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法律責(zé)任論文范文第1篇

【關(guān)鍵詞】護(hù)理文書；法律責(zé)任

病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動(dòng)獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動(dòng)記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評(píng)估的一項(xiàng)重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時(shí)有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。

1資料與方法

1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。

1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時(shí)糾錯(cuò)反饋。以體溫單、長(zhǎng)期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評(píng)估的真實(shí)性，各項(xiàng)客觀記錄的及時(shí)性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評(píng)價(jià)的動(dòng)態(tài)性。

2結(jié)果

護(hù)理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評(píng)估欠真實(shí)10份，各項(xiàng)客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時(shí)2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實(shí)施及法律意識(shí)提高，護(hù)理人員主動(dòng)且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。

3討論

3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時(shí)、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測(cè)結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢(shì)必造成舉證困難而失敗。

3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯(cuò)寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實(shí)存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。

3．1．2病情評(píng)估欠真實(shí)。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時(shí)間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。

3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯(cuò)誤，危重病人有時(shí)未按要求漏記錄生命體征等等。

3、1．4醫(yī)囑開出時(shí)問與護(hù)士執(zhí)行時(shí)問不符。有時(shí)醫(yī)生開醫(yī)囑的時(shí)問與實(shí)際時(shí)問不符，護(hù)士又忽視了核對(duì)醫(yī)囑開出的具體時(shí)間而錯(cuò)誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時(shí)間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時(shí)醫(yī)囑時(shí)，沒有正確記錄執(zhí)行時(shí)間，尤其對(duì)同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時(shí)間卻一樣。

3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。

3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點(diǎn)不突出，護(hù)理效果動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)不及時(shí)。護(hù)理文書記載了對(duì)病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點(diǎn)的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對(duì)性不強(qiáng)，未能動(dòng)態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時(shí)，因繁忙未能及時(shí)記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時(shí)是必究的法律責(zé)任[3]。

3．2對(duì)策

3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識(shí)教育。長(zhǎng)期以來，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護(hù)理文書實(shí)際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項(xiàng)中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實(shí)性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項(xiàng)簡(jiǎn)單的工作任務(wù)。

3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實(shí)行三級(jí)管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會(huì)，落實(shí)管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實(shí)性、完整性、及時(shí)性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計(jì)劃組織相關(guān)護(hù)士長(zhǎng)不定期對(duì)現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對(duì)存在問題記錄在案，將不屬

于共性問題向所在科室的護(hù)士長(zhǎng)或責(zé)任人指出，督促其及時(shí)改正，對(duì)共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。

3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對(duì)護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時(shí)培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評(píng)估觀察能力和記錄水平。

3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時(shí)，應(yīng)找醫(yī)生給予核對(duì)，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。

總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對(duì)潛在法律問題的認(rèn)知，對(duì)維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。

【參考文獻(xiàn)】

[1]包家明，霍杰．整體護(hù)理一臨床問答．北京：中國醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)出版社，1998．9．

[2]陳維英．基礎(chǔ)護(hù)理學(xué)．第3版．南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社，1997，223．

[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護(hù)理文書書寫中存在的法律責(zé)任問題．中國實(shí)用護(hù)理雜志，2005，21(6)：71—72．

法律責(zé)任論文范文第2篇

法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認(rèn)為法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的種類為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。

筆者在研究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生?！盵3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時(shí)，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險(xiǎn)。

（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。

（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對(duì)違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評(píng)價(jià)就是譴責(zé)，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是相同的，都是對(duì)人與人之間關(guān)系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。

（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7]該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。

（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對(duì)自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、認(rèn)識(shí)自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會(huì)對(duì)其進(jìn)行的價(jià)值評(píng)斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財(cái)產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個(gè)結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會(huì)遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個(gè)運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時(shí)候才有價(jià)值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時(shí)候才有價(jià)值。

另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個(gè)法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個(gè)明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭(zhēng)議最多的。有兩個(gè)問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡(jiǎn)稱）和違憲責(zé)任。[17]

筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對(duì)責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。

