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刑法客觀主義的理論旨趣是將具有自由意志的社會(huì)一般人的抽象行為及其實(shí)害作為價(jià)值評(píng)判的對(duì)象，這就使得抽象性問題得以凸現(xiàn)。刑法客觀主義對(duì)抽象人、抽象行為的特別關(guān)注和對(duì)抽象研究方法的情有獨(dú)鐘既有知識(shí)論的背景，又是出于合理安排懲罰策略的考慮。刑法客觀主義由此在很大程度上與法治立場(chǎng)相契合。刑法客觀主義的抽象性立場(chǎng)自19世紀(jì)以來就面臨刑法主觀主義的尖銳批評(píng)，但是，完全拋棄對(duì)犯罪的抽象性思考方法并不能建構(gòu)有說服力的刑法理論體系，刑法客觀主義抽象性問題對(duì)……

在刑法領(lǐng)域，一種法治理念（比如刑法客觀主義）是如何產(chǎn)生的？它得以凸現(xiàn)的知識(shí)論背景和社會(huì)背景是什么？這種刑事法治理念在過去和現(xiàn)在面臨著什么樣的挑戰(zhàn)？這樣的問題，在今天的中國(guó)刑法學(xué)中一直未得到應(yīng)有的重視。

在我看來，在刑事古典學(xué)派所堅(jiān)守的刑法客觀主義立場(chǎng)（注：刑法客觀主義與刑事古典學(xué)派并不能完全等而視之，后者涉及刑事法律觀念與制度結(jié)構(gòu)的各個(gè)方面，其所蘊(yùn)含的內(nèi)容要廣于前者。但是，由于客觀主義立場(chǎng)對(duì)刑法學(xué)中犯罪論、刑罰論都有深刻的影響，刑法客觀主義與刑事古典學(xué)派又有相當(dāng)程度的一致性，除非極特殊的情況，二者可以置換。）中，蘊(yùn)含著一個(gè)與法治立場(chǎng)緊密相關(guān)、極其重要和復(fù)雜的抽象性問題。如何對(duì)待抽象社會(huì)中抽象人的抽象行為，一直是刑法客觀主義視野中一個(gè)若隱若現(xiàn)而又糾纏不清的核心命題。

一、刑法客觀主義視野中的抽象人及其行為

刑法客觀主義將犯罪的外部行為及其結(jié)果的實(shí)害大小作為刑罰評(píng)價(jià)的對(duì)象，這是它與刑事實(shí)證學(xué)派所倡導(dǎo)的刑法主觀主義長(zhǎng)期對(duì)立論爭(zhēng)的基礎(chǔ)。

刑法應(yīng)當(dāng)討論對(duì)犯罪如何啟動(dòng)刑罰權(quán)的問題，刑罰針對(duì)的乃是犯罪，而犯罪是人的行為，是行為與其外部特征或結(jié)果的復(fù)合體。對(duì)此，刑法客觀主義與主觀主義并沒有任何爭(zhēng)議。但是，與主觀主義重視行為人內(nèi)部的、精神的事實(shí)，以行為人之反社會(huì)性格或犯罪之危險(xiǎn)性為刑罰價(jià)值判斷的對(duì)象不同，刑法客觀主義重視外部事實(shí)，亦即重視行為及其結(jié)果之客觀要素，以行為及其實(shí)害為刑罰價(jià)值判斷之對(duì)象。雖然客觀主義也不是完全漠視行為人的主觀要素，也沒有一個(gè)刑法客觀主義者主張對(duì)于年幼、精神障礙者以及并無故意或過失之行為人施加刑罰，但是，刑法客觀主義只在行為人行為所表示的限度內(nèi)考慮其主觀部分。正因?yàn)樾谭陀^主義一直偏于強(qiáng)調(diào)犯罪行為本身基本的、獨(dú)立的意義，它又被稱為犯罪現(xiàn)實(shí)主義。

刑法客觀主義提出了對(duì)犯罪與刑罰的完整主張：以具有意思自由的社會(huì)平均人為前提（非決定論），依犯人表現(xiàn)于外部的現(xiàn)實(shí)行為為處刑對(duì)象（現(xiàn)實(shí)主義），對(duì)于犯罪人主觀的犯罪意思予以道義非難而論其責(zé)任（道義責(zé)任論），刑罰系對(duì)犯罪行為之均衡報(bào)應(yīng)而科處給犯罪人的一種惡害（報(bào)應(yīng)刑論），或依此而威嚇社會(huì)一般人以預(yù)防犯罪（一般預(yù)防論）。

這里已經(jīng)隱約可以看到，在刑法客觀主義視野中，蘊(yùn)含著兩方面的抽象性問題：抽象人和抽象行為。

刑法客觀主義理論構(gòu)架中所預(yù)設(shè)的人，是一種基于絕對(duì)的自由意志的存在物，是可以依據(jù)自己的理性規(guī)制自己行動(dòng)的自由人。這里的“人”顯然是抽象的、一般存在的犯罪人，而不是后來的刑法主觀主義關(guān)注視野中在素質(zhì)及環(huán)境支配下，不得不陷于犯罪境遇的具體的、宿命的人。在刑法主觀主義者那里，犯罪人由于個(gè)性各不相同，而被個(gè)別地和具體地觀察，因此，被分為機(jī)會(huì)犯人、習(xí)慣犯人、女性犯人及少年犯人等諸種類型，多數(shù)屬于?？滤f的“過失犯”(delinquent)，即因惡劣環(huán)境或性格缺陷而有犯罪傾向的人，或者是屢教不改的習(xí)慣性犯罪者（注：MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,trans.byAlanSheridan.NewYork:VintageBooks,1979,p.277.）。而在刑法客觀主義者那里，不存在犯罪人分類的問題，刑法不提取涉入司法視野的這種有著特殊體質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)、性格、經(jīng)歷、文化背景的具體人的知識(shí)，行為并不是行為者危險(xiǎn)性的外化或單純的表征。刑法客觀主義者是戴著有色眼鏡看到一類帶著面具的“人”，這些“人”共同生活在18世紀(jì)后半期到19世紀(jì)中期的歐洲。刑法不關(guān)注作為具體的、個(gè)體的人的日常生活和個(gè)人境遇，而只對(duì)帶有“種類物”特征的抽象意義上的個(gè)體感興趣。所以，在刑法客觀主義的犯罪人范疇中，“具體”的人不見蹤跡，“大寫”的理性人、抽象人則隨處可尋。

