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外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則范文第1篇

關(guān)鍵詞：外商投資企業(yè) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 一致同意

一、外商投資企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓規(guī)則的適用對象

（一）外商投資企業(yè)的組織形式

外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)三種基本類型。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司；根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作經(jīng)營企業(yè)包括取得法人資格的有限責(zé)任公司和不具有法人資格的合作企業(yè)兩種組織形式；又根據(jù)《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外商獨(dú)資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司及經(jīng)批準(zhǔn)的其他責(zé)任形式，“不具備法人資格的企業(yè)可以采取合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等多種形式”。此外，國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部于1995年的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業(yè)形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業(yè)的組織形式既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司和合伙企業(yè)等非法人經(jīng)濟(jì)組織。

（二）該規(guī)則對合伙企業(yè)、股份有限公司的適用

外商投資企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)當(dāng)無疑異，但其能否適用于以合伙企業(yè)和股份有限公司形式存在的外商投資企業(yè)需進(jìn)一步分析。

1、外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)

雖然我國目前并沒有制定專門的規(guī)范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業(yè)，但外商投資企業(yè)的一切活動均應(yīng)遵守中華人民共和國法律、法規(guī)的規(guī)定已為不爭的事實(shí)，因此外資合伙企業(yè)理應(yīng)適用我國《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。通觀《合伙企業(yè)法》，其中并未出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的字眼，而唯一與股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有類似意義的便是財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓這一術(shù)語，但二者卻存在本質(zhì)的區(qū)別：前者的適用以合伙協(xié)議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協(xié)議對合伙人對外轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額做出了或?qū)捤苫驀?yán)格的其他約定，則首先適用合伙協(xié)議的約定；而后者系股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的直接適用規(guī)則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓規(guī)則并不能適用于外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)。

2、外商投資設(shè)立的股份有限公司

《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中并未對股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓問題作出專門性的規(guī)定，而是以準(zhǔn)用性規(guī)則的方式明確：按《公司法》的規(guī)定處理。由此可知，外商投資設(shè)立的股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)通過上市交易或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行，而不適用經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則。綜之，關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)，對其他組織形式的外商投資企業(yè)并不適用。

二、公司章程的個性化規(guī)定與該規(guī)則不一致的處理

（一）現(xiàn)存觀點(diǎn)

上海市第一中級人民法院毛海波法官認(rèn)為，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不影響外商投資企業(yè)的性質(zhì)、外商投資比例的限制以及外商投資產(chǎn)業(yè)不隨之發(fā)生變動，章程與《實(shí)施條例》不一致的個性化規(guī)定就應(yīng)該具有優(yōu)先適用的效力。

（二）問題的處理

前述觀點(diǎn)雖然認(rèn)識到了外商投資企業(yè)基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。

首先，對于中外合資經(jīng)營企業(yè)而言，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條在對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制性規(guī)定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，反而于其第4款明確“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”。雖然《實(shí)施條例》第13條要求公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作出規(guī)定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規(guī)定以外的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事宜作出規(guī)定，而不允許公司章程對第20條規(guī)定的事項(xiàng)另作任何規(guī)定。由此可知，中外合資經(jīng)營企業(yè)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)其他股東一致同意，應(yīng)以司法解釋第11條的規(guī)定為準(zhǔn)，公司章程就此所做的任何規(guī)定都將歸于無效。

其次，對于中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，其情形與前述中外合資經(jīng)營企業(yè)相同，雖然在《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》中并未作出如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第4款一樣的規(guī)定，但也未授權(quán)允許公司章程對既定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范作出另行規(guī)定。

再次，關(guān)于以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，在《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》中均未見股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而根據(jù)《公司法》第218條，應(yīng)適用《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定?！豆痉ā返?2條要求股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對此作出另行規(guī)定，“公司章程如果規(guī)定了比公司法有關(guān)規(guī)定更為寬松的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件， 比如股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規(guī)定有效。如果公司章程規(guī)定的條件比公司法的規(guī)定嚴(yán)格， 如股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓需三分之二以上股東同意， 也應(yīng)認(rèn)定有效?！贝藭r究竟應(yīng)適用司法解釋第11條的規(guī)定還是依公司章程的規(guī)定，究其根源，系應(yīng)適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進(jìn)行詳細(xì)探討。

三、司法解釋第11條與現(xiàn)行其他法律規(guī)定的矛盾

依前所述，司法解釋第11條確立的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則雖然僅適用于外商投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，但將其適用到以有限責(zé)任公司形式存在的合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)時，矛盾依然存在。

（一）中外合作經(jīng)營企業(yè)

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》雖然在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規(guī)則，但其《實(shí)施細(xì)則》中卻對同意的方式作出了詳細(xì)的規(guī)定，即需采取書面同意的方式。

同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，則在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環(huán)節(jié)極易產(chǎn)生糾紛；《實(shí)施細(xì)則》是對《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的進(jìn)一步具體化規(guī)定，因而筆者認(rèn)為，司法解釋第11條的規(guī)定雖然未對同意表決的具體方式進(jìn)行限定，但不應(yīng)認(rèn)為其是對《實(shí)施細(xì)則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則的重申以及對《外資企業(yè)法》關(guān)于股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓立法空白的補(bǔ)充。因此，司法解釋第11條的規(guī)定亦應(yīng)遵從《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，采取書面同意的方式。

（二）外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)

《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》均未對以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓事宜作出相關(guān)規(guī)定，因而司法解釋第11條恰能補(bǔ)充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規(guī)定卻使問題復(fù)雜化。依據(jù)《公司法》第218條，對于外商投資的有限責(zé)任公司，若有關(guān)外商投資的法律沒有另外規(guī)定，則適用《公司法》的規(guī)定，而《公司法》對股東股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為設(shè)置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數(shù)同意外，還允許公司章程作出另外規(guī)定，因而其便與司法解釋第11條的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。

根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則并不能解決該問題，因?yàn)檫m用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業(yè)法》的關(guān)系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業(yè)法》的具體化，則應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定；而若司法解釋第11條是對《外資企業(yè)法》的補(bǔ)充規(guī)定，則不能再認(rèn)為其是《外資企業(yè)法》精神的體現(xiàn)，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應(yīng)根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，準(zhǔn)用《公司法》的規(guī)定。由于《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》均未對股東股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓問題作出規(guī)定，因而司法解釋第11條便是對其的補(bǔ)充規(guī)定，那么對有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資企業(yè)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題就應(yīng)依據(jù)《公司法》的規(guī)定，即須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對此作出另外規(guī)定。

于此，前述第二部分關(guān)于有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)公司章程的個性化規(guī)定與司法解釋第11條的規(guī)定不一致時，應(yīng)適用何者的問題便也迎刃而解。

四、結(jié)束語

綜上所述，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺，確實(shí)在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質(zhì)疑和觀點(diǎn)，望今后相關(guān)規(guī)范性文件的出臺能矯正已有規(guī)定的不足之處，以求得法律規(guī)定之間的統(tǒng)一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環(huán)境，以此促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊森.《企業(yè)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第272、292頁