第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會(huì)認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法難道不會(huì)被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果。”[18]就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對(duì)原告或被告不利，那只是對(duì)原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利，這時(shí)原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動(dòng)追究行為人的責(zé)任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評(píng)價(jià)“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對(duì)不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個(gè)行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個(gè)違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長(zhǎng)濫用權(quán)力，將一個(gè)指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個(gè)典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長(zhǎng)，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對(duì)其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個(gè)無法確定的問題。同樣是持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]

第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。

第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個(gè)無法確定的問題。對(duì)于我國社會(huì)主義法律體系由幾個(gè)法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個(gè)法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個(gè)法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的。“法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認(rèn)識(shí)的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對(duì)稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個(gè)，而法律責(zé)任只有3個(gè)。李龍教授將法律部門劃分為9個(gè)，而法律責(zé)任只有4個(gè)。

第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判斷哪種違法行為對(duì)社會(huì)危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡(jiǎn)單地作

出這樣的判斷。“我們誰也不能說一個(gè)違背法治原則的法律的頒行，一個(gè)專橫的行政命令的對(duì)社會(huì)造成的危害會(huì)小于一個(gè)殺人犯對(duì)社會(huì)造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任和個(gè)體與國家之間的責(zé)任。個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個(gè)體與國家之間的責(zé)任可以分為個(gè)體對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任。個(gè)體對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新認(rèn)識(shí)法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．

[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評(píng)論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國法制出版社，2000．281．

法律責(zé)任論文范文第3篇

議付行在信用證關(guān)系中有著其特有的作用。實(shí)踐中，關(guān)于議付行的責(zé)任、追索權(quán)的行使等一些法律問題存在認(rèn)識(shí)模糊之處。本文對(duì)此作了闡述。

隨著我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，信用證作為國際貿(mào)易中最安全的支付手段，在外貿(mào)活動(dòng)中的使用已相當(dāng)普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務(wù)都遵循國際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡(jiǎn)稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務(wù)的技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)，在信用證業(yè)務(wù)實(shí)踐中存在著一些不規(guī)范及對(duì)《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關(guān)系中議付行的權(quán)利和責(zé)任談一些看法。

一、議付行的性質(zhì)

議付是指由被授權(quán)議付的銀行對(duì)匯票/單據(jù)付出對(duì)價(jià)。如果只審查單據(jù)而不支付對(duì)價(jià)并不構(gòu)成議付。議付行是準(zhǔn)備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。

開證申請(qǐng)人、開證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當(dāng)事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對(duì)信用證進(jìn)行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉(zhuǎn)遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認(rèn)單證相符，并將信用證金額扣除必要費(fèi)用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請(qǐng)，愿意對(duì)信用證進(jìn)行議付，就成為議付行。議付行審單確認(rèn)單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實(shí)際是用自己的資金將單據(jù)買下，對(duì)受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎(chǔ)上。

二、議付行審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應(yīng)遵循以下幾個(gè)準(zhǔn)則：

（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。

（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運(yùn)。除非銀行知道所進(jìn)行的是欺詐行為，否則這些實(shí)際發(fā)生的情況與銀行無關(guān)。

（3）銀行審單應(yīng)該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個(gè)字母、每個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都相符。

（4）銀行對(duì)未規(guī)定單據(jù)不負(fù)責(zé)任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負(fù)任何責(zé)任。

（5）銀行審單不得超過七個(gè)營(yíng)業(yè)日，即銀行應(yīng)于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個(gè)營(yíng)業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。

三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責(zé)任

1、關(guān)于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時(shí)是否承擔(dān)責(zé)任的問題。

議付行審單完畢，確認(rèn)單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會(huì)將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對(duì)信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對(duì)該拒付結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點(diǎn)認(rèn)為該拒付結(jié)果應(yīng)由議付行自己承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責(zé)任，也使銀行承擔(dān)了商品交易的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵谧杂勺h付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關(guān)系，議付行不承擔(dān)最終付款的責(zé)任。所以當(dāng)開證行以單證不符為由對(duì)信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任。議付行如認(rèn)為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進(jìn)行追索；或者向受益人行使追索權(quán)，要求受益人返還議付款項(xiàng)。