刑法客觀主義對(duì)“抽象行為”的理論預(yù)設(shè)的深刻影響表現(xiàn)在犯罪觀念和刑罰觀念兩大方面。

刑法客觀主義以行為刑法為前提來區(qū)別刑法所規(guī)定的犯罪類型，這就決定了刑法學(xué)對(duì)犯罪行為定型化的理解及提倡。刑法客觀主義強(qiáng)調(diào)，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條所規(guī)定的構(gòu)成要件，所以，行為、構(gòu)成要件都是刑事古典學(xué)派理論中至關(guān)重要的范疇。犯罪行為可能是由有特殊素質(zhì)或個(gè)體際遇的具體個(gè)人實(shí)施的，行為人的具體表現(xiàn)也千差萬別，但是，刑法客觀主義完全剝離行為之間的差異，忽略附隨于行為本身的若干情況（包括犯罪人的個(gè)人情況），從而求得無以累加的行為本身的最大公約數(shù)。所以，刑法客觀主義是用“構(gòu)成要件”這把普適的標(biāo)尺去衡理行為的性質(zhì)；個(gè)別人實(shí)施的個(gè)別行為符合該構(gòu)成要件，就是犯罪成立的第一條件（注：張明楷：《新刑法與客觀主義》，《法學(xué)研究》1997年第6期。）。至于“個(gè)別人”和“個(gè)別行為”中的個(gè)別化問題，它基本上是不加考慮的。這就顯出與刑法主觀主義的分歧。刑法主觀主義對(duì)犯罪的客觀要素的處理態(tài)度，在多數(shù)情況下是以危險(xiǎn)性或侵害性概念替代犯罪行為概念。雖然刑法主觀主義者并非絕對(duì)不使用“構(gòu)成要件”這一概念（注：李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第18頁。），但是兩者對(duì)構(gòu)成要件的理解和運(yùn)用有很大的差異：一方面，刑法客觀主義將構(gòu)成要件作為徹底抽象化、類型化的概念使用；刑法主觀主義對(duì)此并不是很強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件簡(jiǎn)約化是其理論的題中之義。另一方面，刑法客觀主義主張?jiān)谒O(shè)定的構(gòu)成要件中對(duì)行為樣態(tài)應(yīng)極力明確化，并盡可能采用記述性的要素；而刑法主觀主義則主張?jiān)诹⒎ㄉ蟽H設(shè)計(jì)有一定包容性的規(guī)定即可。

基于抽象性的理論，刑法客觀主義認(rèn)為，既然犯罪是通過一定行為對(duì)國(guó)家、社會(huì)或個(gè)人所施加的可估量惡害，那么，刑罰的本質(zhì)就在于基于正義的要求對(duì)過去所犯罪行予以報(bào)應(yīng)；而刑罰的目的，則在于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，即以刑罰為預(yù)防犯人以外的社會(huì)一般人隱于犯罪。按福柯的說法，此時(shí)的懲罰已經(jīng)脫離了人們?nèi)粘８惺艿念I(lǐng)域，進(jìn)入抽象意識(shí)的范疇（注：MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,p.9.）。前蘇聯(lián)學(xué)者E.帕舒卡尼斯也主張：刑罰的嚴(yán)厲程度以剝奪自由的天、星期、月和年數(shù)或罰金的數(shù)量來計(jì)算，體現(xiàn)了一種精確的對(duì)等交換的原則；這種刑罰制度的出現(xiàn)，是以將勞動(dòng)力抽象為可以用時(shí)間來計(jì)算比較、較（犯罪的）人做抽象理解為前提的（注：趙震江主編《法律社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第348頁。）。

抽象性問題在刑法客觀主義理論中占據(jù)著極其重要的地位，甚至可以將其視做支撐整個(gè)刑事古典學(xué)派理論體系的基石。

對(duì)具有主體性地位的人的發(fā)現(xiàn)，是16世紀(jì)以來文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)的偉大成就，到18世紀(jì)以后，個(gè)人主義逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。多數(shù)啟蒙思想家都把個(gè)人設(shè)定為抽象的個(gè)體，這是當(dāng)時(shí)關(guān)于人的一種特殊觀念。這種觀念恰好被刑法客觀主義者所全部繼受，從而把刑法學(xué)所關(guān)注的人視做抽象人，將犯罪行為視做抽象行為。所以，刑法學(xué)界基本認(rèn)同這樣一個(gè)事實(shí)：從思想史的角度分析，客觀主義源于啟蒙思想中的個(gè)人主義。

在貝卡利亞著名的《論犯罪與刑罰》中，抽象人的影子無處不在。貝卡利亞刑法理論的起點(diǎn)是抽象人，他始終關(guān)注的是抽象人所實(shí)施的對(duì)社會(huì)有危害的“抽象行為”，而在他的理論的終點(diǎn)，抽象人更是作為刑罰控制的目標(biāo)而不可忽略。對(duì)刑罰之預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，立法者所必須利用的也正是抽象人所具有的趨利避害本性（注：參見〔意〕貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第104頁。）。費(fèi)爾巴哈主張，既然犯罪人是為了從犯罪中獲得一種滿足感，那么，可以用使之明白“從犯罪中所獲得的快感要小于因犯罪所承受的刑罰”的方法，使之放棄犯罪的實(shí)施，為此，國(guó)家應(yīng)預(yù)告何種行為為犯罪及應(yīng)受何種刑罰的處罰。費(fèi)氏這種基于心理強(qiáng)制說的刑法理論同樣以抽象理性人為基點(diǎn)。在這一點(diǎn)上，費(fèi)爾巴哈的主張與古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是相呼應(yīng)的（注：參見晏智杰《古典經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第6頁。）。費(fèi)爾巴哈反復(fù)強(qiáng)調(diào)，犯罪的本質(zhì)不是違反道德，而是違反法，亦即對(duì)他人權(quán)利的侵害；依據(jù)犯罪的權(quán)利侵害說，應(yīng)受處罰的不應(yīng)當(dāng)是行為人的心情，性格之危險(xiǎn)性（否則有可能因?yàn)榭陀^基準(zhǔn)的喪失而使法與道德混為一談），而只能是過去發(fā)生的抽象且客觀的行為。在康德和黑格爾那里，刑法中的抽象人與理性人是同義語。在康德看來，對(duì)一個(gè)犯罪的人處以刑罰之所以是正當(dāng)?shù)?，就是因?yàn)樗蔷哂欣硇远礁行缘娜耍谧杂梢庵鞠滤鶎?shí)施的犯罪行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)意志自由和意志自律的違反（注：參見〔德〕康德《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1997年版，第13頁。）。黑格爾亦承認(rèn)犯罪人是有理性的人，刑罰中包含著犯罪人自己的法，所以處罰他，正是尊重他是理性的存在（注：〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1995年版，第103頁。）。

對(duì)于刑法客觀主義，比抽象人范疇更為重要的是抽象行為問題。因?yàn)槌橄笕诉@種客觀標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的并不是“人”本身，而是一些人（司法人員）用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)另一些人（犯罪者）做出判斷（注：參見趙曉力《民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中“人”的觀念》，《北大法律評(píng)論》(1998)第1卷第1輯，第131頁。）。而要對(duì)人做出判斷，事實(shí)上就必須觀察、記載、分析其外在的行為。因此，無論是康德、黑格爾從先驗(yàn)的意志自由論出發(fā)，還是貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈基于感性的意志自由，都在理性的法庭上公開審判著抽象人的抽象行為及其客觀危害。在刑法客觀主義的理論構(gòu)架中，犯罪成立的惟一根據(jù)就是行為的客觀危害。例如，貝卡利亞就在批評(píng)犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意圖說和罪孽說的基礎(chǔ)上，提出犯罪對(duì)社會(huì)的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)尺（注：參見〔意〕貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，第67頁。）。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，犯罪構(gòu)成乃是（從法律上看來）違法的行為中所包含的各個(gè)行為或事實(shí)的諸要件的總和。在這里，列入犯罪構(gòu)成的只是表明行為客觀性的要素。對(duì)此，與費(fèi)爾巴哈同時(shí)代的施久別爾(stūbel)完全贊成。在其1805年出版的關(guān)于犯罪構(gòu)成的專著中，也只把客觀因素列入犯罪構(gòu)成，而罪過則始終處于犯罪構(gòu)成的范圍之外。對(duì)刑法客觀主義的這種理論旨趣，前蘇聯(lián)刑法學(xué)家A.H.特拉伊寧從批評(píng)的角度說，這些古典學(xué)派的刑法學(xué)者“把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實(shí)變成了脫離生活實(shí)際的抽象的東西，變成了‘時(shí)間、空間和生活以外的’一個(gè)觀念”（注：〔蘇〕A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第16頁。）。在黑格爾刑法學(xué)派代表們的主張中，犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)沒有費(fèi)爾巴哈的主張那么明確，但是，他們?nèi)匀皇謴?qiáng)調(diào)行為主要的、決定性的作用，認(rèn)為行為的概念決定著犯罪學(xué)說的體系。

