìn)行管理始終是行政權(quán)應(yīng)有的題中之義。為了保證社會(huì)的安定和秩序，有時(shí)候司法權(quán)甚至應(yīng)當(dāng)給予行政權(quán)以必要的支持，換言之，在政府權(quán)力和公民權(quán)利的沖突中，司法權(quán)應(yīng)該能夠像防范極端的國(guó)家利益第一的主張那樣，能夠阻遏極端的個(gè)人主義傾向，使社會(huì)處在一個(gè)理性、通常和中間的狀態(tài)，如法院通過(guò)確認(rèn)行政自由裁量權(quán)力符合憲法規(guī)范和精神，裁定行政相對(duì)人服從政府的指示或命令，行政權(quán)的濫用固然應(yīng)當(dāng)警惕，但是無(wú)所作為的行政權(quán)也不是社會(huì)所希望看到的事情?！盵11]于是就形成了一個(gè)悖論：一方面，法治國(guó)家的精髓在于限制國(guó)家和政府的權(quán)力；另一方面，法治國(guó)家又要警惕和拒絕軟弱無(wú)力的政府，由于“軟弱無(wú)力的行政部門(mén)必然造成軟弱無(wú)力的行政管理，而軟弱無(wú)力無(wú)非是管理不善的另一種說(shuō)法而已；管理不善的政府，不論理論上有何說(shuō)辭，在實(shí)踐上就是一個(gè)壞政府。”[12]

從表面上看，在西方法治國(guó)家里，司法權(quán)絲毫不遜色于行政權(quán)，但這種看法未必正確，在這些國(guó)家，雖然幾乎所有的政治問(wèn)題最后都要通過(guò)司法加以解決，但是司法解決絕不等于司法機(jī)關(guān)一定非得在實(shí)體問(wèn)題上作出一個(gè)非黑即白的判斷出來(lái)，法院在受理案件時(shí)，不可能不去考慮其判決能不能獲得實(shí)際的執(zhí)行，如果其判決成為“空頭支票”，將會(huì)削弱和損害司法的權(quán)威，對(duì)某些重大政治問(wèn)題采取自覺(jué)的回避態(tài)度的事實(shí)，則從反面證明了行政權(quán)力在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的強(qiáng)大?！拔覀兛梢哉J(rèn)為現(xiàn)代法治國(guó)家的特色為‘司法國(guó)’或‘法官國(guó)’，表彰了司法權(quán)力與法官角色之重要性逐年加深加重，并不意味著在這種類(lèi)型的國(guó)家里，司法權(quán)可以橫行無(wú)阻，而行政與立法權(quán)力則萎縮矣?！盵13]

行政權(quán)講究效率和秩序，司法權(quán)追求公正和自由，這本身都沒(méi)有錯(cuò)誤?！靶淌抡咭曇爸械娜说男枰譃榻?jīng)濟(jì)性需要、倫理性需要兩個(gè)層次與秩序性需要、個(gè)體性需要兩個(gè)側(cè)面，效率與公正、秩序與自由也就分別成為了刑事政策的不同層次的和不同側(cè)面的價(jià)值目標(biāo)。在法治的框架內(nèi)，刑事政策的價(jià)值目標(biāo)應(yīng)遵循‘效率優(yōu)先、兼顧公正’與‘秩序優(yōu)先、兼顧自由’的模式?！皬膶?duì)人的需要滿足的意義上，秩序與自由分別是刑事政策的社會(huì)性價(jià)值與個(gè)體性價(jià)值，效率與公正分別是刑事政策的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值與倫理性價(jià)值，只有在這樣的框架內(nèi)，我們才能對(duì)秩序與自由，效率與公正的關(guān)系作出準(zhǔn)確的說(shuō)明?！盵14]合理的刑事政策必須兼顧人的功利需要和公正訴求兩個(gè)方面，人們的功利需要是國(guó)家能夠及時(shí)有效地組織對(duì)反社會(huì)行為的反應(yīng)，同時(shí)，人們的公正訴求是刑法必須謙抑，不能泛刑法化，不能輕易給公民貼犯罪的標(biāo)簽。人們面對(duì)的現(xiàn)實(shí)情況是，刑事司法資源總是有限的，但為防控犯罪對(duì)刑事資源的需要卻是無(wú)限的，在此資源供給的有限性與資源需要的無(wú)限性之間，就必然存在如何運(yùn)用有限的資源盡可能最大限度地滿足對(duì)資源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的問(wèn)題。儲(chǔ)槐植先生也曾經(jīng)論述過(guò)刑事法治中的公正與功利問(wèn)題，“公正和功利，是人類(lèi)的社會(huì)活動(dòng)一直追求的兩種價(jià)值，二者的結(jié)合是終極目標(biāo)。國(guó)家意志在本質(zhì)上是功利性的，因而不可能在國(guó)家活動(dòng)中形成功利與公正不偏不倚的對(duì)等局面，然而假定只要功利不要公正，那么這種功利就蘊(yùn)涵著本身最終被否定的基因。要功利又要公正，這是國(guó)家被迫的選擇，于是出現(xiàn)另一種思路：‘功利優(yōu)先、兼顧公正’。這是刑法的功利與公正相結(jié)合的可能實(shí)現(xiàn)的唯一最佳方案，功利與公正的關(guān)系是：沒(méi)有功利，公正無(wú)所依存；沒(méi)有公正，功利必成公害。這是功利與公正的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。在刑法領(lǐng)域，功利與公正不可能是各自獨(dú)立的伙伴關(guān)系，只能是以功利為基礎(chǔ)，同時(shí)，功利受公正制約的矛盾關(guān)系。在這里，所謂功利被公正制約，就是行政處罰權(quán)的發(fā)動(dòng)和行使要受司法權(quán)的審查和制約。”[15]