2、關(guān)于議付行對(duì)議付款的追索權(quán)問題。

如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權(quán)。議付行對(duì)議付款的追索權(quán)可以從以下幾方面來證實(shí)。

（1）《UCP500》第九條對(duì)銀行追索權(quán)方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對(duì)信用證負(fù)有第一性的付款責(zé)任。保兌行付款后，只可向開證行進(jìn)行追索，而對(duì)受益人或議付行沒有沒有追索權(quán)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定對(duì)銀行追索權(quán)是一種禁止性規(guī)定，對(duì)議付行等其它被指定銀行的付款追索權(quán)并未禁止。故開證行、保兌行對(duì)其付款沒有追索權(quán)，除此以外的議付行等銀行，則對(duì)其議付款應(yīng)有追索權(quán)。

（2）國際商會(huì)第371號(hào)出版物明確：對(duì)付款信用證，如通知行未在付款時(shí)作出保留，即喪失向受益人的追索權(quán)。對(duì)議付信用證，除非通知行已對(duì)信用證加以保兌，否則它是有追索權(quán)的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權(quán)的，例外是通知行或議付行已對(duì)信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權(quán)。

（3）從票據(jù)關(guān)系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權(quán)，但未保兌信用證的議付行不承擔(dān)向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權(quán)利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項(xiàng)，然后再向開證行進(jìn)行追索，這實(shí)際是對(duì)受益人進(jìn)行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時(shí)，議付行作為持票人即可行使追索權(quán)，向出票人（即受益人）追回墊款。

（4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對(duì)信用證進(jìn)行議付時(shí)，應(yīng)提交《議付申請(qǐng)書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負(fù)責(zé)償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。

3、議付行的持單后果

（1）議付行取得單據(jù)及匯票時(shí)，必須對(duì)信用證進(jìn)行議付，即必須付出對(duì)價(jià)。

法律責(zé)任論文范文第4篇

法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認(rèn)為法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的種類為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。

筆者在研究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時(shí)，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險(xiǎn)。

（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。

（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對(duì)違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評(píng)價(jià)就是譴責(zé)，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是相同的，都是對(duì)人與人之間關(guān)系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。

（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7]該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，假如是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。

（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對(duì)自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、熟悉自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會(huì)對(duì)其進(jìn)行的價(jià)值評(píng)斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財(cái)產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個(gè)結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會(huì)碰到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個(gè)運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時(shí)候才有價(jià)值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時(shí)候才有價(jià)值。

另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個(gè)法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個(gè)明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭(zhēng)議最多的。有兩個(gè)問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡(jiǎn)稱）和違憲責(zé)任。[17]

筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清楚地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對(duì)責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。

第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會(huì)認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法難道不會(huì)被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對(duì)原告或被告不利，那只是對(duì)原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利，這時(shí)原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，把握的是裁判權(quán)，不能主動(dòng)追究行為人的責(zé)任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違反了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范。”[21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評(píng)價(jià)“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對(duì)不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個(gè)行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個(gè)違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長(zhǎng)濫用權(quán)力，將一個(gè)指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個(gè)典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長(zhǎng)，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對(duì)其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個(gè)無法確定的問題。同樣是持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]

第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。

第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個(gè)無法確定的問題。對(duì)于我國社會(huì)主義法律體系由幾個(gè)法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個(gè)法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個(gè)法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對(duì)稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個(gè)，而法律責(zé)任只有3個(gè)。李龍教授將法律部門劃分為9個(gè)，而法律責(zé)任只有4個(gè)。

第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判定哪種違法行為對(duì)社會(huì)危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡(jiǎn)單地作

出這樣的判定?！拔覀冋l也不能說一個(gè)違反法治原則的法律的頒行，一個(gè)專橫的行政命令的對(duì)社會(huì)造成的危害會(huì)小于一個(gè)殺人犯對(duì)社會(huì)造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任和個(gè)體與國家之間的責(zé)任。個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個(gè)體與國家之間的責(zé)任可以分為個(gè)體對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任。個(gè)體對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新熟悉法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．

[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評(píng)論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國法制出版社，2000．281．

[30]國家也可以承擔(dān)個(gè)體責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者反對(duì)。參見童之偉．再論法理學(xué)的更新［J］法學(xué)研究，1999．2．