二、刑法客觀主義中抽象性問題的知識(shí)論背景：抽象社會(huì)

從知識(shí)論背景分析，刑法客觀主義的理論構(gòu)架與社會(huì)理論意義上的“抽象社會(huì)”(abstractsociety)問題有著復(fù)雜的勾連。

在社會(huì)理論中，社會(huì)是由擁擠不堪但互不熟悉的個(gè)人組成的，它是一個(gè)被冷眼旁觀的“場(chǎng)景”，也是一個(gè)物化的世界，更是一個(gè)一般化的抽象物。這種抽象化的社會(huì)具有觀念性和非人格化的特征：觀眾性意指在抽象社會(huì)中，許多具體的互動(dòng)和認(rèn)同過程往往需要借助各種超越具體情境的框架，而絕大多數(shù)抽象框架（包括觀念、知識(shí)、技術(shù)等）都很難還原為具體情境中的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)。非人格化則說明在抽象社會(huì)中，人雖然沒有完全消失，但是絕大多數(shù)的互動(dòng)過程所涉及的機(jī)制、知識(shí)或觀念，都與個(gè)人的具體特征或人際的具體關(guān)系無關(guān)。更進(jìn)一步說，這些機(jī)制賴以運(yùn)作的基礎(chǔ)正是對(duì)人格關(guān)系的克服（注：對(duì)此的詳細(xì)分析，請(qǐng)參見李猛《論抽象社會(huì)》，《社會(huì)學(xué)研究》1999年第1期。）。

抽象社會(huì)理論給予刑法客觀主義的重要啟示是：抽象社會(huì)中主體乃其所實(shí)施的犯罪，自然地具有一種抽象性特征。

在刑法客觀主義者看來，犯罪主體必須是作為規(guī)范性思考對(duì)象的一般人，而抽象的社會(huì)平均人正是這種意義上的相對(duì)自由的主體。因此，在成為負(fù)擔(dān)法律非難責(zé)任的主體的同時(shí)，他們也成為包含著改善要素、贖罪要素的刑罰的主體。對(duì)此，費(fèi)爾巴哈的觀點(diǎn)最具代表性。他指出，人是具有自由意志、具有理性的存在物，能夠推量自己行為的意義，即能夠事先做出如果實(shí)施這種行為就會(huì)有相應(yīng)效果表現(xiàn)出來的打算，能夠根據(jù)其理性自己控制自己的行為。對(duì)刑法客觀主義把把握的這種抽象社會(huì)中抽象人的觀念，日本學(xué)者大冢仁有一個(gè)較為精當(dāng)?shù)脑u(píng)述：以這種自由意志論為前提的、作為理性的存在者的人，只是在抽象性層面被把握的，并沒有深入到具體的某個(gè)犯人而被認(rèn)識(shí)（注：參見〔日〕大冢仁《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第2頁。）。

對(duì)主體在社會(huì)中實(shí)施的危害行為進(jìn)行抽象的把握，與抽象社會(huì)理論中的抽象認(rèn)同觀念如出一轍。抽象社會(huì)中市場(chǎng)的核心特點(diǎn)是交易的抽象性。人們借助于具有現(xiàn)代性的市場(chǎng)的抽象機(jī)制來消除交易成本，解決信任問題，避免機(jī)會(huì)主義行為。對(duì)抽象社會(huì)的上述理解是深刻把握刑法客觀主義抽象理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)的契機(jī)。在18世紀(jì)中后期，刑法學(xué)中的抽象性問題的突出即與此有關(guān)。

對(duì)犯罪的認(rèn)定和主體的自我證實(shí)都涉及抽象的超情境因素，這些因素難以還原為立法、司法者以及犯罪者對(duì)具體情境的經(jīng)驗(yàn)；在此過程中，涉及的機(jī)制、知識(shí)或觀念都與具體的個(gè)人或具體的人際關(guān)系無關(guān)。由此，與司法的互動(dòng)過程有關(guān)的人的面孔都消失了，人成了抽象社會(huì)中的“零配件”。刑法客觀主義對(duì)人的這種看法，與啟蒙運(yùn)動(dòng)和古典人類學(xué)對(duì)人性定義所采用的方法有一個(gè)共同點(diǎn)：基本上都是類型學(xué)的。根據(jù)吉爾茲的看法，這些關(guān)于“抽象人”的觀點(diǎn)，“其結(jié)果都普遍等于研究科學(xué)問題的所有類型學(xué)方法所得到的結(jié)果：個(gè)體間的差別和個(gè)體組成的群體間的差別退居次要地位。個(gè)體開始被看作是相對(duì)于一個(gè)真正科學(xué)家的唯一合理研究對(duì)象（基礎(chǔ)的、不變的和常規(guī)的類型）的古怪、獨(dú)特和偶然變態(tài)的東西”（注：〔美〕吉爾茲：《文化的解釋》，納日碧力戈等譯，上海人民出版社1999年版，第59頁。）。

那么，如何看待抽象社會(huì)中發(fā)生的犯罪呢？刑法客觀主義者思考問題的態(tài)度與社會(huì)理論對(duì)抽象社會(huì)的認(rèn)知方式之間具有極其明顯的師承關(guān)系（注：刑法客觀主義者如貝卡利亞、邊沁、康德和黑格爾等所采用的研究方法本身就是抽象的哲學(xué)方法。）?？梢耘c抽象社會(huì)中的交易者和交易行為相類比，犯罪本身就是在抽象社會(huì)中由人操縱的一項(xiàng)交易：這一交易的內(nèi)容首先是罪犯以犯罪這種代價(jià)向社會(huì)“購(gòu)買”一定利益，即罪犯和社會(huì)做交易；其次意味著一定時(shí)空環(huán)境下司法官員與犯罪人之間就犯罪行為這一“商品”和“質(zhì)”（定性）與“量”（定量，即是否處刑及刑罰輕重）所展開的討價(jià)還價(jià)，即罪犯和司法人員做交易。而這里的“一定時(shí)空環(huán)境下”是具有高度抽象性的引導(dǎo)型概念，它并沒有特別的指涉。

