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編者按：本論文主要從有關(guān)行為主體的界定；關(guān)于內(nèi)幕信息；關(guān)于內(nèi)幕交易行為等進行講述，包括了傳統(tǒng)內(nèi)部人即公司內(nèi)部人員、臨時內(nèi)幕人員又稱準內(nèi)幕人員、關(guān)于內(nèi)幕信息的重要性衡量內(nèi)幕信息“重要性”的標準、關(guān)于尚未公開尚未公開即信息未公開披露是內(nèi)幕信息的首要條件、第一類臨時內(nèi)幕人是指由于與上市公司存在商業(yè)或服務關(guān)系以及公務關(guān)系得以知悉內(nèi)部消息的人等，具體資料請見：

摘要：內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件問題是內(nèi)幕交易規(guī)制的核心內(nèi)容，也是我國《證券法》及相關(guān)法律、法規(guī)的立法重點。從內(nèi)幕交易法律責任的構(gòu)成要件即行為主體、內(nèi)幕消息、內(nèi)幕交易行為三方面入手，通過中外立法比較和最新理論成果的研究，提出了一些較為具體可行的立法修改建議。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；構(gòu)成要件；法律規(guī)制

內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕人員或其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人，或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進行證券發(fā)行交易的活動。內(nèi)幕交易作為最典型的證券欺詐行為，對證券市場破壞最為嚴重。內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件問題是內(nèi)幕交易規(guī)制的核心內(nèi)容，也是我國《證券法》及相關(guān)法律、法規(guī)的立法重點。內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件包括：行為主體內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為。

1有關(guān)行為主體的界定

立足我國證券市場內(nèi)幕交易現(xiàn)狀，筆者從從嚴規(guī)范的角度認為，我國的證券立法應擴大對內(nèi)幕人員的界定。其具體范圍為：

1．1傳統(tǒng)內(nèi)部人即公司內(nèi)部人員，包括公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、公司有控制權(quán)的股東及公司一般職工。他們被認為因其身份而對內(nèi)部信息負有“公開或戒絕義務”人。

關(guān)于傳統(tǒng)內(nèi)部人，我國《證券法》和《禁止證券欺詐行為暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)也有相關(guān)規(guī)定。從《證券法》第68條規(guī)定前五類內(nèi)幕人員來看，我國《證券法》對傳統(tǒng)內(nèi)部人的規(guī)范還是較為系統(tǒng)的，但以下兩點問題還需進一步予以明確。

1．1．1關(guān)于“持有公司5％以上股份的股東”為內(nèi)幕人員的規(guī)定不明確第一，5％的股份的股東如果是法人，是否應包括該法人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。第二，5％的股份是否應包括其關(guān)聯(lián)公司所持有的股份。第三，5％的股份的股東包括不包括自然人。如包括，怎樣協(xié)調(diào)《辦法》和“外國及港澳地區(qū)的個人持有人民幣特種股票和在境外發(fā)行的股票，不受5％比例限制”之規(guī)定?第四，持有5％以上股份的時間是以買人時計算還是賣出時計算，還是兩端計算?若回答這些問題，筆者認為：首先，5％股東如果是法人，應包括該法人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員，否則就不能起到規(guī)范作用。其次，5％股份應包括事件發(fā)生時取得內(nèi)幕信息的關(guān)聯(lián)公司的股份，否則，內(nèi)幕人員就可以通過關(guān)聯(lián)公司來規(guī)避法律。再次，關(guān)于5％股東能否為自然人，根據(jù)《股票和交易管理暫行條例》(以下簡稱《條例》)第46條，任何自然人不得持有一個上市公司5％以上的發(fā)行在外的普通股，也就是說股東不包括自然人股東，但基于以上《條例》規(guī)定的外國和港澳臺地區(qū)的個人持有人民幣特種股票和其境外發(fā)行的股票不受5％限制的規(guī)定，應在立法上明確這類人員，如所持股票達到占全部表決權(quán)股份5％比例時，應歸入內(nèi)幕人員范疇。

最后，關(guān)于何時具有5％股份的問題，為嚴格內(nèi)幕交易監(jiān)管，我國可以規(guī)定只需買賣一端具有5％以上的股份的股東身份就可納入內(nèi)幕人員范疇。

1．1．2關(guān)于傳統(tǒng)內(nèi)部入的配偶、未成年子女是否為內(nèi)幕人員，立法沒有規(guī)定參照《臺灣證券交易法》的有關(guān)規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及大股東的配偶，未成年子女為內(nèi)幕人員，只要獲得內(nèi)幕信息，就必須承擔保密義務，并不得從事或參與相關(guān)的證券交易，否則就必須承擔法律責任。我國也應加強家庭親屬關(guān)系內(nèi)幕交易的立法。