第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個(gè)行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個(gè)違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長(zhǎng)濫用權(quán)力，將一個(gè)指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個(gè)典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長(zhǎng)，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對(duì)其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個(gè)無法確定的問題。同樣是持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]

第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。

第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個(gè)無法確定的問題。對(duì)于我國社會(huì)主義法律體系由幾個(gè)法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個(gè)法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個(gè)法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對(duì)稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個(gè)，而法律責(zé)任只有3個(gè)。李龍教授將法律部門劃分為9個(gè)，而法律責(zé)任只有4個(gè)。

第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判定哪種違法行為對(duì)社會(huì)危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡(jiǎn)單地作

出這樣的判定。“我們誰也不能說一個(gè)違反法治原則的法律的頒行，一個(gè)專橫的行政命令的對(duì)社會(huì)造成的危害會(huì)小于一個(gè)殺人犯對(duì)社會(huì)造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任和個(gè)體與國家之間的責(zé)任。個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個(gè)體與國家之間的責(zé)任可以分為個(gè)體對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任。個(gè)體對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新熟悉法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．

[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評(píng)論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．372．

法律責(zé)任論文范文第5篇

一、服務(wù)商的義務(wù)辨析

在服務(wù)商的行為客觀上起到幫助侵權(quán)的作用時(shí)，一般認(rèn)為，如果它具有主觀過錯(cuò)，即有可能承擔(dān)民事責(zé)任，但是對(duì)于過錯(cuò)程度的確定，司法實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！盵1]本文所指的提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接等服務(wù)的服務(wù)商均屬提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而適用該條規(guī)定。不過，該規(guī)定只是規(guī)范了此類服務(wù)商在明知的情況下所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，那么在應(yīng)知的情況下又當(dāng)如何呢？2006年7月實(shí)施的《條例》明文規(guī)定，無論是提供信息存儲(chǔ)空間還是提供搜索、鏈接服務(wù)，服務(wù)商免除賠償責(zé)任的前提條件是他們不明知也不應(yīng)知服務(wù)對(duì)象實(shí)施了侵權(quán)行為，[2]由此明確了“通知與移除”規(guī)則的適用前提和服務(wù)商因過失侵權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任的可能性。

筆者認(rèn)為，既然《條例》規(guī)定服務(wù)商在應(yīng)知其服務(wù)對(duì)象實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)負(fù)有損害賠償責(zé)任，那就意味著它對(duì)服務(wù)對(duì)象實(shí)施的行為負(fù)有某種義務(wù)以保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。有人認(rèn)為，服務(wù)商對(duì)其服務(wù)對(duì)象在網(wǎng)上傳播的內(nèi)容負(fù)有審查義務(wù)，這種觀點(diǎn)顯然是缺乏法理依據(jù)的。因?yàn)樽鳛槊袷轮黧w，無論是著作權(quán)人、服務(wù)商還是網(wǎng)絡(luò)用戶，他們的主體地位都是平等的，不存在誰凌駕于誰之上，對(duì)別人的行為予以審查的權(quán)利基礎(chǔ)。因此，司法實(shí)踐已經(jīng)自覺地引入了民法上的一般注意義務(wù)，以彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)規(guī)范的缺失。事實(shí)上，這種實(shí)踐符合成文法國家法律適用的普遍邏輯。法國學(xué)者路卡斯等就指出：“在（著作權(quán)法）缺乏規(guī)定的情況下，民法中有關(guān)幫助侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則可以適用”。無獨(dú)有偶，意大利學(xué)者穆索等也持同樣的觀點(diǎn)。[3]湊巧的是，無論大陸法系還是英美法系，注意義務(wù)都是法官造法的產(chǎn)物，[4]因此，中國法官在處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛時(shí)自發(fā)地運(yùn)用這一理論也許是早已注定的事情。民法上的注意義務(wù)本來就是為了應(yīng)對(duì)不作為侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大的需要而產(chǎn)生，[5]如今轉(zhuǎn)了一圈，用到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)時(shí)，所欲達(dá)到的目的竟然完全相同。