抽象社會(huì)的復(fù)雜性帶來商品和交易的復(fù)雜性，為使交易得以順暢化，社會(huì)先后提供了一系列的制度保障。社會(huì)的整體狀況進(jìn)一步復(fù)雜化，使得相應(yīng)的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)也更加錯(cuò)綜復(fù)雜，要保證這些網(wǎng)絡(luò)在市場(chǎng)交易和日常社會(huì)中更好地運(yùn)作，需要新的權(quán)力策略。對(duì)犯罪的態(tài)度的改變、司法官員和罪犯之間在抽象社會(huì)中“交易”方式的改變就是整套社會(huì)改革方案中的重要一環(huán)：首先是將“人”抽象化。犯罪行為雖然是個(gè)人實(shí)施的，但是，在社會(huì)中的這個(gè)人又不純粹地是一個(gè)特立獨(dú)行的個(gè)人。如同抽象市場(chǎng)中實(shí)施交易行為的交易者是抽象的個(gè)人一樣，在社會(huì)中實(shí)施犯罪的人也必須被作為抽象的人看待，惟有如此，才與抽象社會(huì)的基本特征相符合；也只有這樣，對(duì)個(gè)別犯罪人的處罰才公正和具有普遍意義。所以，在19世紀(jì)，這個(gè)在罪犯身上發(fā)現(xiàn)的“人”成為刑法指涉的目標(biāo)。由此我們才能理解，為什么自貝卡利亞以來的刑法客觀主義者都極力反對(duì)司法專橫，反對(duì)刑罰殘忍、因人而異，在他們主張的更為輕緩和仁慈的刑法制度中，“尺度”和“人道”是兩個(gè)重要的范疇。尺度是指懲罰的尺度，但更是“人”的尺度。

以抽象人的尺度來反對(duì)傳統(tǒng)的懲罰實(shí)踐，給刑法改革運(yùn)動(dòng)以重要的道德上的證明，事實(shí)上是在把犯罪者視做抽象市場(chǎng)中的交易者。犯罪行為是以承擔(dān)刑罰為對(duì)價(jià)而取得利益的“交易”，罪犯就是抽象市場(chǎng)中精明的交易者（注：波斯納就曾指出，罪犯就像經(jīng)濟(jì)模型的計(jì)算者那樣會(huì)對(duì)機(jī)會(huì)成本、查獲機(jī)率、懲罰嚴(yán)厲性和其他相關(guān)變量產(chǎn)生反應(yīng)?！裁馈矨.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第293頁。），這是刑法客觀主義者尤其是貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈所贊同的，所以，對(duì)犯罪的懲罰就是根據(jù)罪犯本人的“付出對(duì)價(jià)”的行為（犯罪）來確定其“應(yīng)得”量（刑罰）的過程，這實(shí)際上又是抽象個(gè)人與司法官員討價(jià)還價(jià)的過程，是一種抽象化交易。

在這一抽象市場(chǎng)中，要防止刑罰的過多或過少配置，避免交易中的機(jī)會(huì)主義行為，僅靠建立一種“熟悉”基礎(chǔ)上的人際信任關(guān)系顯然是不夠的。司法恣意的防止端賴合理的制度安排，必須廣泛使用一種將各種“交易”中涉及的因素予以抽象化、普遍化、程式化的做法。對(duì)犯罪認(rèn)定和刑罰確定的同質(zhì)性既保證了抽象市場(chǎng)中“商品”的同質(zhì)性，又保證了“交易行為”的同質(zhì)性。而這可能會(huì)使社會(huì)上絕大多數(shù)人尤其是罪犯感到可以接受，因?yàn)樗麄儗?duì)懲罰犯罪的“抽象市場(chǎng)”中的交易——使個(gè)別行為符合抽象化的犯罪構(gòu)成理論這一方法，具有一種系統(tǒng)信任而非人際信任。所以，根據(jù)刑法客觀主義的一整套抽象化犯罪評(píng)價(jià)機(jī)制，控制犯罪的“交易”系統(tǒng)是值得信賴的。由此可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，在認(rèn)定犯罪的過程中已經(jīng)有一種制度上的設(shè)計(jì)，來保證對(duì)司法視野中所涉及的犯罪人、犯罪行為、具體情節(jié)的甄別和評(píng)價(jià)是無偏向性、非任意性的（注：當(dāng)然，對(duì)犯罪成立與否的實(shí)際判斷和結(jié)論的最終求得，可能比這里講的要復(fù)雜得多。對(duì)此的詳盡研究，請(qǐng)參見周光權(quán)《行為評(píng)價(jià)機(jī)制與犯罪成立——對(duì)犯罪構(gòu)成理論的擴(kuò)展性思考》，《法學(xué)研究》2000年第3期。），而這在前現(xiàn)代司法專橫背景下是不可能出現(xiàn)的。解決“司法信任危機(jī)”的關(guān)鍵是不再存在不可信賴、反復(fù)無常的法官和犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不再存在各種直接的、人格化的互動(dòng)關(guān)系，這里存在的只是一種通過對(duì)人及其行為加以同質(zhì)化和普遍化所獲得的抽象性關(guān)系。從表面看，犯罪評(píng)價(jià)過程變成了“物—物”關(guān)系（注：這在一定程度上也可以看做是刑法在19世紀(jì)末期產(chǎn)生異化和出現(xiàn)根本性危機(jī)的根源。），但是，事實(shí)上犯罪評(píng)價(jià)這種“交易”依舊是一種“人—人”關(guān)系，只不過這種依賴關(guān)系已經(jīng)不是傳統(tǒng)社會(huì)中面對(duì)面的關(guān)系，而是一種陌生人之間相互依賴的特殊的、抽象的關(guān)系（注：參見〔美〕勞倫斯·M.弗里德曼《法治、現(xiàn)代化和司法》，《北大法律評(píng)論》(1998)第1卷第1期，第282頁。），正是這種抽象關(guān)系才使犯罪評(píng)價(jià)公正性的危機(jī)在18世紀(jì)至19世紀(jì)的100年間在一定程度上得以緩減。

三、刑法客觀主義抽象性問題的社會(huì)背景：尺度、人道和與罰策略的重新安排

刑法客觀主義的抽象性理論暗含著重新安排懲罰權(quán)力、調(diào)整控制犯罪策略的可能，這與刑事領(lǐng)域的法治問題有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。在這個(gè)意義上，刑法客觀主義試圖使用一個(gè)包含歷史哲學(xué)的敘事來使知識(shí)合法化。

討論刑法客觀主義抽象性問題的價(jià)值是為了明確一點(diǎn)：認(rèn)為刑法主觀主義講求控制犯罪的策略，而刑法客觀主義缺乏對(duì)犯罪加以區(qū)別對(duì)待的方法和有效懲治犯罪的策略，這種觀點(diǎn)是過于極端的。對(duì)此，有必要結(jié)合刑法客觀主義抽象性問題產(chǎn)生的歷史背景加以分析。在這里，我重點(diǎn)討論法國(guó)的情況，這一方面是因?yàn)椋P(guān)于法國(guó)當(dāng)時(shí)刑事司法狀況的資料、學(xué)者的研究成果都較為豐富；另一方面，法國(guó)當(dāng)時(shí)的司法狀況及其改革在歐洲本土具有代表性。