外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則范文第2篇

[關(guān)鍵詞]中柬；外資；法律制度；比較

[作者簡介]邱房貴，梧州學(xué)院法管系副教授；顧慧莉，梧州學(xué)院法管系助教，廣西　梧州　543002

[中圖分類號]DF964

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672―2728(2008)07―0106―04

按照2003年1月1日開始實(shí)施的《中國―東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》的規(guī)定，中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)將于2010年建成，中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)的主要內(nèi)容之一就是擴(kuò)大投資領(lǐng)域的合作。因此，探討中柬兩國外國投資法的差異，可以加深對柬埔寨王國外商投資法的了解，避免和減少我國企業(yè)在柬埔寨投資的風(fēng)險，改進(jìn)和完善兩國外商投資的法律環(huán)境，促進(jìn)兩國吸收外國投資和在投資領(lǐng)域的國際合作。

一、立法模式

利用外資對東道國有利也有弊。為了達(dá)到趨利避害的目的，東道國需要對外資活動進(jìn)行管制。但問題在于管制重心應(yīng)該放在哪里?從《柬埔寨王國投資法》等吸收外資的法律、法規(guī)來看，其外資法重心放在外資準(zhǔn)入階段，主要規(guī)定外資投資方向、投資條件和審批制度等內(nèi)容。我國在20世紀(jì)90年代中期以前，外資法重心放在經(jīng)營階段，表現(xiàn)在兩個方面：一是對外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行管理；二是對外商投資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。90年代中期以后，我國調(diào)整了利用外資的政策，采取了“積極、合理、有效”利用外資的基本政策，外資立法的重心逐步以經(jīng)營階段轉(zhuǎn)向準(zhǔn)入階段。

柬埔寨無專門的外商投資法，調(diào)整外商投資關(guān)系的主要是《柬埔寨王國投資法》(以下簡稱《投資法》)、《關(guān)于實(shí)施(柬埔寨王國投資法)的決定》(以下簡稱《決定》)、《關(guān)于執(zhí)行的法令》(以下簡稱《法令》)等法律法規(guī)。而我國有專門的外商投資法，并且有兩個立法本位：一個是企業(yè)類型立法；另一個是分行業(yè)立法。企業(yè)類型立法包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合營企業(yè)法》)及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合作企業(yè)法》)及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《中外合資設(shè)立外商投資股份有限公司暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)等。為了提高對引資質(zhì)量的監(jiān)控，我國還頒布了數(shù)十個分行業(yè)的外資單行條例，各個行業(yè)對外資的準(zhǔn)入一般都有單行的立法。

柬埔寨采取內(nèi)、外資統(tǒng)一立法的方式，而我國采用內(nèi)、外資分別立法的方式。盡管柬埔寨無公司法，但是，不論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均適用《投資法》《決定》《法令》《關(guān)于在商業(yè)部進(jìn)行商業(yè)登記的指導(dǎo)性通知》(以下簡稱《通知》)的規(guī)定。這和發(fā)達(dá)國家如美國只有一部國內(nèi)公司法相類似。在我國，外資企業(yè)適用外商投資企業(yè)法，內(nèi)資企業(yè)適用公司法，外商投資企業(yè)首先適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定，未作規(guī)定的才適用公司法。

二、投資形式

聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的《發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南》將合營企業(yè)分為股權(quán)式合營企業(yè)和契約式合營企業(yè)。從中柬兩國外商投資法來看，投資形式皆包括合資經(jīng)營企業(yè)和獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，只不過是柬埔寨將股權(quán)式合營企業(yè)稱為合資企業(yè)(聯(lián)營企業(yè))，將契約式合營企業(yè)稱為商業(yè)合作合同(用合約形式合作經(jīng)營)，將獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)稱為外資全額所有(100％)，我國將股權(quán)式合營企業(yè)稱為中外合資經(jīng)營作業(yè)，將契約式合營企業(yè)稱為中外合作經(jīng)營企業(yè)，將獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)稱為外資企業(yè)。當(dāng)然，柬埔寨王國投資法還明確規(guī)定了BOT和其他投資形式。

法人國籍是區(qū)分內(nèi)國法人與外國法人的標(biāo)志。柬埔寨以成立地和資本控制說為標(biāo)志確定外商投資企業(yè)的國籍。柬埔寨《法令》第一條規(guī)定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王國法律范圍內(nèi)成立并在商業(yè)部注冊的法人，而且其總資本的51％以上必須為柬籍自然人或柬籍法人所擁有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王國法律范圍內(nèi)成立的法人。而我國立法中采用注冊成立地作為確定法人國籍的標(biāo)志。依此為標(biāo)準(zhǔn)，按照我國法律經(jīng)我國政府批準(zhǔn)在我國境內(nèi)注冊登記成立的外商投資企業(yè)，都屬于中國企業(yè)，具備法人條件的。為中籍法人。

在我國中外合資經(jīng)營企業(yè)具有中國法人資格；在柬埔寨聯(lián)營企業(yè)也具有法人資格。柬埔寨《法令》第十條規(guī)定：“聯(lián)營企業(yè)是由某國籍的投資企業(yè)與政府或任何一個投資企業(yè)在聯(lián)合經(jīng)營某個項(xiàng)目合約的基礎(chǔ)上成立的企業(yè)?！甭?lián)營企業(yè)相當(dāng)于股權(quán)式合營企業(yè)。我國《合作企業(yè)法》第二條第3款規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”也就是說，中外合作經(jīng)營企業(yè)是否具有法人資格，取決于其是否符合我國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定。而柬埔寨《投資法》第十二條規(guī)定：“商業(yè)合作合同：這是一份柬埔寨投資者和柬埔寨國家實(shí)體之間為了在柬埔寨進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營活動，并在他們之間分享他們的業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生的利潤，而不形成一個獨(dú)立的法律實(shí)體。”根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，合作經(jīng)營只要求簽訂商業(yè)合作合同即可，而不必重新創(chuàng)立一個新法人，目的是為了分享業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生的利潤。我國《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”在柬埔寨，外商獨(dú)資經(jīng)營采用公司形式的，具有法人資格；否則不具有法人資格。這與我國的規(guī)定相類似。

企業(yè)的組織形式不同，投資者的責(zé)任形式也不同。柬埔寨《決定》第十條第2款規(guī)定：擬投資的合資企業(yè)可以采用合資公司的形式。除此之處，柬埔寨法律未具體規(guī)定外商投資企業(yè)的組織形式。在柬埔寨舉辦外商投資企業(yè)，應(yīng)依據(jù)《通知》的規(guī)定，選擇合適的組織形式。該《通知》規(guī)定的組織形式有：獨(dú)資經(jīng)營、一般合伙、有限責(zé)任合伙、私人有限責(zé)任公司、個人獨(dú)資有限責(zé)任公司、大眾有限責(zé)任公司等。而我國法律對外商投資企業(yè)都規(guī)定有相應(yīng)的組織形式?！逗蠣I企業(yè)法》第四條第1款規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司?！币馈稌盒幸?guī)定》合營企業(yè)還可以是外商投資股份有限公司?！锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十九條第1款規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式?！薄逗献髌髽I(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十四條規(guī)定：合作企業(yè)依法取得中國法人資格的為有限責(zé)任公司。