二、服務(wù)商注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

僅僅確立注意義務(wù)并不足以解決問題，因?yàn)檫^失以其欠缺注意之程度為標(biāo)準(zhǔn)可以分為抽象的過失、具體的過失和重大過失。因此，要確定過失侵權(quán)責(zé)任，必須明確采用何種過失標(biāo)準(zhǔn)，而這又牽涉到如何合理地確定行為人的注意程度。民法上的通說認(rèn)為，按照交易上的一般觀念，認(rèn)為有相當(dāng)?shù)闹R(shí)、經(jīng)驗(yàn)和誠意的人應(yīng)盡的注意，為善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即構(gòu)成抽象的過失；應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。[6]那么，在將其適用到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，在確定實(shí)施幫助行為的服務(wù)商的注意程度時(shí)，應(yīng)作如何考慮呢？

（一）確定注意程度的城外參考

提到服務(wù)商的注意義務(wù)，我們很容易想到考察美國的相應(yīng)規(guī)則。由于美國是當(dāng)今世界上知識(shí)經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的國家之一，因此如何平衡這兩種利益早已成為立法不容回避的問題。為此，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定，服務(wù)商可以在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)訴訟中享有責(zé)任限制，即只要承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任而不必承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但必須滿足法律規(guī)定的前提條件?！稊?shù)字千年版權(quán)法》區(qū)分了提供不同服務(wù)的服務(wù)商，其所適用的前提條件亦不盡相同，但是歸納起來可以認(rèn)為，服務(wù)商免除賠償責(zé)任必須符合以下三個(gè)條件：首先，不知道侵權(quán)材料的存在，或者沒有意識(shí)到侵權(quán)活動(dòng)的發(fā)生；其次，沒有從任何其能夠控制的侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益；最后，如果被以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷謾?quán)活動(dòng)的存在，或者得知或意識(shí)到侵權(quán)的存在，立即作出反應(yīng)，清除或阻止他人訪問侵權(quán)材料。[7]這顯然也是關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，至于怎樣認(rèn)定不知道或者沒有意識(shí)到的問題，美國國會(huì)給出了答案。立法者認(rèn)為，只有當(dāng)侵權(quán)行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務(wù)提供商面前公然地雙揚(yáng)”時(shí)，才能推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉侵權(quán)行為。只要侵權(quán)行為沒有明顯到不可能不發(fā)現(xiàn)的程度，就不能推定其應(yīng)當(dāng)知曉。[8]

（二）確定注意程度的現(xiàn)實(shí)理由

美國采用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，那么這一標(biāo)準(zhǔn)是否合理，我國是否應(yīng)該引人這種程度的注意標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，對(duì)此作出回答需要結(jié)合以下因素進(jìn)行綜合考慮。

1．服務(wù)商的信息管理能力。通常，服務(wù)商都是通過技術(shù)手段對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行管理，故其管理能力幾乎完全取決于技術(shù)手段。服務(wù)商可以選用的、防止侵權(quán)信息傳播的技術(shù)手段有很多種，最常見的是過濾技術(shù)，即讓所有的信息及信息碎片都經(jīng)過某個(gè)電子過濾器，以便自動(dòng)濾除侵權(quán)信息。[9]盡管因?yàn)樾畔⒘看蠛托畔⒉粩嘧兓仍?，要依靠這一技術(shù)進(jìn)行信息的完全監(jiān)控是不可能的，但是當(dāng)信息被限定到一定范圍內(nèi)，通過技術(shù)手段來診除侵權(quán)信息還是切實(shí)可行的。因此，當(dāng)服務(wù)商意識(shí)到某一信息涉嫌侵犯著作權(quán)時(shí)，其過濾范圍就會(huì)明顯縮小，此時(shí)海量信息即轉(zhuǎn)變?yōu)槎啃畔ⅲ瑢?duì)其進(jìn)行過濾的技術(shù)難度即顯著下降。