托克維爾認(rèn)為：法國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)大革命是本著對(duì)抽象的普遍理論，對(duì)完整的立法體系和精確對(duì)稱的法律的同一愛好而進(jìn)行的（注：參見〔法〕托克維爾《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書館1996年版，第182頁。）。刑法客觀主義對(duì)野蠻刑法的反對(duì)事實(shí)上也遵循了這一思路。布羅代爾指出，在18世紀(jì)以前，販私鹽、走私、制造假幣、加入強(qiáng)盜和海盜等有組織的匪幫，幾乎是下層民眾脫身地獄的惟一歸宿（注：〔法〕布羅代爾：《15至18世紀(jì)的物質(zhì)文明、經(jīng)濟(jì)和資本主義》（第2卷），顧良譯，三聯(lián)書店1993年版，第564頁。）。由此，非法活動(dòng)在某種意義上有了自己的系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)，圍繞著犯罪也就形成一個(gè)褒貶交織的話語機(jī)制。在18世紀(jì)后半期，這一過程發(fā)生逆轉(zhuǎn)，民眾的非法活動(dòng)逐漸出現(xiàn)危機(jī)。由于財(cái)富的增加使人口突然膨脹，民眾非法活動(dòng)的主要目標(biāo)不是趨于爭(zhēng)取權(quán)利，而是更加赤裸裸地攫取財(cái)物。犯罪的受害者主要是社會(huì)的下層人士（如農(nóng)民、小農(nóng)場(chǎng)主和手工業(yè)者），他們成為竊賊光顧、流浪乞丐勒索的對(duì)象（注：參見〔法〕托克維爾《舊制度與大革命》，第168頁。）。多數(shù)誠(chéng)實(shí)的百姓將為數(shù)眾多的乞丐和流浪者稱為只配罰苦役或被絞死的真正的罪犯。然而，西歐社會(huì)還處于不斷演變的階段，刑法尚未取得獨(dú)立的地位，它同各種習(xí)慣、宗教信條及道德規(guī)范混雜在一起；犯罪與道德過錯(cuò)和宗教“罪孽”之間，刑罰與各種性質(zhì)的紀(jì)律處分和治安行政措施之間還沒有明確的分界線。這種刑法淵源的混雜導(dǎo)致刑罰權(quán)的無限性以及刑罰的殘酷性。由此，刑法改革已成為越來越緊迫的社會(huì)需要。

刑法客觀主義的抽象性理論回應(yīng)了當(dāng)時(shí)控制非法活動(dòng)的要求。在刑法客觀主義者看來，針對(duì)非法活動(dòng)制定新的法律和確定新的評(píng)價(jià)犯罪標(biāo)準(zhǔn)，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的明確界定和有效懲罰是完全必要的。抽象性理論以更加明晰的犯罪標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)定犯罪，明顯地減少了專橫現(xiàn)象，由此獲得了關(guān)于懲罰權(quán)力的更普遍的共識(shí)。這種理論得到維持，是因?yàn)榉欠ɑ顒?dòng)的結(jié)構(gòu)不斷發(fā)生變化，需要具有犯罪評(píng)價(jià)功能的抽象性理論框架繼續(xù)發(fā)揮作用。這種需要推動(dòng)了抽象性理論從18世紀(jì)中期的設(shè)計(jì)階段進(jìn)入形成制度和司法習(xí)慣的階段。

如果我們繼續(xù)比較刑法改革的過程與刑法客觀主義者的批判話語，就會(huì)看到，刑法客觀主義的抽象性理論之所以會(huì)產(chǎn)生，相當(dāng)重要的因素是為了抨擊傳統(tǒng)司法中的過分之處。司法方式的過分與其說是懲罰權(quán)力的濫用造成的，不如說是與某種無規(guī)則狀態(tài)聯(lián)系在一起的。正如托克維爾所言，在舊制度下，社會(huì)結(jié)構(gòu)還是傳統(tǒng)的、混亂的、非正規(guī)的，法律仍然是五花八門、互相矛盾、等級(jí)森嚴(yán)的，社會(huì)地位一成不變，負(fù)擔(dān)不平等（注：參見〔法〕托克維爾《舊制度與大革命》，第181頁。）。刑法客觀主義者如貝卡利亞對(duì)刑事司法的批評(píng)也較多地集中在司法不統(tǒng)一的方面。刑事司法體制的混亂主要是由司法審判機(jī)構(gòu)盤根錯(cuò)節(jié)、沒有形成一個(gè)統(tǒng)一而連貫的金字塔結(jié)構(gòu)而造成的（注：對(duì)此的詳盡分析，請(qǐng)參見黃風(fēng)《貝卡利亞及其刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第11頁以下。）。

針對(duì)刑事司法制度的上述弊端，刑法客觀主義者提出，越來越有必要確定一種懲罰戰(zhàn)略及方法，用一種抽象的、連貫的和持久的機(jī)制取代臨時(shí)應(yīng)付和毫無節(jié)制的機(jī)制。所以，“刑法改革產(chǎn)生于反對(duì)君主至上的權(quán)力與反對(duì)司空見慣的非法的地下權(quán)力(infrapower)這兩種斗爭(zhēng)的匯合處”（注：MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,p.87.）。順理成章的是，18世紀(jì)刑法改革運(yùn)動(dòng)的真正目標(biāo)一方面是為了確立一種以更公正的原則為基礎(chǔ)的新懲罰權(quán)力；另一方面是為了建立一種新的懲罰權(quán)力的結(jié)構(gòu)，使權(quán)力分布更合理，既不過分集中于若干有特權(quán)的點(diǎn)上，又不過分地分散成互相對(duì)立的機(jī)構(gòu)。因此，基于客觀化、抽象化立場(chǎng)的刑法改革應(yīng)該被解讀為一種重新配置懲罰權(quán)力的策略，其目標(biāo)是使之產(chǎn)生更穩(wěn)定、更有效、更持久的效果。

四、刑法客觀主義與法治理念的契合

刑法客觀主義與法治理念的契合集中體現(xiàn)在：刑法客觀主義中的抽象人和抽象行為理論以一種巧妙的方式，回應(yīng)著法治理念下基于自然法的契約觀和理性主義的訴求，滿足著法律可預(yù)測(cè)并具有普遍性的基本需要。

在刑法客觀主義者看來，既然追求刑事領(lǐng)域的法治化是一個(gè)理性化過程，而追求普遍性是理性活動(dòng)的一大特征，那么，對(duì)犯罪的論證過程就可以用普遍的概念加以把握，并受邏輯規(guī)則的約束。即使每一次認(rèn)定犯罪的理性活動(dòng)都有自己獨(dú)特的內(nèi)容，它們?cè)谛问缴弦簿哂型|(zhì)性。所以，人們可以借助抽象的行為和行為人評(píng)價(jià)機(jī)制，用共同的方法重復(fù)地進(jìn)行邏輯思維，可以用普遍的邏輯思維規(guī)律多次地推出相同的結(jié)論。

刑法客觀主義對(duì)抽象性問題的揭示就是為了達(dá)到與法治之下的“規(guī)則之治”同樣的功效：建立抽象的犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。刑法客觀主義中的抽象人、抽象行為規(guī)則都不是針對(duì)某個(gè)人或某個(gè)具體問題的結(jié)論，而是針對(duì)所有人的反社會(huì)行為來確立的。在這個(gè)意義上，對(duì)犯罪主體、犯罪構(gòu)成的判斷標(biāo)準(zhǔn)才可以稱為規(guī)則，才能對(duì)人們同等適用，才有可能便于人們了解和預(yù)測(cè)，人們才可以從他人行為的得失中預(yù)測(cè)自己的類似行為的后果，否則，人們就會(huì)陷于無所適從的境地?；诖?，刑法客觀主義將刑罰評(píng)價(jià)的重點(diǎn)置于客觀部分，即外部的行為及實(shí)害。反之，如果將理論視角調(diào)向行為的主觀部分即行為人的性格、人格及動(dòng)機(jī)、意思決定危險(xiǎn)性、反社會(huì)性等，全面考慮比行為及其實(shí)害表現(xiàn)出來的主觀部分更廣的主觀內(nèi)容，就會(huì)使司法權(quán)具有無限擴(kuò)張的傾向，明顯與法治的精神意蘊(yùn)相違背。而通過對(duì)抽象性問題的張揚(yáng)，刑法客觀主義事實(shí)上強(qiáng)調(diào)了犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的確定性和合理性。

