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警察四風(fēng)四氣剖析材料范文第1篇

一、運用行政指導(dǎo)，引導(dǎo)企業(yè)投資創(chuàng)業(yè)

工商部門在日常工作中，可隨時匯總相關(guān)登記信息，將所掌握的市場主體登記存量、注銷、年檢等方面的內(nèi)容依法予以公開，使市場主體知悉哪些屬于增量行業(yè)，哪些屬于飽和行業(yè)，指導(dǎo)市場主體選擇合適的設(shè)立模式，避免盲目進入，減少準(zhǔn)入風(fēng)險。并通過分析國家經(jīng)濟發(fā)展信息，根據(jù)市場主體的投資意愿予以及時的政策指導(dǎo)，指導(dǎo)市場主體的資金投入、確定投資方向，盡可能地避免盲目性，增加經(jīng)營成功的機率，既使其取得投資機會，又使政府的產(chǎn)業(yè)政策及宏觀調(diào)控得以實現(xiàn)。

二、運用行政指導(dǎo)，引導(dǎo)企業(yè)實施商標(biāo)品牌戰(zhàn)略

工商機關(guān)應(yīng)立足扶持發(fā)展職能，積極對當(dāng)?shù)厣虡?biāo)情況進行認真調(diào)研，引導(dǎo)企業(yè)積極主動申報商標(biāo)注冊。采取深入支柱產(chǎn)業(yè)、重點企業(yè)，宣傳品牌的重要性和作用、介紹外地創(chuàng)牌的經(jīng)驗和作法、發(fā)放《行政幫扶書》等方式，增強企業(yè)的“品牌經(jīng)營意識”，指導(dǎo)企業(yè)正確辦理商標(biāo)注冊，申報馳名、著名、知名商標(biāo)，利用商標(biāo)戰(zhàn)略促進企業(yè)做大做強。

三、運用行政指導(dǎo)，服務(wù)社會主義新農(nóng)村建設(shè)

對返鄉(xiāng)農(nóng)民工申辦個體、私營企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作社的，工商部門發(fā)揮行政提示功能，開設(shè)“綠色通道”，專人專件辦理，主動服務(wù)，材料齊全的當(dāng)場辦結(jié)。材料一時不齊全的，跟蹤服務(wù)盡快辦結(jié)。對返鄉(xiāng)農(nóng)民工申請個體工商戶登記的，除從事需前置審批的經(jīng)營項目外，可申請試營業(yè)，而且只需憑所在村委會、居委會的有關(guān)證明，辦理有關(guān)登記手續(xù)，免收登記費和工本費。在事前、事中、事后三個方面對農(nóng)資市場進行流程式、規(guī)范化監(jiān)管。深入田間地頭宣傳涉農(nóng)利農(nóng)政策和合同知識，提供現(xiàn)場指導(dǎo)與幫助，督促企業(yè)踐諾守信，打擊坑農(nóng)騙農(nóng)行為，保護農(nóng)民的合法權(quán)益，同時著力培育和幫扶涉農(nóng)龍頭企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟組織，確定知名農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)為重點“訂單戶”，使涉農(nóng)企業(yè)成為帶動當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展的龍頭企業(yè)，為“訂單農(nóng)業(yè)”普及發(fā)展提供有力支撐。

四、運用行政指導(dǎo)，促進和諧監(jiān)管

他們想企業(yè)所想，急企業(yè)所急，幫企業(yè)所需，為企業(yè)提供零距離服務(wù)，指導(dǎo)當(dāng)事人遵章守法、誠信經(jīng)營，引導(dǎo)和協(xié)助企業(yè)規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營行為，解決生產(chǎn)經(jīng)營中的困難和問題。對未造成危害后果，經(jīng)營者能夠主動整改，情節(jié)較輕能夠自行糾正的行為，注重通過“一聯(lián)絡(luò)、二提示、三幫扶、四告誡”的柔性措施，達到既確保監(jiān)管成效，又減少監(jiān)管沖突的效果，引導(dǎo)行政相對人合法、規(guī)范、有序經(jīng)營。通過行政指導(dǎo)，樹立“規(guī)范與引導(dǎo)并重”的理念，初步實現(xiàn)由“被動執(zhí)法”向“主動服務(wù)”的轉(zhuǎn)變，真正實現(xiàn)工商執(zhí)法為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航的宗旨。

