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一、案情：李某，男，某市a建筑公司副經(jīng)理，該公司系鎮(zhèn)屬集體企業(yè)1989年，李某承包a公司的某工程隊

在承包工程隊期間，李某自己組班子，自己承攬工程業(yè)務(wù)，將工程隊掛靠在b建筑公司，以b公司名義簽訂承包工程，李某每年向b公司支付管理費；李某自己招聘工人，發(fā)放工資，繳納稅費，李某每年向a公司繳納一定利潤。該公司對a公司沒有對工程隊進行任何投資。

2002年11月份，鎮(zhèn)政府組織清產(chǎn)核資小組到工程隊清產(chǎn)核資，清產(chǎn)核資時有一個工程項目應(yīng)該710萬，而帳面只反映了500多萬，差150萬，李某將對這150萬元存在其他賬戶，未進行核資。2003年6月份公司進行改制。

二、分歧：李某在核資時隱匿150萬是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪

本案中存在兩種意見：

第一種意見認為，李某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

理由是，李某是a建筑公司副經(jīng)理，a公司讓李某承包工程隊，盡管a公司對李某承包的施工隊，沒有分配人員，也沒有分配施工機械，沒有資金的投入，但李某與建筑公司有簽訂的合同證明，建筑公司批準讓其全名負責(zé)施工隊，即已正式受委托。李某承包的施工隊與a公司在行政上具有隸屬關(guān)系，李某與該公司簽訂的承包合同是企業(yè)內(nèi)部承包合同。承包人利用承包之機侵吞公司財物，只要達到數(shù)額較大，就應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。李某在承包施工過程中利用職務(wù)之便個人侵占公司款項150萬元，已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見認為，李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

理由是，雖然李某是建筑公司的職工，在表面上看他承包的施工隊與建設(shè)公司具有行政上的隸屬關(guān)系，但確定本案是否構(gòu)成犯罪，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵是看其承包性質(zhì)來具體加以認定。

就本案而言，李某承包a公司的某工程隊。在承包工程隊期間，李某自己組班子，自己承攬工程業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)管理、財務(wù)分配、人員配置公司一概不管，均由李某個人決定，a公司公司除收取施工隊一定利潤外，其他事均不管。并且李某在承包工程時，也沒有以a公司的名義承包工程，而是將工程隊掛靠在b建筑公司，以b公司名義簽訂承包工程，李某每年向b公司支付管理費。綜觀全案，李某承包a公司的工程隊純粹屬于一個“空殼公司”，李某占有的工程隊的150萬元屬于個人財產(chǎn)，因而李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、評析：筆者贊同第二種意見，李某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

本案問題的關(guān)鍵在于：在“空殼企業(yè)”的承包經(jīng)營中，對承包人侵占單位財物的行為性質(zhì)應(yīng)當如何認定。

“空殼型企業(yè)”的承包經(jīng)營是指所謂發(fā)包方對承包企業(yè)一不投資，二不參加經(jīng)營管理，三不承擔經(jīng)營風(fēng)險，企業(yè)的生產(chǎn)資料、運營資金全部由承包者籌集，一切經(jīng)營事務(wù)由承包方自行解決，承包方自主經(jīng)營，自負盈虧，發(fā)包方只是按合同收取一定的管理費。這種承包方式名為分包，實質(zhì)是承包方獨資，發(fā)包方所發(fā)包的企業(yè)是什么經(jīng)營資料都不具備，因而稱為“空殼型企業(yè)”。

如果承包人在承包過程中利用職務(wù)上的便利，侵占企業(yè)財產(chǎn)，是否能構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？要解決這個問題，同樣必須回到貪污罪的客體理論。

犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，要成立職務(wù)侵占罪，必須公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)遭到侵犯，即公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)在數(shù)量上蒙受損失。超級秘書網(wǎng)：