三、企業(yè)設(shè)立制度

相同之處：(1)對采取公司形式的外商投資企業(yè)均規(guī)定有注冊資本的最低要求。(2)均采用核準(zhǔn)主義，并且是逐一審批制。所謂核準(zhǔn)主義，又稱許可主義，是指外商投資企業(yè)的設(shè)立須經(jīng)行政當(dāng)局核準(zhǔn)。這與絕大多數(shù)發(fā)展中國家實(shí)行的選擇審批制是不同的。(3)依據(jù)柬埔寨投資法規(guī)定，所有投

資申請的審批期限為45天。這與我國規(guī)定申請?jiān)O(shè)立合作企業(yè)45天的審批時間相同。(4)柬埔寨私人有限責(zé)任公司和我國一般有限責(zé)任公司股東人數(shù)的下限均為2人。(5)公司名稱必須表明公司的法律性質(zhì)。(6)采取公司形式的外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備公司章程。由于中柬兩國屬大陸法系國家，公司章程由單一法律文件構(gòu)成。

不同之處：(1)我國外商投資法規(guī)定，合營企業(yè)的審批時間為3個月，外資企業(yè)的審批時間為90天。(2)對有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限和股份有限公司發(fā)起人人數(shù)要求不同。柬埔寨投資法規(guī)定，私人有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限為30人。公眾有限責(zé)任公司發(fā)起人為2人以上。我國公司法規(guī)定，一般有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限為50人，股份有限責(zé)任公司發(fā)起人為2人至200人。(3)企業(yè)章程的法定內(nèi)容有所不同。依柬埔寨《通知》規(guī)定，公司組織章程的法定內(nèi)容有六項(xiàng)，依我國外商投資法規(guī)定，合營企業(yè)和外資企業(yè)章程的法定內(nèi)容有九項(xiàng)，合作企業(yè)章程的內(nèi)容有十一項(xiàng)。(4)設(shè)立程序有所不同。如依柬埔寨王國有關(guān)投資法的規(guī)定，設(shè)立外商投資企業(yè)須交納投資總額1.5％～2.0％押金，當(dāng)投資企業(yè)完成投資計(jì)劃30％時，此押金將全部被交還投資企業(yè)。(5)申請時報送的文件有所不同。(6)柬埔寨對優(yōu)惠待遇實(shí)行選擇審批制。依據(jù)《決定》第五條的規(guī)定，在柬埔寨進(jìn)行投資活動，不論是已經(jīng)成立的投資企業(yè)，也不論是這些企業(yè)是否已經(jīng)開始在柬埔寨境內(nèi)營業(yè)，若要獲得投資優(yōu)惠和獎勵，都必須經(jīng)柬埔寨發(fā)展理事會批準(zhǔn)。若不想獲得投資優(yōu)惠和獎勵，可以不提出投資優(yōu)惠和獎勵申請。這種對優(yōu)惠待遇所實(shí)行的選擇審批制，是我國法律目前所沒有的。

四、投資方向

世界各國都對外資投向?qū)嵤┕苤?，即使是沒有外資法這樣一個部門法的發(fā)達(dá)國家，如美國，也對外資投向進(jìn)行管理。投資方向是各國對外資準(zhǔn)入管制的一個重要方面。

中柬兩國在投資方向管制問題上，存在相同之處：(1)對外資投向進(jìn)行管理的目的相同，都是為了指導(dǎo)外商投資方向，使外商投資方向與本國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，貫徹落實(shí)產(chǎn)業(yè)政策，并有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。(2)與絕大多數(shù)國家法律對投資范圍所作的規(guī)定一樣，都規(guī)定有禁止投資的領(lǐng)域、限制投資的領(lǐng)域和鼓勵投資的領(lǐng)域。(3)隨著本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，競爭力不斷增強(qiáng)，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化升級，中柬兩國根據(jù)新制定的產(chǎn)業(yè)政策，均會對外商投資方向作出調(diào)整。(4)均以“清單”的方式規(guī)定外商投資方向。(5)對部分投資項(xiàng)目有本地參股或控股要求，不允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)。我國《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》規(guī)定，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》可以對外商投資項(xiàng)目規(guī)定“限于合資、合作”、“中方控股”或者“中方相對控股”，如該目錄規(guī)定中藥材種植、養(yǎng)殖限于合資、合作，會計(jì)、審計(jì)限于合作、合伙，地面、水面效應(yīng)飛機(jī)制造限于中方控股，壽險公司外資比例不超過50％。在柬埔寨，如規(guī)定開采寶石、碾米廠、絲綢編織應(yīng)本地參股，磁帶出版外國股份最多只能占49％。

中柬兩國不同之處在于：我國將外商投資項(xiàng)目分為四類，除了鼓勵、限制和禁止三類外，還有允許類，不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，為允許類。而柬埔寨將投資項(xiàng)目僅分為鼓勵、限制和禁止三類；兩國對鼓勵類、限制類和禁止類規(guī)定的范圍和項(xiàng)目也不同。

五、資本制度

長期以來，基于各國公司法對公司資本各具特色的規(guī)定，形成了三種公司資本制度，即法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制。英國、美國等國采取“授權(quán)資本制”，德國、法國等多數(shù)大陸法系國家采取“法定資本制”。中柬兩國采用法定資本制，并仿效授權(quán)資本制，采取分期繳納制度?！凹砥艺梢笠患夜镜淖钌儋Y金10000000爾”。我國一般有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為三萬元，一人有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為十萬元，股份有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為五百萬元。由于法定資本制對于資本充足的要求過于嚴(yán)厲，已不適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的需要。所以，中柬兩國和其他一些大陸法系國家一樣，部分放棄法定資本制而仿效授權(quán)資本制。柬埔寨法律允許有限責(zé)任公司資本分期繳納，我國外商投資企業(yè)法也允許外商投資企業(yè)資本分期繳納，不過從實(shí)質(zhì)上看，中柬采用的仍然是法定資本制。