五、是把握尺度，靈活監(jiān)管

（一）把握科學(xué)監(jiān)管的尺度，確保工商執(zhí)法暢通

思想是行動的先導(dǎo)，認識問題是當(dāng)前影響監(jiān)管執(zhí)法水平的最直接因素，工商部門必須把握好監(jiān)管執(zhí)法的尺度，理清市場監(jiān)管思路，主動轉(zhuǎn)換觀念，才能充分發(fā)揮工商職能，保障工商執(zhí)法暢通無阻。一是處理好監(jiān)管執(zhí)法與發(fā)展的關(guān)系。監(jiān)管執(zhí)法是工作的手段，促進發(fā)展是工作的根本目的。要實現(xiàn)監(jiān)管執(zhí)法與發(fā)展的和諧統(tǒng)一，不能孤立強調(diào)監(jiān)管，脫離了發(fā)展；也不能監(jiān)管手軟，滯后于發(fā)展；更不能為處罰而監(jiān)管，從而危害了發(fā)展。必須把握好監(jiān)管執(zhí)法的新要求，緊緊圍繞“發(fā)展”這個第一要務(wù)，與時俱進地抓監(jiān)管執(zhí)法。二是處理好嚴格執(zhí)法與熱情服務(wù)的關(guān)系。嚴格執(zhí)法是工商工作的核心要求，熱情服務(wù)是工商工作的本質(zhì)體現(xiàn)。熱情服務(wù)要以嚴格執(zhí)法為原則，嚴格執(zhí)法要由熱情服務(wù)來促進。堅決糾正嚴格執(zhí)法、淡化服務(wù)和熱情服務(wù)、放松監(jiān)管兩種傾向，在熱情服務(wù)中做到嚴格執(zhí)法，在嚴格執(zhí)法中凸顯人性化服務(wù)，使法律的嚴肅性與服務(wù)行為的親民性和諧統(tǒng)一于執(zhí)法行為之中。

（二）把握履職能力的尺度，提高隊伍綜合素質(zhì)

提高隊伍的綜合素質(zhì)是新形勢下工商工作的根本。工商部門執(zhí)法工作綜合性很強，要高質(zhì)量地完成執(zhí)法任務(wù)，不僅要求執(zhí)法人員有較高的法律素質(zhì)，而且要有較高的專業(yè)素質(zhì)和政治素質(zhì)，但事實上目前的一線執(zhí)法隊伍中，執(zhí)法人員干部的知識層次、業(yè)務(wù)技能、執(zhí)法水平參差不齊，部分執(zhí)法人員對法律法規(guī)缺乏系統(tǒng)深入的掌握，就有些辦案能手與新時期市場監(jiān)管要求仍有相當(dāng)大的差距，整體上不愿不敢開拓執(zhí)法辦案新領(lǐng)域，滿足于一般性的案件。在執(zhí)法過程中還帶有一定的隨意性，我們基層一些執(zhí)法人員在辦案中，為單純追求辦案罰款指標(biāo)，亂罰款，亂拉贊助，方法粗暴，態(tài)度蠻橫，招致地方政府、有關(guān)部門和執(zhí)法相對人的不滿和抵觸，形成上訪、告狀，影響工商人員執(zhí)法形象，損害工商部門信用。在這方面，用履職能力的尺度量一量，關(guān)鍵還是人員素質(zhì)和工作方法問題，放松了執(zhí)法人員的管理。因此，必須抓教育，全方位地提高隊伍的思想、業(yè)務(wù)、作風(fēng)、紀(jì)律素質(zhì)。一是提高政治素質(zhì)。著力解決“為誰掌權(quán)、為誰執(zhí)法、為誰服務(wù)”的問題。二是提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。解決專業(yè)水平不高和辦案能力差的問題，著力提高全員依法監(jiān)管、依法辦案和現(xiàn)代化監(jiān)管的能力，樹立執(zhí)法權(quán)威。三是提高作風(fēng)素質(zhì)。要增強執(zhí)法責(zé)任，改進執(zhí)法作風(fēng)，切實樹立起親民型的執(zhí)法形象，杜絕“摧殘性”的執(zhí)法方式。四是加強隊伍教育整頓。通過重點查糾執(zhí)法人員的違法行為，敢于亮“黃牌”，嚴肅執(zhí)法紀(jì)律，嚴格規(guī)范執(zhí)法行為,使不作為、亂作為有一個有效的處置。