看來(lái)，只要使得行政處罰權(quán)的發(fā)動(dòng)和行使受到司法權(quán)的審查和制約，行政處罰權(quán)的存在就是合理的，大可不必取消行政處罰權(quán)，把現(xiàn)行的二元制裁體制變革為一元制裁體制，我國(guó)刑法正是由于犯罪定量因素的存在，使得行政處罰權(quán)足以對(duì)付那些輕微的違法行為，這符合刑事政策的及時(shí)有效性的要求；同時(shí)能夠防微杜漸，將反社會(huì)行為消滅在萌芽狀態(tài)，這也有利于控制和預(yù)防犯罪；由刑事司法機(jī)關(guān)對(duì)付那些已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰性的嚴(yán)重反社會(huì)行為，這符合刑事政策的合理公正性的訴求，總體來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行的二元制裁體制符合“效率優(yōu)先、兼顧公正”的理念，能夠使得我國(guó)合理而有效地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。

一元制裁體制在西方國(guó)家也并非盡善盡美的，“大多數(shù)西方國(guó)家深感刑事司法資源短缺，重要原因之一在于社會(huì)治安的刑法一統(tǒng)制裁體系，刑事審判活動(dòng)講求合法程序，不像行政行為那樣迅速，對(duì)此許多學(xué)者提出了不少處方，其一是‘非犯罪化’，把原來(lái)法律規(guī)定為犯罪但實(shí)際社會(huì)危害程度不大的行為通過(guò)立法程序宣布為不是犯罪，其二是另搞一套所謂‘行政刑法’，把一些發(fā)案較多但危害程度較小的犯罪從刑事司法系統(tǒng)分離出去，由某種行政機(jī)構(gòu)來(lái)處理。這些處方的出發(fā)點(diǎn)其實(shí)就是對(duì)現(xiàn)行西方國(guó)家犯罪與反社會(huì)行為不加嚴(yán)格區(qū)分的法律制度的批評(píng)。”[16]“正是由于刑事司法資源的有限性，香港刑法中規(guī)定了浪費(fèi)警力資源罪，以確保刑事司法資源的有效利用。”[17]

那種要把我國(guó)現(xiàn)行的二元制裁體制改造成一元制裁體制的主張，其出發(fā)點(diǎn)是保障人權(quán)，這種動(dòng)機(jī)固然是好的，但是在當(dāng)下中國(guó)不僅沒(méi)有這個(gè)必要，而且也不可行。刑事司法改革當(dāng)然要有雄心壯志，但是還得實(shí)事求是。以下部分?jǐn)M論證這種改革的不可行性。