為了維護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)社會交易安全，大陸法系國家在公司立法發(fā)展過程中，確立了公司資本的基本原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。適用公司資本的這些原則被大陸法系國家的學(xué)者們概括為“公司資本三原則”。中柬兩國外商投資法和有關(guān)公司的立法在不同程度上貫徹了“公司資本三原則”。(1)資本確定原則，是指公司在設(shè)立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并必須由股東認(rèn)足，否則公司不能成立。柬埔寨《通知》規(guī)定：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)包括公司的注冊資本，組織章程應(yīng)列明資本總額和公司總股份和每一股份的票面價值的實(shí)際價格。我國外商投資企業(yè)法規(guī)定，合營企業(yè)合同和章程應(yīng)包括投資總額、注冊資本、合營各方的出資額等內(nèi)容，設(shè)立外資企業(yè)的申請書和外資企業(yè)章程應(yīng)包括投資總額、注冊資本等內(nèi)容，合作企業(yè)合同和章程應(yīng)當(dāng)包括合營企業(yè)的投資總額和注冊資本。(2)資本維持原則，是指公司存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)膶?shí)有財(cái)產(chǎn)。如我國公司法規(guī)定，公司成立后，發(fā)起人、股東不得抽回出資；公司的利潤只有在彌補(bǔ)虧損和提取公積金、公益金后，才能進(jìn)行分配；除公司法規(guī)定的特殊情況外，公司不得收購本公司的股票等。(3)資本不變原則，是指公司的資本一經(jīng)確定，非依法定程序，不得隨意改變。依柬埔寨《通知》規(guī)定，增減資本須修改公司章程，股東大會作出決議，該決議須由代表公司資本51％以上的到會股東同意。我國外商投資企業(yè)法規(guī)定，外商投資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 柬埔寨《決定》第十條規(guī)定：“不管合資企業(yè)股東是什么國籍，每位股東允許持有的股份比例沒有限制，除非該合資企業(yè)在柬埔寨境內(nèi)擁有或打算擁有土地，或者持有或打算持有土地權(quán)益，在這種情況下，外方股東在合資企業(yè)中持有的股份比例不得超過百分之四十九(49％)?！薄巴鈬顿Y者的投資不能少于合資公司資本的30％?！蔽覈耐馍掏顿Y企業(yè)法對外國投資者在合營企業(yè)和合作企業(yè)注冊資中投資比例的上限未作規(guī)定。在合營企業(yè)和合作企業(yè)的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25％。并且我國投資企業(yè)法對企業(yè)注冊資本與投資總額的比例作了規(guī)定，而柬埔寨法律對此未作規(guī)定。

六、稅收優(yōu)惠政策

中柬兩國在外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策方面的相同點(diǎn)：對內(nèi)外資企業(yè)適用統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法，在柬埔寨適用《稅法》《決定》和《法令》等，在

我國適用《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例等；均給予外商投資企業(yè)國民待遇，柬埔寨《投資法》第八條規(guī)定：“除柬埔寨王國憲法中有關(guān)土地所有權(quán)的規(guī)定之外，所有投資者，不分國籍和種族，在法律面前一律平等?！蔽覈镀髽I(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例對內(nèi)外資企業(yè)稅收優(yōu)惠規(guī)定了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；兩國稅收優(yōu)惠主要是產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠，對鼓勵類外商投資產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目給予稅收惠，對限制類投資項(xiàng)目不給予稅收優(yōu)惠，如我國《企業(yè)所得稅法》第二十五條規(guī)定，“國家對重點(diǎn)扶持和鼓勵發(fā)展的產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目，給予企業(yè)所得稅優(yōu)惠”；均給予再投資退稅，兩國均規(guī)定外商投資企業(yè)將繳納所得稅后的利潤在東道國境內(nèi)再投資的，可以申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款；稅收優(yōu)惠辦法是減免企業(yè)所得稅、關(guān)稅和其他有關(guān)規(guī)定。

外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則范文第3篇

由于對外商投資企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的審批制度，外商投資設(shè)立有限公司的過程相對于民資設(shè)立有限公司要復(fù)雜的多，根據(jù)三部外資企業(yè)法，外商投資設(shè)立有限公司均需要審批部門的批準(zhǔn)，然而由于各個部門管理的事項(xiàng)、對應(yīng)的利益不一，在審批時就會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一。有些時候某些部門會基本不做審核直接批準(zhǔn)，而有些時候某些后續(xù)部門不認(rèn)可前一審批部門審查的結(jié)果，投資者往往要不斷的添加或修改申報材料，設(shè)立的時間也就變得不確定，有時甚至長達(dá)數(shù)月。標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，審批時間的不確定，這些都會讓投資者無所適從，也加強(qiáng)了對我國法律的擔(dān)憂。

《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十條規(guī)定“外國投資者設(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請……”，并且第九條規(guī)定了外國投資者向縣級或者縣級以上地方人民政府申請需提交報告的內(nèi)容。

結(jié)合《公司登記條例》等規(guī)定，雖各地略有差異，但一般而言，注冊一家外商獨(dú)資有限公司的實(shí)際操作流程為辦理《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》、環(huán)境評估報告表（書）、辦理政府批文、辦理《批準(zhǔn)證書》與批復(fù)，辦理《營業(yè)執(zhí)照》，辦理《組織機(jī)構(gòu)代碼證》《稅務(wù)登記證》《外匯登記證》等。

由于涉及多個部門，每個部門的行政職權(quán)不同，出發(fā)點(diǎn)與審查側(cè)重點(diǎn)不同，具體審批中會出現(xiàn)許多法律法規(guī)無法解決的問題。

一般外商提交的申請會通過外商投資服務(wù)中心這樣的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)通常與商務(wù)局設(shè)在一起，甚至是兩個牌子一個班子，而投資總額較大的外資企業(yè)一般來說都是地方政府渴求的，這樣的企業(yè)對地方政府完成招商引資任務(wù)的好處是顯而易見，對待這樣的企業(yè)，只要不明顯違反法律強(qiáng)行規(guī)定，地方政府基本不會進(jìn)行任何形式的審查，根本不會考慮是否符合地方產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等因素，直接導(dǎo)致政府審批環(huán)節(jié)形同虛設(shè)。

而根據(jù)投資總額的大小，有些投資總額不大的外資企業(yè)項(xiàng)目，縣級商務(wù)局就有權(quán)頒發(fā)《批準(zhǔn)證書》。這種情況下即使該外資企業(yè)有違規(guī)之處，只要通過一些文字工作即可完成設(shè)立。甚至有的地方政府為了完成合同利用外資任務(wù)，利用認(rèn)定指標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)為辦理了批準(zhǔn)證書這一方式，直接使用虛假的信息辦理批準(zhǔn)證書。

除了政府審批部門的問題，后續(xù)部門對前一部門的審批不認(rèn)可，導(dǎo)致投資者對我國法律法規(guī)存在疑惑的問題則更加嚴(yán)重。如2005年，美國一投資者擬成立一家提煉植物纖維為經(jīng)營項(xiàng)目的公司，選擇了“××生物科技有限公司”作為名稱，由于辦理《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》只需填寫主營項(xiàng)目便可，所以名稱申請順利通過。而在具體辦理《批準(zhǔn)證書》時，則需要填寫全部經(jīng)營范圍。在商務(wù)局審批的情況下，投資者以其申請的全部經(jīng)營范圍獲得了《批準(zhǔn)證書》和批復(fù)，但在辦理《營業(yè)執(zhí)照》時，工商局認(rèn)為部分輔營項(xiàng)目需要辦理前置審批后才可經(jīng)營，完全不認(rèn)同《批準(zhǔn)證書》上的經(jīng)營范圍，投資者不得不修改經(jīng)營范圍并重新申請變更《批準(zhǔn)證書》與批復(fù)。