（三）把握監(jiān)管到位的尺度，強化考評獎懲機制

監(jiān)管執(zhí)法的到位有賴于科學(xué)合理的管理,評判“干的怎么樣”是長期以來存在的難點。在此過程中，工商部門主要是推行了執(zhí)法責(zé)任制和考核評議制，但是在執(zhí)行過程中，有的地區(qū)考評獎懲機制松緊不一，有的發(fā)現(xiàn)問題后不敢真落實，甚至找各種客觀理由推脫責(zé)任，責(zé)任落實不到位，形不成強有力的約束力。實現(xiàn)職能到位，必須把執(zhí)法責(zé)任、目標(biāo)貫穿于工作始終，推行行政執(zhí)法年終考核和平時動態(tài)考核相結(jié)合的辦法，建立網(wǎng)上考評系統(tǒng)，加大對干部的評議考核力度；必須全方位構(gòu)筑責(zé)任追究的有效平臺，規(guī)范執(zhí)法責(zé)任機制，嚴格獎優(yōu)罰劣的保障機制，以鐵的手腕獎優(yōu)罰劣。從而全面地增強干部責(zé)任意識，有效地促使監(jiān)管執(zhí)法“要”到“我要干”的根本轉(zhuǎn)變，讓在其位不謀其政，在其崗不辦其事的執(zhí)法人員“下課”，堅決扭轉(zhuǎn)干和不干一個樣、干好干壞一個樣的不良風(fēng)氣。

（四）把握發(fā)揮效能的尺度，建立有效的銜接機制

工商部門工作的尺度要追求最大的能效，在現(xiàn)實條件下，發(fā)揮好最大能效，必須營造良好的執(zhí)法環(huán)境。執(zhí)法環(huán)境的好壞決定了執(zhí)法的難易程度，當(dāng)前工商行政管理機關(guān)在執(zhí)法過程中受到各方面的壓力和阻力,這里既有對工商行政管理工作的支持和要求,希望工商行政管理機關(guān)依法履行職責(zé),嚴格執(zhí)法,也有對工商行政管理工作的不理解和指責(zé),以及不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。加大監(jiān)管力度必須創(chuàng)造一個大力支持、社會協(xié)作的執(zhí)法環(huán)境，建立有效的銜接機制。一是要建立工商部門與地方黨政部門的銜接機制。在強化“條管”意識，維護行政執(zhí)法的統(tǒng)一的同時，工商部門要處理好對上負責(zé)與對下負責(zé)的關(guān)系，積極爭取地方黨委、政府支持工商部門依法行政，善于把我們部門的要求和工作部署與本地實際結(jié)合好，把部門行為提升為政府行為。二是要建立工商部門與公安、法院、檢察院等司法機關(guān)的銜接機制。我們工商部門的行政行為要接受司法監(jiān)督，我們做出的具體行政行為有時還需要司法權(quán)力協(xié)助強制執(zhí)行，一些重大案件還需要部門間的聯(lián)合行動。三是建立工商部門與財政、質(zhì)監(jiān)、藥監(jiān)、物價、審計等管理機關(guān)的銜接機制。打破互不干涉的格局，充分利用其他部門的優(yōu)勢，促進工商部門監(jiān)管執(zhí)法。四是建立工商部門內(nèi)部的銜接機制。既要落實轄區(qū)負責(zé)責(zé)任制，又要落實整體聯(lián)動的各項措施。從而營造出內(nèi)和外順的監(jiān)管執(zhí)法環(huán)境。