2．服務(wù)商采用的技術(shù)手段沒有法律判斷能力。隨著版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，作品的權(quán)利歸屬對(duì)于有經(jīng)臉的律師和法官而言也未必涇渭分明，要求服務(wù)商甚至其所使用的電子過慮器來作出區(qū)分的確勉為其難。如果服務(wù)商為了避免責(zé)任把可疑的信息都封鎖或刪除，則可能引發(fā)更為復(fù)雜的法律糾紛。[10]因此，如果不是十分明顯的侵權(quán)材料，那么要求服務(wù)商及時(shí)予以甄別，將對(duì)其課以過重的注意義務(wù)。

通過上述分析，我們可以得出結(jié)論，服務(wù)商只要盡到一個(gè)普通人的一般注意程度即可免除侵權(quán)賠償責(zé)任。這一標(biāo)準(zhǔn)與美國的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”具有同樣的價(jià)值追求，如果用大陸法系的理論來界定，那么可以認(rèn)為，服務(wù)商的注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不低于重大過失的注意程度。[11]

三、服務(wù)商注意義務(wù)的判定方法

設(shè)定了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)以后，將其應(yīng)用于司法實(shí)踐仍是一個(gè)復(fù)雜的過程，因?yàn)檫^錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài)，必須通過對(duì)行為人所實(shí)施行為進(jìn)行綜合分析，才能作出判斷，因此筆者認(rèn)為，服務(wù)商是否存在重大過失這一主觀要件，應(yīng)該綜合判斷服務(wù)商的各種行為來進(jìn)行客觀化的認(rèn)定。在進(jìn)行客觀化認(rèn)定時(shí)，法官可以著重審查以下這些因素。

（一）服務(wù)商促成俊權(quán)的可能程度

服務(wù)商幫助實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)傳播行為到底在多大程度上可能造成侵權(quán)結(jié)果是判斷其注意義務(wù)的重要因素。例如在廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司、上海卡芙廣告有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案（以下簡(jiǎn)稱POCO案）[12]中，數(shù)聯(lián)公司經(jīng)營(yíng)的POCO網(wǎng)宣稱自己是“中國絕對(duì)領(lǐng)先的免費(fèi)電影、音樂、動(dòng)漫等多媒體分享平臺(tái)，同時(shí)在線人數(shù)突破70萬人，是中國最大的電影音樂動(dòng)漫分享平臺(tái)。”而且“千萬好友分享無限量影音資源”，“現(xiàn)在登陸POCO，立即下載海盆多媒體資源，完全免費(fèi)”。作為一個(gè)專業(yè)提供P2P軟件的網(wǎng)站，如此強(qiáng)調(diào)免費(fèi)的信息交換，而且“信息”又側(cè)重于影音資源，其促成侵權(quán)的可能性即顯著提升。

（二）服務(wù)商的先行行為

例如在原告新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司訴被告上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案[13]中，原告經(jīng)授權(quán)獲得電影《瘋狂的石頭》在中國大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告經(jīng)營(yíng)的土豆網(wǎng)提供信息存儲(chǔ)空間，網(wǎng)站首頁右側(cè)顯示有“土豆精彩頻道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩頻道”分設(shè)有“原創(chuàng)”、“娛樂”、“音樂”、“影視”、“搞笑”、“動(dòng)畫”等。2006年12月，原告在土豆網(wǎng)上搜索出了“衛(wèi)星小BB”當(dāng)月的“瘋狂的石頭A”、“瘋狂的石頭B”、“瘋狂的石頭C”、“瘋狂的石頭D”，并進(jìn)行了在線播放。原告認(rèn)為被告構(gòu)成侵權(quán)，遂于2007年4月提訟。訴訟中查明，土豆網(wǎng)的后臺(tái)設(shè)有“豆單”、“用戶管理”、“評(píng)論管理”、“標(biāo)簽管理”、“舉報(bào)管理”以及“審批節(jié)目”等頻道條，并顯示節(jié)目信息、用戶信息等，其中設(shè)置的操作項(xiàng)包括“刪除、不準(zhǔn)、不開、推薦、原創(chuàng)”。被告曾對(duì)其網(wǎng)站內(nèi)的視頻“瘋狂的石頭笑”和“瘋狂石頭A’，進(jìn)行了刪除操作。庭審中，原告人進(jìn)入土豆網(wǎng)搜索，仍然可以搜出134個(gè)名為“瘋狂的石頭”的視頻，其中“sunshine1987”于2007年6月的視頻分為五段，每段時(shí)長(zhǎng)均為20幾分鐘，“瘋狂的石頭1”的信息顯示該視頻被播放了20，033次。法院認(rèn)定，土豆網(wǎng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在該案中，土豆網(wǎng)對(duì)于其網(wǎng)站上的信息具有相當(dāng)強(qiáng)的控制能力，如果說被告對(duì)于海量信息沒有能力全面注意的話，那么具體到影片《瘋狂的石頭》，被告已經(jīng)作過刪除處理，應(yīng)該知曉該信息屬于侵權(quán)信息，此后其對(duì)該同名信息的注意程度即應(yīng)提升，但土豆網(wǎng)仍不予重視，導(dǎo)致同名侵權(quán)信息在其網(wǎng)站上持續(xù)傳播。在該案中，土豆網(wǎng)對(duì)于侵權(quán)信息的先行刪除行為可以認(rèn)為是認(rèn)定其應(yīng)知侵權(quán)的關(guān)鍵因素。