同樣的事情，還發(fā)生在商務(wù)局與外匯管理局之間。例如對知識產(chǎn)權(quán)出資的認(rèn)可，商務(wù)局同意投資者以知識產(chǎn)權(quán)出資占全部出資的70%，投資者也完成了知識產(chǎn)權(quán)出資的各項(xiàng)手續(xù)，并以知識產(chǎn)權(quán)作價作為首期出資，但由于沒有現(xiàn)匯或?qū)嵨锍鲑Y，銀行不出具詢證函回函，外匯管理局則無詢證函無法簽發(fā)回函阻礙了會計(jì)師事務(wù)所的驗(yàn)資，實(shí)際上直接造成投資者首期出資必須到現(xiàn)匯或者實(shí)物的現(xiàn)狀。

這些只是各個部門間職權(quán)矛盾的一部分，矛盾的基本表現(xiàn)均為后者從自身管理事項(xiàng)的角度出發(fā)，不認(rèn)可前者作出的行為所致，最終導(dǎo)致的就是投資者對我國職能部門的不信任、對我國法律的困惑，和對在我國投資前景的憂慮。

二、對存在問題的思考與解決

外商投資設(shè)立有限公司過程中各種程序的設(shè)立最初是為了在促進(jìn)引進(jìn)外資的同時保護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)利益不受損失。分期出資制度，是為了緩解投資者一時資金緊張的燃眉之急，而嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)作價出資要求，就是防止“空手套白狼”現(xiàn)象的發(fā)生。

對比商務(wù)局審批所需材料與工商局所需材料，兩者基本相同，雖然兩部門的審查角度不同，但內(nèi)容上基本一致。而鼓勵類的外商投資企業(yè)，地方政府和商務(wù)部門的審批也基本走個形式而已，針對鼓勵類的外商投資產(chǎn)業(yè)，進(jìn)行嚴(yán)格的審批制度也與設(shè)立指導(dǎo)目錄的精神相違背。同時投資者向工商局提供材料的內(nèi)容基本上法律法規(guī)都有較明確的規(guī)定，而商務(wù)局所需材料在內(nèi)容上往往有一定的不確定性，如申報商務(wù)局所需的可行性研究報告，在不同級別審批時對其內(nèi)容的細(xì)致程度的要求就不一致。

在2005年《公司法》修訂后，民資企業(yè)被允許采用分期出資。同時，國家允許公司在股東沒有實(shí)際繳納任何出資的情況下先行取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，實(shí)踐中，許多外商投資企業(yè)領(lǐng)取的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上載明的實(shí)繳注冊資本為零，這在一定程度上也縱容了投資者的遲延出資現(xiàn)象。而新《公司法》第26條雖然也允許股東分期繳納出資，但在公司成立之前、取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照之前至少必須將公司注冊資本的20％實(shí)際繳納到位。相比之下，新《公司法》第26條的規(guī)定更有利于保護(hù)債權(quán)人，而外商投資企業(yè)法框架下的分期繳納出資制度更偏向于投資者。

通過外商投資企業(yè)法與《公司法》的比較，以及中國加入世貿(mào)組織而應(yīng)當(dāng)采納的國民待遇原則要求，《公司法》與《公司登記管理?xiàng)l例》作為一般法，已基本可以滿足規(guī)范一般外商投資設(shè)立有限公司的要求，針對不符合外商投資產(chǎn)業(yè)要求的，或者具有其他特殊性的外商投資有限公司，只需要設(shè)立前置審批便可，無須針對每個外商投資設(shè)立有限公司都進(jìn)行嚴(yán)格的審批。

不必要的制度設(shè)計(jì)重疊是立法技術(shù)粗糙的集中表現(xiàn)，是各國立法者最忌諱的敗筆之處。而不必要的制度設(shè)計(jì)抵觸則直接違反了市場經(jīng)濟(jì)社會中的平等原則，與中國加入世貿(mào)組織而應(yīng)當(dāng)采納的國民待遇原則更是背道而馳。鑒于2005年修訂《公司法》是統(tǒng)一公司法，普通公司法，不僅是內(nèi)資公司法或者分散公司法；又鑒于現(xiàn)行外資企業(yè)法的某些特別規(guī)定不合乎國際通行的立法慣例，也落后于中國現(xiàn)行公司立法，在外商投資設(shè)立有限公司環(huán)節(jié)上，應(yīng)實(shí)現(xiàn)外資企業(yè)法與《公司法》的并軌，統(tǒng)一規(guī)范涉及有限公司設(shè)立的法律法規(guī)，賦予外商投資企業(yè)國民待遇。

外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則范文第4篇

一、對WTO關(guān)于投資的幾個協(xié)議的分析

嚴(yán)格地說，由于貿(mào)易和投資的密切關(guān)系，WTO多邊協(xié)定的所有內(nèi)容都將對國際投資產(chǎn)生重要的影響。但是，產(chǎn)生直接影響的協(xié)議主要有《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施協(xié)議》。

1.《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規(guī)則之一。因涉及到國家主權(quán)問題，盡管在談判時遭到發(fā)展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿(mào)易有關(guān)的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿(mào)易僅指“貨物貿(mào)易”，而不涉及“服務(wù)貿(mào)易”。）該協(xié)議雖未否定東道國依據(jù)國家主權(quán)制定各種投資措施的權(quán)利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營要求方面的投資措施（注：經(jīng)營要求措施與投資激勵措施相對應(yīng)，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項(xiàng)內(nèi)容：當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國內(nèi)銷售要求、制造要求、產(chǎn)品指令要求、貿(mào)易平衡要求、當(dāng)?shù)爻煞忠?、出口要求、進(jìn)口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿(mào)易組織法律規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規(guī)定的“國民待遇義務(wù)”和第11條規(guī)定的“一般禁止數(shù)量限制義務(wù)”不符的投資措施，應(yīng)在確定的期限內(nèi)予以取消。協(xié)議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發(fā)達(dá)國家并不是全面地關(guān)心投資措施對貿(mào)易的“扭曲”，而只是關(guān)心那些對它們不利的“扭曲”。因?yàn)?，從?jīng)濟(jì)上講，投資激勵措施與經(jīng)營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿(mào)易產(chǎn)生扭曲。至于“與貿(mào)易有關(guān)的”這個定語，是發(fā)達(dá)國家為避免發(fā)展中國家攻擊它們把不相關(guān)的問題納入到多邊貿(mào)易談判中而采取的障眼法。）