刑法客觀主義的抽象性理論還很好地滿足了法應(yīng)當(dāng)具有普遍性這一法治基本要素的要求：既然犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是高度抽象和普遍適用的，那么，對(duì)任何個(gè)人而言，這些標(biāo)準(zhǔn)都具有被普遍遵守的根據(jù)；對(duì)司法官員而言，這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)平等適用于任何個(gè)人，它不會(huì)因個(gè)別司法人員內(nèi)心的邪惡或感情波動(dòng)而在實(shí)際運(yùn)作中被扭曲，從而避免使刑罰成為某人或某些人對(duì)其他公民施加的暴行。由此，可以使個(gè)人的權(quán)利在法治秩序下得到保障。個(gè)人權(quán)利的不被肆意踐踏需要普遍性的犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)不是個(gè)人隨意發(fā)明創(chuàng)造的，而必須源自法律。所以，基于抽象性問題的考慮，幾乎所有的刑法客觀主義者都強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則。貝卡利亞認(rèn)為，要在政府的權(quán)力和公民的自由之間劃分出一條界限，就必須堅(jiān)持罪刑法定的精神，此乃刑法之第一要義。他指出，只有根據(jù)社會(huì)契約而代表聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有制定法律懲罰犯罪的權(quán)威。任何司法官員都不能自命公正地對(duì)該社會(huì)的另一成員科處刑罰（注：〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，第11頁。）。費(fèi)爾巴哈更是對(duì)罪刑法定原則推崇備至。而刑法主觀主義者則提出一些批判、互解甚至取消罪刑法定的主張（注：對(duì)此的詳細(xì)分析，請(qǐng)參見陳興良《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第522頁。），這與他們的理論構(gòu)架中缺少一個(gè)抽象性問題密不可分。

五、刑法主觀主義對(duì)抽象性問題的挑戰(zhàn)

前面的分析似乎只揭示了刑法客觀主義理論中抽象性問題的積極意義，并未涉及該問題的消極層面。事實(shí)上，抽象性問題里面隱伏著相當(dāng)多的危機(jī)。

刑法客觀主義的抽象人假設(shè)有得有失，其最大的弊害借用吉爾茲的話來表述是最為恰當(dāng)?shù)模骸斑@種（抽象的）方法，無論它得到多么系統(tǒng)、詳盡的闡述和機(jī)智的辯護(hù)，（都）淹沒了活生生的細(xì)節(jié)，使之成為僵死的模式：我們?cè)谧非笮味蠈W(xué)的存在，即大寫的人；為了這個(gè)目的，我們犧牲了我們實(shí)際遇到的經(jīng)驗(yàn)的存在，即小寫的人。”（注：〔美〕克利福德·吉爾茲：《文化的解釋》，第59頁。）由于與理性主義一脈相承，刑法客觀主義對(duì)抽象人的假設(shè)具有理性主義的所有弊端；理性一方面自成系統(tǒng)，一方面又把自然（包括人的自然）當(dāng)做對(duì)象分割取舍到自己的系統(tǒng)中來，其結(jié)局是可想而知的。按霍克海默、阿齊諾在《啟蒙辯證法》中的說法：在理性的眼里，“自然雙重地表現(xiàn)為假象和本質(zhì)、結(jié)果和力量。正是由于這種雙重表現(xiàn)和對(duì)這種雙重表現(xiàn)的分離的恐懼與掌握的安全，才形成神話和科學(xué)，而神話和科學(xué)就是啟蒙精神的表達(dá)”（注：參見馬克斯·霍克海默、阿多爾諾《啟蒙辯證法》，重慶出版社1990年版，第12頁。）。刑法客觀主義對(duì)行為的高度抽象就是任意分割作為對(duì)象的行為，在對(duì)行為的分割、取舍、重組中確證自身存在的現(xiàn)實(shí)性，由此，可能將其制造的行為的抽象框架等同于行為這種事物或者人之自然的本體，貿(mào)然地推論它們之間的同一性。

刑法客觀主義在形成關(guān)于抽象人和抽象行為的結(jié)論時(shí)，所運(yùn)用的是抽象研究方法。但是，正如學(xué)者在批評(píng)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物李嘉圖的抽象研究方法時(shí)所指出的那樣，抽象方法本身也有重大缺陷（注：參見晏智杰《古典經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第80頁。）。舍勒指出，作為一種在歷史群體中占支配地位的、穩(wěn)定的生活共同體之中的思維模式，必然會(huì)具有這樣的特性：“它既保存、又證明了大量的傳統(tǒng)知識(shí)和真理。它并不涉及研究和發(fā)現(xiàn)。它那至關(guān)重要的邏輯和‘思維形式’將是一種‘a(chǎn)rsdemonstrandi’（證明的技術(shù)），而不是一種‘a(chǎn)rsinveniende’（發(fā)現(xiàn)的技術(shù)），也不是‘construendi’（構(gòu)想的技術(shù)）”（注：〔德〕馬克斯·舍勒：《知識(shí)社會(huì)學(xué)問題》，艾彥譯，華夏出版社2000年版，第23頁。）。包容著抽象性問題的刑法客觀主義的證明的技術(shù)從實(shí)際效果來看是有重大缺憾的。到了19世紀(jì)末期，由于刑法客觀主義本身蘊(yùn)含著重大危機(jī)，也由于西方社會(huì)的價(jià)值觀念日益脫離思辨哲學(xué)轉(zhuǎn)而推崇與科學(xué)技術(shù)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)的實(shí)證主義，更由于犯罪浪潮的高漲，需要一種更為奏效的刑法理論，刑法主觀主義開始全面質(zhì)疑并試圖取代刑法客觀主義。

刑法主觀主義對(duì)刑法客觀主義所蘊(yùn)含的抽象性認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論始終是反對(duì)的，它與刑法客觀主義的尖銳對(duì)立也從向抽象性問題發(fā)起攻擊開始。

在刑法客觀主義視野中，犯罪構(gòu)成要件具有規(guī)制的、指導(dǎo)的意義，同時(shí)對(duì)于違法性及責(zé)任理論，亦具有規(guī)制的、指導(dǎo)的意義，因此，構(gòu)成要件是刑法理論體系上的指導(dǎo)形象(Leitbild)。刑法客觀主義者始終注重強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)所規(guī)定的抽象事實(shí)（法定事實(shí)），即抽象的、客觀的類型行為。而刑法主觀主義則認(rèn)為，以抽象行為為中心來建構(gòu)刑法理論是沒有實(shí)際意義的。將行為作為犯罪成立的第一個(gè)條件，強(qiáng)調(diào)行為與刑法分則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件相符合，然后再考慮行為的違法性和行為人的有責(zé)性，這些都是理論上的空談。刑法主觀主義特別強(qiáng)調(diào)以行為人為中心的刑事法研究進(jìn)路，認(rèn)為在犯罪已然發(fā)生之后再去研究如何定罪量刑是一種消極應(yīng)對(duì)措施，只有研究如何使具有危險(xiǎn)性格的具體個(gè)人不去犯罪，使已經(jīng)犯罪的人將來不再犯罪，才是有意義的。他們強(qiáng)調(diào)，犯罪行為是犯罪人惡性或犯罪性的征表，而重視對(duì)犯罪行為的定型并無意義，問題的關(guān)鍵在于考量行為的危險(xiǎn)性，甚至完全可以用行為的危險(xiǎn)性或侵害性來取代犯罪成立的客觀要素。以此為前提，刑法主觀主義的所有研究都圍繞著犯罪人而展開，其中，刑事人類學(xué)派注重從生理上、心理上、病理上和遺傳基因上把握犯罪人的個(gè)別特征：刑事社會(huì)學(xué)派則把犯罪人的特殊性格與社會(huì)因素、自然因素結(jié)合起來，并認(rèn)為在三者的相互作用下必然產(chǎn)生犯罪。