我國(guó)并不存在像西方國(guó)家那樣的前科消除制度，公民一旦被國(guó)家貼上了罪犯的標(biāo)簽，他一輩子也無(wú)法擺脫犯罪前科的影響，在中國(guó)，犯罪前科是要進(jìn)入個(gè)人檔案的，西方國(guó)家存在前科消除制度，即使犯罪也有可能沒(méi)有前科記錄。如果把現(xiàn)行二元制裁體制變革為一元制裁體制，首先面臨的社會(huì)現(xiàn)實(shí)就是：犯罪人數(shù)猛增，有犯罪前科的公民滿天飛，這里還涉及到刑罰的“榮辱觀”問(wèn)題。“不論一個(gè)國(guó)家處于何種狀態(tài)，遭受刑罰的只能是公眾中的少數(shù)人。因此，這種刑罰榮辱觀的形成，并不完全取決于受刑者的遭受刑罰的客觀狀態(tài)和他對(duì)刑罰的主體感受?！ú回?zé)眾’的諺語(yǔ)道明了刑罰過(guò)嚴(yán)、過(guò)濫，對(duì)人們刑罰榮辱觀產(chǎn)生的遲鈍、麻木影響。更普遍和嚴(yán)重的情況，則發(fā)生在人們對(duì)刑罰之苦和刑罰之辱的感受力和適應(yīng)性上。不論或輕或重的刑罰，如果讓公眾感到習(xí)以為常，見(jiàn)慣不驚，不僅使得公眾對(duì)刑罰的感受力降低，適應(yīng)性增強(qiáng)，動(dòng)搖了對(duì)刑罰之苦的恐懼，甚至失卻了對(duì)刑罰之辱的拒斥，將是十分可悲的。最糟糕的是，公眾中相當(dāng)程度地存在著這樣一種情況，不僅不以遭受刑罰為辱，甚至還以此為驕傲，或者作為某種‘資本’，這種顛倒的刑罰心理，必然使得刑罰背離自己的使命，走向反面。刑罰存在的全部設(shè)定將受到根本性的威脅。雖然這與刑罰制定和適用的微觀狀況有關(guān)，但更根本地取決于刑罰的整體存在。躲在這種整體存在背后，比刑罰更具力量的是社會(huì)的刑事政策。社會(huì)刑事政策決定著刑罰本身的良莠和‘體面程度’，與公眾的刑罰榮辱觀成反向關(guān)系，刑罰得不到更高程度的公眾認(rèn)同，遭受刑罰便并不是一件很不體面的事情，是自然而然的。因此，當(dāng)我們要檢討刑罰的實(shí)際效果距離其使命有多遙遠(yuǎn)時(shí)，測(cè)量一下公眾對(duì)遭受刑罰的榮辱感受是非常重要的?！盵18]由此看來(lái)，如果我國(guó)真的實(shí)行了一元制裁體制，公眾對(duì)遭受刑罰的榮辱感受程度必然受到強(qiáng)烈沖擊，這是不容忽視的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

儲(chǔ)槐植先生認(rèn)為“定量因素不利于控制和預(yù)防犯罪”。但是這種觀點(diǎn)存在商榷的余地。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行的違法與犯罪相區(qū)分的制裁模式中，違法行為與一般犯罪和嚴(yán)重犯罪在整個(gè)違法、犯罪現(xiàn)象中的比例是由多到少逐漸遞減的，即嚴(yán)重犯罪是其中的很少一部分。相應(yīng)地，按照我國(guó)防治犯罪的措施和國(guó)家、社會(huì)雙本位刑事政策模式所倡導(dǎo)的防治犯罪措施中，預(yù)防居于基礎(chǔ)性地位，調(diào)解、民事、行政處罰處于前提性地位，刑罰是各種措施中最后也是最重的措施。我們由司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)力量共同合理而有效地組織對(duì)違法犯罪行為的反應(yīng)，按照犯罪防治力量以及國(guó)家、社會(huì)雙本位刑事政策所倡導(dǎo)的防治犯罪力量由小到大，由專(zhuān)門(mén)化到社會(huì)化，犯罪防治力量居于金字塔頂端的司法力量只是其中的一小部分，社會(huì)的力量是最基礎(chǔ)的。這表明，犯罪定量因素的存在是有利于控制、預(yù)防犯罪的。