2.《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)是與GATT平行的獨(dú)立的多邊貿(mào)易協(xié)定，對國際投資也具有直接影響，因?yàn)榉?wù)貿(mào)易與投資的關(guān)系十分密切，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，這必然涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇問題。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則包括：(1)各國應(yīng)盡可能地開放國內(nèi)服務(wù)業(yè)市場，承擔(dān)相互給予跨國服務(wù)和服務(wù)提供者以最惠國待遇和政策法規(guī)透明度的一般義務(wù)；(2)以具體承諾的方式明確外國服務(wù)和服務(wù)提供者能享受市場準(zhǔn)入的具體部門、分部門或服務(wù)提供方式；(3)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，不得限制外國服務(wù)提供者的數(shù)量，限制服務(wù)投資的金額或股權(quán)、服務(wù)交易金額和服務(wù)業(yè)務(wù)量，限制特定服務(wù)部門及服務(wù)所需雇傭的自然人的數(shù)量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，成員國應(yīng)按具體承諾的條件承擔(dān)國民待遇義務(wù)，確保外國的服務(wù)和服務(wù)業(yè)投資不受歧視待遇。

3.《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》

WTO規(guī)則所指的補(bǔ)貼是指在某一成員國的領(lǐng)土內(nèi)，由政府或任何公共機(jī)構(gòu)向企業(yè)提供的財(cái)政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優(yōu)惠。補(bǔ)貼是發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿(mào)易中，對外國同類產(chǎn)品生產(chǎn)者而言，補(bǔ)貼是一種變相的不正當(dāng)競爭手段，造成了不公平貿(mào)易的產(chǎn)生，因此，應(yīng)予限制和禁止。根據(jù)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，補(bǔ)貼分為禁止使用的補(bǔ)貼、可申訴的補(bǔ)貼以及不可申訴的補(bǔ)貼三種，對于禁止使用的補(bǔ)貼和可申訴的補(bǔ)貼，受損害的成員國可以采取反補(bǔ)貼措施或救濟(jì)方法對其損失予以彌補(bǔ)。

當(dāng)然，除了上述三個協(xié)議之外，WTO的其他協(xié)議對國際投資關(guān)系也產(chǎn)生著不同程度的影響。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，該協(xié)定不僅對各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法產(chǎn)生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定提出了要求。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力將可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發(fā)展》，《法學(xué)評論》1997年第6期。）

二、我國外資法與WTO多邊協(xié)議的沖突及其完善

總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將對我國外資法產(chǎn)生全面而深刻的影響，因?yàn)閃TO多邊協(xié)定所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則，代表著國際投資法領(lǐng)域最新、最重大的發(fā)展，而且與各成員國息息相關(guān)，我國外資法必須積極而全面地適應(yīng)這些多邊規(guī)則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協(xié)議的沖突則主要表現(xiàn)在關(guān)于外資待遇和外資準(zhǔn)入兩個方面：

1.關(guān)于外資待遇

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》均規(guī)定了給予成員國以國民待遇的義務(wù)。所謂國民待遇，指一國在經(jīng)濟(jì)活動和民事權(quán)利方面給予其境內(nèi)外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。

我國現(xiàn)行外資法紛繁復(fù)雜，但從整體上看，對外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領(lǐng)域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現(xiàn)在：司法行政救濟(jì)方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規(guī)定。）；一定范圍內(nèi)的投資活動方面（注：如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第64條的規(guī)定。）；投資財(cái)產(chǎn)保護(hù)的某些方面（注：如《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。）；《公司法》對內(nèi)外資逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的企業(yè)組織制度；對內(nèi)外資實(shí)行同一的流轉(zhuǎn)稅；對內(nèi)外資實(shí)行統(tǒng)一的結(jié)售匯制度；內(nèi)外資適用統(tǒng)一的安全生產(chǎn)、勞動保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、生產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、商品檢驗(yàn)、衛(wèi)生檢疫制度；等等。優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關(guān)稅減免等優(yōu)惠。差別待遇則主要體現(xiàn)在：限制外商投資的領(lǐng)域，尤其是服務(wù)業(yè)領(lǐng)域；要求外商投資企業(yè)所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買（注：如《外資企業(yè)法》第15條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及《實(shí)施條例》第57條的規(guī)定。）；外商投資企業(yè)在中國市場銷售產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)批準(zhǔn)的銷售比例進(jìn)行，鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口（甚至將產(chǎn)品出口作為設(shè)立外資企業(yè)的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業(yè)法》第3條、第18條及其《實(shí)施細(xì)則》第45條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第29條及其《實(shí)施細(xì)則》第38條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及其《實(shí)施條例》第60條的規(guī)定。）；以產(chǎn)頂進(jìn)和進(jìn)口替代（注：轉(zhuǎn)引自鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期?；凇蛾P(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進(jìn)辦法的規(guī)定》，歷年來有關(guān)部門制定的清單上以產(chǎn)頂進(jìn)產(chǎn)品多達(dá)1751種。參見李萬強(qiáng)：《我國外資法規(guī)的若干問題》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》1995年第4期。）；等等。

從現(xiàn)行外資法對外資待遇的規(guī)定看，與WTO多邊協(xié)定的首要沖突是差別待遇的規(guī)定。規(guī)定外資投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠蠡蛱娲M(jìn)口；鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口以及規(guī)定產(chǎn)品的內(nèi)外銷比例，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的貿(mào)易平衡要求。這些差別待遇的規(guī)定，對外資構(gòu)成了形式上或事實(shí)上的歧視，應(yīng)予修改。

沖突之二是優(yōu)惠待遇的規(guī)定。顯然《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》只關(guān)心成員國對經(jīng)營要求措施的禁止，而不關(guān)心投資激勵措施（因?yàn)榻?jīng)營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發(fā)達(dá)國家?guī)砀嗟睦妫?，但是如果這些投資激勵措施構(gòu)成“禁止使用的補(bǔ)貼”或“可申訴的補(bǔ)貼”，則將受到《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口給予的所得稅和關(guān)稅減免等優(yōu)惠措施，如果不被認(rèn)定為扭曲貿(mào)易的投資措施，就可能會被認(rèn)定為一種補(bǔ)貼措施而受到其他成員國的反補(bǔ)貼制裁。對此，我國需要根據(jù)該協(xié)議規(guī)則的安排，逐步取消禁止使用的補(bǔ)貼和可申訴的補(bǔ)貼。

總之，外資待遇發(fā)展的趨勢是實(shí)行國民待遇。當(dāng)然，對外資實(shí)行國民待遇，并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等。任何主權(quán)國家都不是對外資實(shí)行絕對的國民待遇、而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔(dān)與本國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的義務(wù)，可以援引WTO有關(guān)協(xié)定的例外條款暫時背離國民待遇的義務(wù)，依法維護(hù)自己的權(quán)益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務(wù)是為了扶持國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)，則對幼稚產(chǎn)業(yè)的保護(hù)要適度。其原因在于：對“幼稚產(chǎn)業(yè)”的準(zhǔn)確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產(chǎn)業(yè)，又容易形成既得利益集團(tuán)，長期依賴國家的保護(hù)政策，不求進(jìn)取，久而久之則形成“侏儒”產(chǎn)業(yè)。在這方面，已有他國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)可供借鑒。如：巴西的飛機(jī)工業(yè)在保護(hù)政策下經(jīng)過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產(chǎn)業(yè)實(shí)行開放型保護(hù)，定期進(jìn)行業(yè)務(wù)評估，競爭力提高快的企業(yè)繼續(xù)保護(hù)，直至完全有能力在市場上競爭；業(yè)績不佳的企業(yè)則取消保護(hù)，任其破產(chǎn)。韓國的汽車工業(yè)正式在這種政策下頂住了外國汽車進(jìn)口的沖擊，迅速發(fā)展起來，不僅滿足了國內(nèi)需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發(fā)展中國家與WTO的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系》，法律出版社2000年版，第168頁。）

