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內(nèi)容摘要：訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當事人的合法權(quán)益得到有效的維護，使當事人相關(guān)的實體權(quán)利在社會

訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當事人的合法權(quán)益得到有效的維護，使當事人相關(guān)的實體權(quán)利在社會生活中得到實現(xiàn)。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實現(xiàn)，權(quán)利人的生活或生產(chǎn)就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實保障當事人的合法權(quán)利，為了保障權(quán)利人的權(quán)利能得到有效的實現(xiàn)，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。下面我就對這一制度進行簡要的論述。

一、保全的概念與分類

財產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關(guān)系人或當事人的合法權(quán)益，維護人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強制性措施。

訴前財產(chǎn)保全是在起訴前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：

1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實際損害，若等到起訴后或起訴的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實際意義。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。

3、申請人必須提供擔保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。

（二）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取的強制措施。

盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產(chǎn)或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：

1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

當然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權(quán)采取。

（三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動采取該措施。

2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責(zé)令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔保。

4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。

5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴作為解除保全的法定原因。

二、財產(chǎn)保全范圍的劃分

我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)?！?/p>

民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點在于限制保全財產(chǎn)與案件的關(guān)系。

如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應(yīng)與權(quán)利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。

實踐中，有人機械地理解這一規(guī)定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規(guī)定。

三、財產(chǎn)保全的措施

我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清點財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。

2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。

3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結(jié)期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。

4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求清償?shù)?，由人民法院提存財物或價款。

人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責(zé)保全的有關(guān)單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

四、財產(chǎn)保全的程序

（一）財產(chǎn)保全的申請及擔保

訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產(chǎn)保全由當事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔?？梢允亲约阂载敭a(chǎn)作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數(shù)額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

（二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。

當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（三）財產(chǎn)保全措施解除

財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴

我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

實踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應(yīng)否解除財產(chǎn)保全？實踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應(yīng)對第92條第2款的“起訴”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因為財產(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應(yīng)與該條款所定的起訴有相同的效力。

同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認為，我國民訴法應(yīng)對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應(yīng)當在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全?！?/p>

2、被申請人提供擔保

被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實際已經(jīng)達到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應(yīng)予以解除。

3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來有可能導(dǎo)致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。

4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷

這是當事人處分原則的體現(xiàn)，主要因為當事人認為財產(chǎn)保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。

5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立

法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復(fù)議的權(quán)利，如果申請復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復(fù)議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復(fù)議的理由很多，諸如：

①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；

②認為自己對被保全的權(quán)益無責(zé)任；

③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

⑤案外人對訴前保全提出異議。

在市場經(jīng)濟中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運輸關(guān)系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對其財產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當立即解除。

6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義

關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。財產(chǎn)保全是一種強制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請人的財產(chǎn)損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應(yīng)由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權(quán)利時，申請保全被申請人的財產(chǎn)就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤錯綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定?？傊?，違反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。

人民法院因財產(chǎn)保全不當，應(yīng)否承擔損害賠償責(zé)任？新頒布的《國家賠償法》對此作出回答：“人民法院……違法采取保全措施……賠償請求人要求賠償?shù)某绦颉?。”由此明確了人民法院執(zhí)行賠償保全職務(wù)的“不當”的民事司法侵權(quán)損害賠償。人民法院適用財產(chǎn)保全的“不當”是指財產(chǎn)保全不符合法定條件或違反法定程序，主要發(fā)生在該保全措施是由法院依職權(quán)主動采取而造成的情形。在有些情況下，即使保全措施是法院依當事人申請采取的，如果法院在采取措施時有違法行為，國家也要承擔賠償責(zé)任。

總之，我國的財產(chǎn)保全制度，是在總結(jié)建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構(gòu)筑的科學(xué)體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，有些問題缺乏具體標準，有的法律未作相應(yīng)規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，財產(chǎn)保全司法實踐中也會出現(xiàn)越來越多的問題，這都需要我們的立法者、法官和理論工作者為之不懈努力，使其不斷發(fā)展和完善。