（三）侵權(quán)信息的明顯程度

與工業(yè)產(chǎn)權(quán)不同，著作權(quán)因創(chuàng)作而產(chǎn)生，沒有注冊(cè)或者登記公示的程序，這就給服務(wù)商對(duì)侵權(quán)信息予以注意提高了難度。在海量信息的情況下，要求服務(wù)商對(duì)于所有的信息去辨別是否侵犯著作權(quán)顯然是勉為其難，因此侵權(quán)信息的顯著性就成為判斷服務(wù)商責(zé)任的重要考慮因素。例如在POCO案中，進(jìn)入被告經(jīng)營(yíng)的POCO網(wǎng)站，首頁設(shè)有電影、攝影、視頻、影視交互區(qū)等條目欄。點(diǎn)擊“影視交互區(qū)”，進(jìn)入“多媒體交流”，該頁面顯示“POCO欄目導(dǎo)航”，分為電影交流區(qū)、電視劇交流區(qū)等，電影交流區(qū)另有細(xì)分。進(jìn)入其中的“動(dòng)作片”后，頁面顯示《殺破狼》電影海報(bào)與劇情簡(jiǎn)介，時(shí)間2005年11月19日，右側(cè)的指引下載欄記載：“您必須安裝POCO才能點(diǎn)擊下載，大碟版殺破狼rmvb”字樣，該指引欄下面還有電影類型、導(dǎo)演、演員、上映日期與國家地區(qū)等信息。盡管該信息是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，但是法院最終判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任。法院指出，電影作品本身的性質(zhì)決定了其制作完成需耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，電影作品的著作權(quán)人通常不是個(gè)人，也不會(huì)將影片無償提供給公眾欣賞，尤其是新片。《殺破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO網(wǎng)上的時(shí)間為2005年11月19日，幾乎與影片首映時(shí)間同步，這顯然是網(wǎng)絡(luò)用戶擅自的行為。更為值得注意的是，POCO網(wǎng)提示網(wǎng)友，只有下載POCO軟件，才能下載“大碟版殺破狼rmvb”，而且該影片的海報(bào)及文字信息一應(yīng)俱全。在2005年11月到2006年6月原告公證保全POCO網(wǎng)證據(jù)的期間內(nèi)，被告的網(wǎng)管對(duì)這樣一部公然貼有海報(bào)的新片居然未能發(fā)現(xiàn)，這顯然是不合常理的。本案中，作品的類型、公眾對(duì)影片著作權(quán)人的常識(shí)、影片的檔期、影片海報(bào)的顯著性、影片文字介紹的詳細(xì)程度以及侵權(quán)信息在網(wǎng)站上的持續(xù)時(shí)間等一系列因素都支持同一個(gè)結(jié)論，即被告沒有盡到一個(gè)普通人的一般注意義務(wù)。

（四）服務(wù)商對(duì)侵權(quán)警告的反應(yīng)