2.關(guān)于外資準(zhǔn)入

外資準(zhǔn)入與外資待遇其實(shí)是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎(chǔ)，外資準(zhǔn)入則是外資待遇的具體表現(xiàn)。根據(jù)國家主權(quán)原則，一國有權(quán)決定外資進(jìn)入的領(lǐng)域及從事經(jīng)營活動的條件，但是，WTO多邊協(xié)定要求各成員國盡可能全面地開放國內(nèi)市場，尤其是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的達(dá)成，加速了放寬外商投資范圍及外資準(zhǔn)入限制的進(jìn)程。

我國于1995年6月頒布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》，根據(jù)我國利用外資和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產(chǎn)業(yè)的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》進(jìn)行了修改。近些年來，基于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和利用外資經(jīng)驗(yàn)的豐富，我國允許外商投資的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，許多新的領(lǐng)域如航空、零售、金融、外貿(mào)、會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、旅行社等行業(yè)也逐步向外商開放，不過在地域、數(shù)量、股權(quán)、業(yè)務(wù)范圍等方面仍有限制。但是，與發(fā)達(dá)國家所開放的市場相比，我國的外資準(zhǔn)入領(lǐng)域與發(fā)達(dá)國家的期望還是有較大差距的。

對于這種沖突，我國應(yīng)本著實(shí)事求是的原則，根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需要，在談判中維護(hù)應(yīng)有權(quán)益。同時，可通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的及時調(diào)整和有效引導(dǎo)，進(jìn)一步向外資放開競爭性產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)大石油化工、建筑業(yè)等行業(yè)利用外資的規(guī)模，有區(qū)別、有重點(diǎn)地吸收外資開發(fā)利用礦產(chǎn)資源，有步驟地推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的對外開放，積極進(jìn)行旅游資源開發(fā)、水上運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域利用外資的試點(diǎn)，擴(kuò)大國內(nèi)商業(yè)、旅行社開放的試點(diǎn)范圍，擴(kuò)大會計(jì)、法律咨詢服務(wù)業(yè)和航空運(yùn)輸、業(yè)務(wù)等領(lǐng)域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領(lǐng)域的試點(diǎn)。（注：、賀小勇：《依法治國與對外經(jīng)貿(mào)立法》（中），《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應(yīng)進(jìn)一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據(jù)外資規(guī)模確立審批權(quán)限及相關(guān)制度的做法，改為主要依據(jù)外資進(jìn)入產(chǎn)業(yè)的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進(jìn)入應(yīng)予以放開。

三、應(yīng)制定統(tǒng)一的《外資管理法》，作為調(diào)整我國外商投資的基本法

改革開放以來，我國制定的調(diào)整外資的法律、法規(guī)已達(dá)200多項(xiàng)。由于諸多復(fù)雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規(guī)范的著眼點(diǎn)不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業(yè)”身上，從而使得《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》成為了我國調(diào)整外商投資的三個基本法律。（注：其實(shí)，把對外商投資的法律規(guī)制僅僅看作是對外商投資企業(yè)的法律規(guī)制是片面的，這樣并不能有效地把握規(guī)制外商投資中的規(guī)律性問題。本文認(rèn)為，著眼點(diǎn)應(yīng)放在規(guī)制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質(zhì)之投資的相關(guān)問題進(jìn)行專門的調(diào)整，才應(yīng)該是一國外資法的基本責(zé)任。）之后的多數(shù)立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規(guī)范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規(guī)定，也有企業(yè)組織法的規(guī)定；既有對具有外資特殊性質(zhì)之相關(guān)問題的規(guī)定，也有對稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、會計(jì)、勞動關(guān)系等不具外資特殊性質(zhì)之問題的規(guī)定。如此立法，必然導(dǎo)致不同類型的外商投資企業(yè)有著不同的法律來調(diào)整，同時在具體規(guī)定上存在內(nèi)容繁瑣、重復(fù)、交叉甚至相互矛盾的問題。

我國外資法的這一現(xiàn)狀與加入WTO也是不相適應(yīng)的。WTO多邊協(xié)定中有一項(xiàng)重要的原則——“透明度原則”，它與“貿(mào)易自由化”和“穩(wěn)定性”一起，構(gòu)成建立WTO三個主要目標(biāo)?！巴该鞫仍瓌t”要求各成員國將其涉及或影響貿(mào)易的國內(nèi)法律、法規(guī)、可依據(jù)的司法判決以及與他國簽訂的條約等予以公布，以讓其他成員國知曉。據(jù)此，加入WTO以后，如果我國將現(xiàn)行外資法（嚴(yán)格說是“外資法群”）予以公布，其他成員國將會無所適從。

外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則范文第5篇

關(guān)鍵詞：新疆；中亞五國；金融措施

動態(tài)地看，新疆金融業(yè)的發(fā)展步伐正逐漸加快，這進(jìn)一步擴(kuò)大了新疆和中亞五國金融機(jī)構(gòu)之間的差距。同時，新疆金融機(jī)構(gòu)對中亞五國提供資金的增量較為緩慢。而且，新疆和中亞五國都存在資金相對不足的情況。因此，引進(jìn)資金就成為新疆和中亞五國共同關(guān)注的焦點(diǎn)之一。為了引進(jìn)資金，促進(jìn)對五國的貿(mào)易，發(fā)展新疆的經(jīng)濟(jì)，有必要對五國的情況作一定的了解，并在此基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的應(yīng)對措施。

一、中亞五國為引進(jìn)資金的優(yōu)惠政策

概括地說，中亞五國在對外貿(mào)易方面的優(yōu)惠政策主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.特惠政策

減免稅(其中最主要的是關(guān)于稅務(wù)投資特惠期的規(guī)定、減免稅的對象主要是財(cái)產(chǎn)稅和利潤稅)、免除關(guān)稅(免除關(guān)稅的期限、適用對象為投資項(xiàng)目所需設(shè)備的進(jìn)口關(guān)稅)、提供國家實(shí)物贈與(包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)，價值不得超過投資總規(guī)模的30%)。

2.在投資者權(quán)益保障方面

投資商可以自行支配稅后收入，在銀行開立本外幣賬戶；在實(shí)行國有化和收歸國有時，國家賠償投資商的損失；可以采取協(xié)商、通過法庭或國際仲裁法庭解決投資爭議；第三方完成投資后，可以進(jìn)行投資商權(quán)利轉(zhuǎn)移。

3.銀行開展的業(yè)務(wù)