1．2臨時內(nèi)幕人員又稱準內(nèi)幕人員，是指公司內(nèi)部人員以外，但由于其與公司或公司內(nèi)部人員的特殊關(guān)系而與傳統(tǒng)內(nèi)部人一樣具有資訊優(yōu)勢，并對通過此優(yōu)勢所獲得的信息負有一定義務的人員。具體包括兩類：第一類臨時內(nèi)幕人是指由于與上市公司存在商業(yè)或服務關(guān)系以及公務關(guān)系得以知悉內(nèi)部消息的人，包括律師、會計師、銀行職員、證券商、新聞單位工作人員、公務人員、政府官員。依據(jù)古典特殊關(guān)系理論，此類人員應承擔“公開或戒絕義務”，應為內(nèi)幕人員。關(guān)于此類臨時內(nèi)幕人員，我國《證券法》第68條的規(guī)定和《辦法》也有體現(xiàn)。但筆者認為，除這些準內(nèi)幕人員以外，我國證券市場實際出現(xiàn)的“戰(zhàn)略投資人”也屬準內(nèi)部人范疇?！皯?zhàn)略投資人”極有可能對上市公司的許多未公開的信息有所了解和知曉，更為重要的是“戰(zhàn)略投資人”往往還要在二級市場上進行規(guī)模投資和資金運作。由此可見，“戰(zhàn)略投資人”與上市公司有著業(yè)務關(guān)系，也應歸為準內(nèi)幕人員范疇。

第二類臨時內(nèi)幕人員是指直接或間接由公司內(nèi)部人員或以上人員處獲得內(nèi)部信息的人。我國《辦法》第6條規(guī)定的第五類人“其他能通過合法途徑接觸內(nèi)幕信息人員”，即屬于此類。

1．3盜用信息者盜用信息者在美國O’Hagan案之后成為內(nèi)幕人員，即盜用信息者利用所盜用的信息從事證券交易，構(gòu)成內(nèi)幕交易。如醫(yī)生和病人，律師和當事人的朋友，均無職業(yè)關(guān)系，但由于他們均違反了對病人、對朋友的誠信和信賴義務，依盜用理論構(gòu)成內(nèi)幕交易人員。

我國《證券法》第70條規(guī)定：“非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，不得買人或賣出所持有的該公司證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券?！庇袑W者認為此規(guī)定有“推定”成份，不利于證券市場的平穩(wěn)發(fā)展，也不利于保護廣大投資者的切身利益。因而我國的《證券法》不僅需第70條的概括式規(guī)定，還需進一步通過立法列舉。

2關(guān)于內(nèi)幕信息

內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，所有涉及公司經(jīng)營、財務等對該公司證券的市場價格可能產(chǎn)生重大影響的而未公開的信息。如何準確界定我國內(nèi)幕信息的內(nèi)涵，分析其構(gòu)成是關(guān)鍵。內(nèi)幕信息的構(gòu)成要件有：尚未公開和信息的重要性。其中，“尚未公開”為內(nèi)幕信息的形式要件，而“重要性”為內(nèi)幕消息的實質(zhì)要件。

2．1關(guān)于尚未公開尚未公開即信息未公開披露是內(nèi)幕信息的首要條件。在《證券法》頒布前，學者在討論內(nèi)幕信息“公開”標準時提出了四種公開方式，即以新聞單位會形式公布，通過全國性媒介公開，市場消化消息，只要有相當數(shù)量的股票分析師知曉即可，即使大部分投資者不知情亦算公開。進而，把“公開”分為：形式意義上的公開(認為信息按照法律規(guī)定的要求對社會進行公布)和實質(zhì)意義上的公開(信息按照規(guī)定已向社會進行了公開且為社會所占有、消化和吸收，并進入了公共領(lǐng)域)。

筆者認為：根據(jù)“有效市場理論”，應堅持實質(zhì)公開，即某一信息必須對市場產(chǎn)生有效影響，該信息才算公開，即在信息公開后而未為實際投資者獲悉之前，該信息仍視為內(nèi)幕信息。關(guān)于“公開”標準，我國《證券法》第64條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定必須作出的公告，應當在國家有關(guān)部門規(guī)定的報刊上或者在專項出版的公報上刊登，同時將其置備于公司住所、證券交易所供公眾查閱”?！蹲C券法》第39條規(guī)定：“為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內(nèi)不得買賣該種股票?！庇纱丝梢姡覈蹲C券法》對證券二級市場的持續(xù)信息的公開標準，采用的是形式意義上的公開標準，而對證券一級市場的信息公開標準卻采用實質(zhì)意義上的公開標準，這樣，有關(guān)信息公開標準立法上不一致，顯然會給內(nèi)幕交易認定帶來混亂。