《條例》為服務(wù)商設(shè)定了通知與移除規(guī)則，其主要原因是服務(wù)商在很多情況下沒有辦法也沒有能力對(duì)網(wǎng)站上的海量信息進(jìn)行系統(tǒng)地排查，并從中甄別出侵權(quán)信息。問題在于，當(dāng)海量信息轉(zhuǎn)變?yōu)槎啃畔⒑?，這種責(zé)任豁免是否依然適用呢？《條例》第14條規(guī)定，著作權(quán)人要求服務(wù)商刪除侵權(quán)信息時(shí)，須向服務(wù)商提供侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，這是否意味著服務(wù)商只要?jiǎng)h除相應(yīng)地址中的侵權(quán)信息，就無需對(duì)其余同名的侵權(quán)信息加以注意呢？在原告上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴被告深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案[14]中，法院給出了否定性的結(jié)論。該案原告在迅雷影視頻道中的“電影TDP50”欄目搜索到權(quán)利作品《傷城》后，委托律師向被告發(fā)函，要求被告停止侵權(quán)。然而，原告此后在迅雷影視中再次發(fā)現(xiàn)了附有電影海報(bào)、劇情介紹和評(píng)價(jià)資料的影片《傷城》。直至原告后，被告才斷開了《傷城》的所有下載鏈接。法院指出，被告在客觀上參與和幫助了第三方網(wǎng)站傳播涉案侵權(quán)影片，在原告人向被告發(fā)函交涉后，被告不僅未予回復(fù)，而且仍然繼續(xù)提供該片的搜索鏈接服務(wù)，并改變了搜索鏈接方式。新的模式隱藏了其所鏈接的第三方網(wǎng)站情況，導(dǎo)致著作權(quán)人甚至無法指出第三方網(wǎng)站及其網(wǎng)址。據(jù)此，被告對(duì)原告發(fā)函之后繼續(xù)就涉案影片提供搜索鏈接服務(wù)的行為具有明顯的主觀過錯(cuò)。對(duì)于法院的上述判斷，筆者予以贊同。該案的事實(shí)表明，當(dāng)海量信息在具體案件中轉(zhuǎn)化為具體的定量信息后，服務(wù)商完全有能力切斷與侵權(quán)信息有關(guān)的所有鏈接，因此服務(wù)商在接到移除通知之后的反應(yīng)與原告之后的反應(yīng)之間所體現(xiàn)出來的差異，有時(shí)候?qū)τ诜ü倥袛喾?wù)商是否采用鴕鳥政策至關(guān)重要。

當(dāng)然，在每一個(gè)具體的案件中，判斷服務(wù)商注意義務(wù)的因素可能千差萬別，本文難免掛一漏萬，但是根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，上述四個(gè)因素顯然是其中不容忽視的重要部分。它們將為行為人主觀意識(shí)判斷的客觀化提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

注釋:

[1]根據(jù)權(quán)威解釋，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者：前者指僅提供連線、接入等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；后者指提供大量各類作品、新聞等信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括電子公告版、郵件新聞組、聊天室等有關(guān)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等等。根據(jù)上述定義，本文所相的提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、搜索、健接等服務(wù)的服務(wù)商都應(yīng)該算作提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而適用該條規(guī)定。參見蔣志培：“人民法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)——知何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋”，載《人民法院報(bào)》2004年2月1日第3版。

[2]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條和第23條。

[3]轉(zhuǎn)引自王遷：“論版權(quán)‘間接侵權(quán)’及其規(guī)則的法定化”，載《法學(xué)》2005年第12期。

[4]楊垠紅：“一般注意義務(wù)”，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第9輯。

[5]同上注。

[6]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第259頁。

[7]薛紅：“再論網(wǎng)絡(luò)展務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任”，載《科技與法律》2000年第1期。

[8]同注[3]。

[9]同注[7]。

[10]同注[7]。

[11]美國的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”其實(shí)可以對(duì)應(yīng)到大陸法系的間接故意和重大過失兩個(gè)程度，由于在實(shí)踐中，間接故意比重大過失容易把握，故本文主要圍繞重大過失的標(biāo)準(zhǔn)展開討論。

[12]案情詳見（2006）滬一中民五（知）初字第384號(hào)民事判決。