刑法主觀主義如此看重產(chǎn)生危險(xiǎn)性格的具體人及其危害行為的特殊背景是有一定的理由的。隨著資本主義在19世紀(jì)后半葉的高速發(fā)展，歐洲大陸的犯罪現(xiàn)象猛增，特別是累犯人數(shù)及少年犯罪的層出不窮，使以思辨性見長(zhǎng)的犯罪行為刑法理論及刑罰制度受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。按菲利的說法，在意大利，當(dāng)刑法客觀主義理論發(fā)展到頂峰時(shí)，這個(gè)國(guó)家卻存在著從未有過的犯罪數(shù)量極大的不光彩狀況，這的確是一種令人驚異的對(duì)比（注：參見〔意〕菲利《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第3頁。）。刑法客觀主義由于無法阻止犯罪浪潮的高漲，在“刑不壓罪”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)之后，其衰落就勢(shì)所難免。刑法主觀主義迎來發(fā)展的重要契機(jī)。

刑法主觀主義一貫倡導(dǎo)對(duì)實(shí)證方法的運(yùn)用。實(shí)證方法在相當(dāng)程度上摒棄了形而上學(xué)的方法論，重視因果法則，以歸納推理方法研究現(xiàn)象與現(xiàn)象之間的實(shí)際聯(lián)系。以這種方法看待犯罪，就實(shí)現(xiàn)了犯罪觀由觀念型向?qū)嵶C型的轉(zhuǎn)變。這一過程是由龍勃羅梭、菲利、李斯特等人積極推進(jìn)的。

意大利學(xué)者龍勃羅梭通過對(duì)犯罪人的實(shí)際觀察，得出犯罪人是具有精神與體質(zhì)方面變異特征的人，此種人是“天生犯罪人”(delinquentnato)，無論生活在什么樣態(tài)的社會(huì)里都命中注定要犯罪（注：JosephEJacoby,ClassicsofCriminology,WavelandPress,In.1988,pp.76-80.）。由此，龍氏完成了從犯罪到罪犯、從行為到行為人的刑法理論視角轉(zhuǎn)換（注：陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第169頁。）。菲利主張，犯罪人是有特殊人格的活生生的、具體的人，而且往往是變態(tài)者和退化者；犯罪人的行為是由一定的因素（人類學(xué)因素、自然因素、社會(huì)因素）所決定的。據(jù)此，刑法學(xué)研究絕對(duì)不能“把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊”（注：〔意〕菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，第24頁。）。李斯特則始終堅(jiān)守通過行為把握行為人的本質(zhì)的立場(chǎng)。他強(qiáng)調(diào)，犯罪是一種行為(Handung)，是行為人基于其社會(huì)危險(xiǎn)性格實(shí)施侵害法益的行為，并且通過這種侵害行為表現(xiàn)行為人的責(zé)任性格（注：參見馬克昌主編《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第188頁。）。李斯特從不否認(rèn)行為本身，但是基于犯罪征表說的價(jià)值取向，他更看重的是把犯罪行為看做是行為人反社會(huì)性格的征表。

有人或許會(huì)認(rèn)為，刑法主觀主義強(qiáng)調(diào)環(huán)境、社會(huì)等因素對(duì)犯罪的影響，重視人的責(zé)任、危險(xiǎn)性格等，這實(shí)際上也反映了一種抽象性觀點(diǎn)。這是對(duì)抽象性問題的曲解。刑法客觀主義視野中的抽象性問題意味著對(duì)思辨方法的青睞和對(duì)一般化規(guī)則的重視，是將犯罪行為觀念來把握。而刑法主觀主義強(qiáng)調(diào)一時(shí)一地的環(huán)境、社會(huì)因素對(duì)具有特殊性格的人的作用，以及具體的個(gè)人在這種作用下的身體舉動(dòng)和靜止。所以，刑法主觀主義特別注重犯罪人及其行為的特殊性和具體化，是將犯罪作為法現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象來觀察的。

刑法主觀主義對(duì)抽象性問題的弱化，使人們將目光由注重客觀的犯罪行為轉(zhuǎn)向具有不同體質(zhì)（遺傳基因）的具體犯罪人，使人們對(duì)基于道義責(zé)任的報(bào)應(yīng)刑之罪刑均衡原則的有效性產(chǎn)生懷疑，尤其對(duì)于不可矯正和難以矯正的犯罪人，刑罰適用所預(yù)期的一般預(yù)防效果往往難以達(dá)到。所以，刑法主觀主義者對(duì)刑罰的目的提出了新的主張：刑罰救治論（龍勃羅梭）、社會(huì)防衛(wèi)論（菲利）、目的刑主義（李斯特）紛紛登臺(tái)，其要旨卻在于強(qiáng)調(diào)通過刑罰的利用來達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)本身的目的。而這又與他們一貫所堅(jiān)持的反刑法客觀主義抽象性立場(chǎng)一脈相承。

需要指出的是，刑法主觀主義并不簡(jiǎn)單地反對(duì)犯罪構(gòu)成理論。但是，它從來不賦予構(gòu)成要件一種徹底類型化的意義，而對(duì)一些具體的問題有著特別興趣。比如，李斯特在其著名的《德國(guó)刑法教科書》中討論犯罪概念時(shí)就重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)：刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)體現(xiàn)具體犯罪行為方式的（偶然的）表現(xiàn)形式（實(shí)行終了的犯罪和犯罪未遂、正犯和共犯、一罪和數(shù)罪）做較為詳盡的研究（注：〔德〕李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第171頁。）。而日本刑法主觀主義理論的積極倡導(dǎo)者牧野英一更為極端，他視犯罪構(gòu)成這種反映每一個(gè)犯罪的必要概念特征的理論為繁瑣的教條，他認(rèn)為犯罪論中最重要的問題只有三個(gè)，即未遂、共犯和法律錯(cuò)誤（注：參見魯蘭《牧野英—刑事法思想研究》，中國(guó)方正出版社1999年版，第133頁。）。

刑法客觀主義與主觀定義的對(duì)立除了體現(xiàn)于犯罪構(gòu)成要件理論，還涉及違法性、責(zé)任論、未遂犯（包括實(shí)行行為的著手、未遂犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)、中止犯與不能犯）、共犯（包括共犯的本質(zhì)、從屬性、片面共犯、共同過失犯、間接正犯、教唆未遂）、數(shù)罪等。這都是由兩大學(xué)派對(duì)犯罪行為與犯罪人的看法（主要是對(duì)抽象性問題的態(tài)度）的不同自然衍生出來的。