但確立實質(zhì)公開，需要解決的一個立法技術(shù)上的難題：如何確定“市場消化時問”。對此，世界各國有不同的做法，歸納起來，有兩種做法：一是通過個案解決，二是通過立法明確“合理時問”。筆者認為此問題的解決，應結(jié)合我國實際，采用立法明確時限為宜。結(jié)合我國《證券法》第39條第2款，建議合理時間定為“公告后的第六個交易日”。這樣規(guī)定的優(yōu)勢在于：第一，經(jīng)過此合理期間，社會公眾已經(jīng)可以通過各種媒介(電視、互聯(lián)網(wǎng)、報刊)充分了解掌握該信息的內(nèi)容；第二，經(jīng)過此合理期間市場已經(jīng)可以根據(jù)該信息形成合理的證券價格導向；第三，這樣規(guī)定可以與《證券法》第39條規(guī)定相協(xié)調(diào)，完成立法上的內(nèi)在統(tǒng)一。

2．2關(guān)于內(nèi)幕信息的重要性衡量內(nèi)幕信息“重要性”的標準，不僅要看股價是否產(chǎn)生波動，還要看該信息是否非?！翱赡堋庇绊懲顿Y者的投資判斷，使股價產(chǎn)生波動。另外，有的信息對股價產(chǎn)生的重大影響，有時需經(jīng)一段時間才顯示出來，如依據(jù)實際影響來界定將給內(nèi)幕交易的認定帶來執(zhí)法上的不一致。

我國《證券法》第69條是采用概括性規(guī)定和列舉性規(guī)定相結(jié)合、主客觀相統(tǒng)一的辦法，為認定內(nèi)幕消息“重要性”確立了一定的方向和標準，解決了操作性差的問題，但列舉規(guī)定中的重大變化、重大投資行為、重大債務、重大虧損、重大損失，何為“重大”?

這些不確定概念，還有待立法予以確定。筆者認為重要性的標準可以采用兩種：一為對股票價格產(chǎn)生了重大影響；二為對正當投資人之投資決定“可能有重大”影響，如一則尚未公開的信息，雖未對股票市場價格造成波動，但只要對正當及多數(shù)投資人之投資決定產(chǎn)生了重大影響，即為內(nèi)幕消息。

3關(guān)于內(nèi)幕交易行為

何為“內(nèi)幕交易行為”?我國《證券法》第67條、第70條及我國1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第180條對內(nèi)幕交易行為都作出了界定。其核心為是否以“利用”內(nèi)幕信息為要件。為此，理論上一直存在著分歧，國內(nèi)外學者各持己見，筆者歸納大致有兩種：

(1)“占有說”，即嚴格責任說。以美國為代表，認為：只要內(nèi)幕人員從事證券交易時知道內(nèi)幕消息就應負責任，而不問其交易行為是否基于其所知道的內(nèi)幕信息。美國《內(nèi)部之交易》與《證券欺詐執(zhí)行法》和《統(tǒng)一證券法》都有相關(guān)規(guī)定，認為內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件有二：占有內(nèi)幕信息；進行了該公司證券的交易。顯然“占有說”采用的是嚴格歸責理論。(2)“利用說”，即過錯推定責任說。以臺灣證券法為代表，認為：只要被告從事交易時已獲悉內(nèi)幕信息，便可直接推定被告有“利用”內(nèi)幕信息獲利的意圖，如被告主張自己的交易行為與內(nèi)幕信息無關(guān)，可通過舉證責任轉(zhuǎn)移，由被告進行舉證。按此學說，內(nèi)幕交易行為構(gòu)成要件有三：占有內(nèi)幕信息，利用了內(nèi)幕信息，進行了對該公司證券的交易。

筆者認為采用“占有說”即嚴格責任更為科學，理由為：一是“利用”動機是一種心理活動，不可能存在客觀的“利用”標準，只要占有內(nèi)幕消息，并用之買賣該證券，即構(gòu)成違法。二是占有內(nèi)幕信息買賣證券，屬濫用信息優(yōu)勢行為，將造成交易的不公平性。三是按“公開或戒絕”理論，得知內(nèi)幕信息后，要么公開，要么戒絕交易。四是如運用過錯推定理論，可能會使內(nèi)幕交易人員利用舉證責任倒置，為自己推脫罪責，逃避法律制裁。五是我國《刑法》對內(nèi)幕交易罪，采用的就是“占有說”。我國《刑法》第180條規(guī)定：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員，或者非法獲取證券、期貨的價格有重大影響的信息而未公開前，買入或者賣出證券、期貨或者泄露該信息，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑或者拘役”。