以亞洲綜合銀行為例，該行在獨(dú)聯(lián)體國家之間的業(yè)務(wù)市場實(shí)行銀行之間清算，貨幣兌換，進(jìn)出口貿(mào)易業(yè)務(wù)，國際匯款，期貨交易，有價證券業(yè)務(wù)。亞洲綜合銀行在執(zhí)行國際結(jié)算業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上發(fā)展同業(yè)銀行網(wǎng)并同許多獨(dú)聯(lián)體各國銀行建立同業(yè)關(guān)系，在其同業(yè)銀行中有著名的俄羅斯、烏克蘭、莫爾多瓦和哈薩克斯坦銀行：Commerzbank AG (德國)；Union Bank of California (美國)；Centro Internationale Handelsbank, AG(澳大利亞)。該銀行還使用高技術(shù)為顧客提供廣泛的國際水平的銀行服務(wù)，按照“銀行—因特網(wǎng)”體制，顧客可以晝夜24小時地從世界各地進(jìn)行貨幣資金匯款、接受賬目、檢查賬戶等，同時還使用保護(hù)信息的現(xiàn)代技術(shù)(包括smart卡)，保證顧客轉(zhuǎn)交信息和執(zhí)行業(yè)務(wù)的保密性。

二、多方努力，積極促進(jìn)新疆對五國的貿(mào)易

（一）金融機(jī)構(gòu)應(yīng)大力開展與五國貿(mào)易有關(guān)的國際業(yè)務(wù)

1.建立為我區(qū)與中亞五國貿(mào)易服務(wù)的以商業(yè)銀行為中心的多邊清算系統(tǒng)。穩(wěn)定、安全、高效與順暢的國際多邊清算系統(tǒng)對降低流通成本、避免市場風(fēng)險、促進(jìn)國際貿(mào)易往來具有至關(guān)重要的作用。沒有以銀行為中心的多邊清算系統(tǒng)為國際貿(mào)易提供結(jié)算服務(wù)，國際貿(mào)易往來根本不可能進(jìn)行。因此應(yīng)該加強(qiáng)與中亞五國的溝通，盡快建立彼此間的多邊清算網(wǎng)絡(luò)體系。在這個清算系統(tǒng)中，結(jié)算貨幣可以是可兌換的自由貨幣，也可以是在一定基礎(chǔ)上產(chǎn)生的記賬貨幣；結(jié)算的金融機(jī)構(gòu)可以是新成立的，也可以從現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)中選擇合適的機(jī)構(gòu)，當(dāng)然也可以利用環(huán)球銀行金融電訊系統(tǒng)(SWIFT)來完成清算。

如從現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)中選擇合適的機(jī)構(gòu)，則中國銀行新疆分行和吉爾吉斯斯坦的亞洲綜合銀行以及環(huán)球銀行金融電訊系統(tǒng)(SWIFT)都可以作為多邊清算系統(tǒng)的中心。

2.在對五國貿(mào)易中的結(jié)售匯給予特殊待遇：目前我國對出口收匯的管理主要以2003年8月5日印發(fā)的《出口收匯核銷管理辦法》和2003年9月8日的《出口收匯核銷管理辦法實(shí)施細(xì)則》為主，這個辦法的主要管制對象為出口收匯，主要目的不是為了鼓勵外資的進(jìn)入，因此也就沒有對外資企業(yè)的外匯收支做出相應(yīng)的規(guī)定，更沒有對外資的進(jìn)入給予特殊的待遇。

3.提供遠(yuǎn)期外匯買賣、外匯掉期（Foreign Exchange Swap）、外匯期貨(Foreign Exchange Futures)和外匯期權(quán)(Foreign Exchange Options)等業(yè)務(wù)，為貿(mào)易雙方匯率風(fēng)險管理提供更多的選擇余地，同時還可進(jìn)行“福費(fèi)廷”(Forfeiting)和政府貸款的等業(yè)務(wù)。從事國際貿(mào)易往來的企業(yè)除信用風(fēng)險外，面臨的最大風(fēng)險就是匯率變動風(fēng)險。由于我國實(shí)行盯住美元的匯率制度，美元又實(shí)行由市場供求所決定的浮動匯率制，這就使我國的企業(yè)在國際貿(mào)易往來中使用非美元的外匯計(jì)價結(jié)算時隨時面臨計(jì)價結(jié)算貨幣匯率變動的風(fēng)險，這就需要金融機(jī)構(gòu)按照國際慣例，隨時為企業(yè)提供相關(guān)的外匯交易工具與服務(wù)，使企業(yè)能夠利用這些交易與工具，通過相應(yīng)的風(fēng)險管理降低與轉(zhuǎn)嫁匯率變動風(fēng)險，達(dá)到避險保值的目的。4.參與和提供銀團(tuán)貸款(Syndicated Loan)，為我區(qū)企業(yè)和項(xiàng)目融資(Project Financing)創(chuàng)造更多機(jī)會和條件：我國第一個成功的銀團(tuán)貸款的案例是“大亞灣核電站”項(xiàng)目(最初采取中行擔(dān)保向海外借入銀團(tuán)貸款貸再轉(zhuǎn)貸的形式)，中國工商銀行第一筆本外幣銀團(tuán)貸款是1991年上海分行牽頭組織的上海東方明珠電視塔項(xiàng)目銀團(tuán)貸款。對于決定我區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大項(xiàng)目，也適宜采用銀團(tuán)貸款的方式引進(jìn)資金。

（二）在五國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)(Foreign Subsidiary Bank)，努力實(shí)現(xiàn)本地金融向五國的滲透。五國金融系統(tǒng)普遍具有“銀行體系脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)”、“銀行業(yè)務(wù)中短期貸款比重大，長期貸款比重極小，投機(jī)性投資大大高于生產(chǎn)性投資”的特點(diǎn)，雖然都“嚴(yán)格規(guī)范和限制在國內(nèi)設(shè)立外資、合資銀行”，但并非禁止外資和合資銀行的進(jìn)入。結(jié)合其金融系統(tǒng)存在的問題，考慮到我區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況，通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)努力實(shí)現(xiàn)本地金融機(jī)構(gòu)向五國的滲透，從而為我區(qū)金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)和政府進(jìn)行外部融資創(chuàng)造條件，同時也能為我區(qū)金融機(jī)構(gòu)的改革和發(fā)展提供良好的經(jīng)驗(yàn)借鑒，還可以在信用征信方面做一些嘗試。

（三）積極推進(jìn)企業(yè)的外源融資。通常而言，企業(yè)的籌資方式分為內(nèi)部融資(主要通過折舊和留存收益進(jìn)行)和外部融資(主要通過發(fā)行股票和債券進(jìn)行)兩類。因五國大都在“培育金融市場，發(fā)展多樣化的金融工具”，我們可以抓住這個契機(jī)，通過發(fā)行股票、債券的方式籌資，同時也可以利用長期借款、租賃等方式融資，包括混合籌資(發(fā)行優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券和認(rèn)股權(quán)證)，這些都可能成為五國市場上比較看好的金融工具。