“應(yīng)當(dāng)懲罰的不是行為，而是行為人”的口號(hào)，表明刑法主觀主義已經(jīng)以具體的、個(gè)別的行為人作為一種科學(xué)研究的對(duì)象。刑法從表面上更為關(guān)注個(gè)人，刑事政策也似乎更有針對(duì)性。但是，刑法主觀主義明顯地有將問題絕對(duì)化的傾向，所以，它要達(dá)到自己設(shè)定的目標(biāo)就會(huì)有很多困難。

一方面，人類100余年與犯罪作斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)早就證明，刑法主觀主義孜孜以求的犯罪控制效果遠(yuǎn)未達(dá)到。在此意義上可以說，如果不有效地緩和刑法客觀主義和主觀主義的沖突，適當(dāng)考慮刑法客觀主義理論中抽象性問題的積極意義，19世紀(jì)末以來，奠基于刑法主觀主義的西方刑法傳統(tǒng)重新面臨著崩潰的危險(xiǎn)。

另一方面，刑法主觀主義對(duì)抽象性問題不予考慮所產(chǎn)生的負(fù)面效果是巨大的。首先，難以克服罪刑矛盾。刑法客觀主義基于對(duì)抽象人的認(rèn)識(shí)，主張一般預(yù)防，即刑罰目的在于對(duì)一般人加以威嚇與警戒，從而防止其將來實(shí)施犯罪行為。刑罰主觀主義對(duì)個(gè)別化、具體化的犯罪人的特別重視，促使刑罰目的從一極轉(zhuǎn)向另一極，大力提倡目的刑論或教育刑論，認(rèn)為刑罰是為了保全社會(huì)而對(duì)犯罪人所施加的教育，以促使其回歸社會(huì)，所以應(yīng)當(dāng)特別重視對(duì)于犯罪人本身的改善，以預(yù)防其再犯罪；同時(shí)由于各個(gè)犯罪人對(duì)于社會(huì)的危險(xiǎn)性以及對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性有很大的不同，所以應(yīng)特別倡導(dǎo)“刑罰個(gè)別化”的觀念。對(duì)此，學(xué)者指出，抽象地分析，實(shí)證學(xué)派的目的刑論（教育、矯正刑論）比報(bào)應(yīng)刑論更加積極：刑罰面對(duì)犯罪人而不是犯罪行為，刑罰著眼于未來的犯罪預(yù)防而不是過去的事實(shí)清償。但是，實(shí)際上轉(zhuǎn)變刑罰目的無力改變罪刑矛盾（犯罪猖獗、刑不壓罪）狀況，也無法收到控制犯罪的功效（注：儲(chǔ)槐植：《罪刑矛盾與刑法改革》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第5期。）。而過分關(guān)注具體人和過分強(qiáng)調(diào)因人而治的刑法理論則極有可能被專制統(tǒng)治者所利用。刑法主觀主義在德國(guó)納粹時(shí)期被大加發(fā)揮，使刑法成為重視犯罪人意思的“意思刑法”就提醒人們對(duì)拋棄抽象化思考框架的刑法理論保持警惕。其次，刑法主觀主義還會(huì)對(duì)刑事法領(lǐng)域國(guó)家觀的形成產(chǎn)生誤導(dǎo)。它強(qiáng)調(diào)通過刑法實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，這種國(guó)家觀念極易被推向極致，在它與實(shí)證的科學(xué)方法相結(jié)合時(shí)，由國(guó)家強(qiáng)權(quán)來出面“探究”和“謀求”消滅犯罪的原因，個(gè)人權(quán)利被侵害的可能性事實(shí)上就在增大。如果我們認(rèn)為罪刑擅斷、司法專橫的流弊需要警惕和根除，那么，我們就應(yīng)當(dāng)在合理主義、自由主義的精神指引下，追求刑事領(lǐng)域的法治化，重視刑法學(xué)中蘊(yùn)含的抽象性問題，從而在法律上把握犯罪與刑罰。當(dāng)然，這并不意味著我們?cè)诮?gòu)刑法體系時(shí)對(duì)刑法主觀主義理論的其他合理內(nèi)容可以完全不予考慮。

結(jié)語：尋找中國(guó)刑法學(xué)發(fā)展的突破口

中國(guó)刑法學(xué)者對(duì)刑法學(xué)派的尖銳對(duì)立及其根源等重大命題并未給予應(yīng)有的重視。理論的“失語”一方面可能使中國(guó)刑法學(xué)者易于得出一些簡(jiǎn)單然而錯(cuò)誤的結(jié)論，如認(rèn)為近現(xiàn)代刑法科學(xué)的實(shí)證主義理論（新派）代替了在唯心論基礎(chǔ)上建立起來的客觀主義刑法理論（舊派）（注：甘雨沛等主編《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社1991年版，第697頁。）。中國(guó)學(xué)者的這種見解與事物發(fā)展的實(shí)際情況相去甚遠(yuǎn)。另一方面，可能使我們失去考察以下復(fù)雜問題的機(jī)緣：不考慮刑法理論的抽象性框架是否會(huì)帶來一些惡果，只考慮追求“去抽象化”的刑法主觀主義，與人類可能面臨的刑法危機(jī)是不是有著某種關(guān)聯(lián)？例如，只考慮犯罪人的生理特性，而不將其視為處于一定時(shí)代、具有一定地位、有義務(wù)履行其社會(huì)職責(zé)的“當(dāng)代人”是否妥當(dāng)？是否應(yīng)該承認(rèn)包含在個(gè)人身上的一般的、有社會(huì)意義的成分由于許多復(fù)雜因素的交互影響而有所發(fā)展？排斥行為與社會(huì)關(guān)系的類型化和抽象化，是否能夠建構(gòu)有說服力的刑法學(xué)體系？這些疑問的出現(xiàn)，是否會(huì)使我們重新想起被刑法主觀主義所拋棄的抽象性問題？與此同時(shí)，需要警惕的另一個(gè)問題是：有什么具體的方法可以阻止我們僅僅憑借一種懷舊情緒，就去回望刑法客觀主義而不注意其社會(huì)背景和知識(shí)背景的復(fù)雜性呢？

中國(guó)刑法學(xué)必須積極地回應(yīng)上述問題。刑法學(xué)發(fā)展的中國(guó)機(jī)會(huì)的到來，是以我們真誠(chéng)地返回問題的起點(diǎn)為前提的，換言之，如果我們要在刑法領(lǐng)域張揚(yáng)一種法治理論，在動(dòng)用刑罰工具時(shí)充分尊重人、考慮人的人格、尊嚴(yán)及其生活利益，那么，我們就必須將理論的基石定位于刑法客觀主義，將犯罪問題始終放在刑法領(lǐng)域加以解決。而對(duì)刑法客觀主義的考察與研究，又必須始于我們以前多少有些忽視的抽象性問題，同時(shí)要注意分析刑法主觀主義對(duì)抽象性問題加以批判時(shí)，究竟提出了多少合理的觀點(diǎn)值得我們今天吸取，從而適度緩和刑法客觀主義與主觀主義在抽象性問題上的激烈沖突的程度，防止將刑法客觀主義理論絕對(duì)化，使中國(guó)刑法理論始終保持一種開放和包容的姿態(tài)。