綜上所述，由于我國(guó)刑法中犯罪定量因素的存在，與之相適應(yīng)，我國(guó)采取了區(qū)分違法與犯罪的二元制裁體制，這種模式符合“效率（功利）優(yōu)先，兼顧公正”的理念，也符合“有效而合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)”的刑事政策要求。當(dāng)前，我國(guó)的確應(yīng)該盡快取消行政機(jī)關(guān)享有限制、剝奪公民人身自由的權(quán)力，對(duì)行政處罰進(jìn)行法治化改造。那種主張要把我國(guó)現(xiàn)行的二元制裁體制變革為一元制裁體制的觀點(diǎn)，出發(fā)點(diǎn)固然是好的，但是刑事制裁方式的實(shí)際選擇和執(zhí)行最終要經(jīng)過(guò)社會(huì)的認(rèn)可與配合，離開(kāi)這一視角，就無(wú)法切中要害，取得實(shí)際效果，而不能簡(jiǎn)單套用西方國(guó)家的模式，而是需要認(rèn)認(rèn)真真從我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)性感知出發(fā)，確定循序漸進(jìn)、切合實(shí)際的選擇，即根據(jù)國(guó)家、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要和社會(huì)的承受能力，選擇一個(gè)排除感情沖動(dòng)，而充滿理性的刑事制裁模式。

注釋:

[1]王政勛教授指出，任何國(guó)家都應(yīng)當(dāng)存在著對(duì)付嚴(yán)重反社會(huì)行為和一般反社會(huì)行為的權(quán)力分工，犯罪的成立應(yīng)當(dāng)具有定量因素，這應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑法的通例。從形式上看，除了中國(guó)、俄羅斯等少數(shù)刑法之外，其他刑法立法例中確實(shí)都沒(méi)有規(guī)定犯罪的定量因素，但是如果進(jìn)行功能比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，各國(guó)都以自己的政治智慧、法律技巧，在其法律體系中以不同的方式解決了該問(wèn)題。

[2]儲(chǔ)槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第167頁(yè)。

[3]王政勛：《論定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

[4]陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第236頁(yè)。

[5]王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

[6]陳興良：《獨(dú)立而中立：刑事法治視野中的審判權(quán)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期。

[7]王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

[8]陳興良：《獨(dú)立而中立：刑事法治視野中的審判權(quán)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2007年第6期。

[9]謝佑平：《刑事司法權(quán)力的配置與運(yùn)行研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第154頁(yè)。

[10]馮衛(wèi)國(guó)、王志遠(yuǎn)：《刑法總則定罪量刑情節(jié)通釋》，人民法院出版社2006年版，第61頁(yè)。

[11]謝佑平：《刑事司法權(quán)力的配置與運(yùn)行研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第253頁(yè)。

[12]〔美〕漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第356頁(yè)。

[13]陳新民：《公法學(xué)扎記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁(yè)。

[14]侯宏林：《刑事政策的價(jià)值分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第139頁(yè)。

[15]儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》（第3版），《美國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)——第2版代前言》，北京大學(xué)出版社2005年第3版，第9頁(yè)。

[16]梁根林、張立宇主編：《刑事一體化的本體展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第126頁(yè)。

[17]朱家佑：“訴訟資源豈容浪費(fèi)”，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2003年3月27日第6版。

[18]張紹彥：《作為生活事實(shí)的刑罰》，載陳興良、梁根林主編：《潤(rùn)物無(wú)聲：刑事一體化與刑事政策》，法律出版社2005年版，第297頁(yè)。

【參考文獻(xiàn)】

(1)儲(chǔ)槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版。

(2)王政勛：《論定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

(3)陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版。

(4)陳興良：《獨(dú)立而中立：刑事法治視野中的審判權(quán)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期。

(5)謝佑平：《刑事司法權(quán)力的配置與運(yùn)行研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版。

(6)馮衛(wèi)國(guó)、王志遠(yuǎn)：《刑法總則定罪量刑情節(jié)通釋》，人民法院出版社2006年版。

(7)〔美〕漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版。

(8)陳新民：《公法學(xué)扎記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

(9)侯宏林：《刑事政策的價(jià)值分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。

(10)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》（第3版），《美國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)——第2版代前言》，北京大學(xué)出版社2005年第3版。

(11)梁根林、張立宇主編：《刑事一體化的本體展開(kāi)》，法律出版社2003年版。

(12)朱家佑：“訴訟資源豈容浪費(fèi)”，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2003年3月27日第6版。

(13)張紹彥：《作為生活事實(shí)的刑罰》，載陳興良、梁根林主編：《潤(rùn)物無(wú)聲：刑事一體化與刑事政策》，法律出版社2005年版。