警察四風(fēng)四氣剖析材料范文第2篇

內(nèi)容提要: 行政地役權(quán)起源于傳統(tǒng)民法地役權(quán)，但又在性質(zhì)、目的、取得方式、救濟途徑等方面區(qū)別于民法地役權(quán)。行政地役權(quán)可以通過管制方式設(shè)立，但最好通過行政合同模式或捐贈獎勵模式設(shè)立。不管是什么類型的公物，它都存在行政地役權(quán)與私法財產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，一般應(yīng)由公法物主和私法物主分別行使，且服務(wù)于特定公共利益的行政地役權(quán)優(yōu)先于服務(wù)于供役人私人利益的私法財產(chǎn)權(quán)，并排擠私法財產(chǎn)權(quán)。

當(dāng)筆者在探討公物管理中的法律問題時，首先面臨的一個難題是行政主體或社會公眾對公物（直接服務(wù)于特定公共利益的財產(chǎn)）享有何種權(quán)利。這是大陸法系國家一直爭論不休的問題。經(jīng)過進一步研究，竟然發(fā)現(xiàn)它與理論上鮮有研究的行政地役權(quán)或公共地役權(quán)是如此相似，那么行政地役權(quán)理論對于我們剖析公物上的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)將有什么幫助呢？本文擬對此作些探討。

一、行政地役權(quán)概念的構(gòu)建

在優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)這個詞從總體上是指對他人物的最古老的古典權(quán)利，包括人役權(quán)（servitutes personarum）和地役權(quán)（servitutes rerum）。地役權(quán)是一類以不動產(chǎn)為對象的、有限度的享益物權(quán)，他們一般表現(xiàn)為一塊土地（需役地）的所有主在有限的范圍內(nèi)利用鄰居土地（供役地）滿足自己的利益的權(quán)利。[1] “地役權(quán)是為一塊被稱為需役地的土地而設(shè)立的，它幾乎被視為該需役地的附屬品和它的一種品格。這種權(quán)利當(dāng)然歸需役地和所有主所有，權(quán)利隨需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役權(quán)最初產(chǎn)生于羅馬農(nóng)業(yè)經(jīng)濟生活的需要，集中體現(xiàn)為通行權(quán)和用水權(quán)等鄉(xiāng)村地役權(quán)。后來，為了維護需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活環(huán)境，出現(xiàn)了排水役權(quán)、加高或限制加高役權(quán)、禁止妨礙采光或觀望役權(quán)、搭梁役權(quán)等城市地役權(quán)。

在傳統(tǒng)民法中，當(dāng)兩個不動產(chǎn)所有人或者使用人的不動產(chǎn)相鄰，一方為自己土地利用的便利，必須使用對方土地時，有相鄰權(quán)制度和地役權(quán)制度可供利用?！叭辉谙噜応P(guān)系，為法律上當(dāng)然發(fā)生之利用調(diào)節(jié)，可認為所有權(quán)本身之范圍，而在地役權(quán)，則系超過此法律所規(guī)定最小限度之調(diào)節(jié)，依當(dāng)事人之意思，為較大之調(diào)節(jié)，而有由外部從屬于所有權(quán)之特權(quán)性質(zhì)?！盵3]這就是說，相鄰權(quán)制度乃出于法律的強制性規(guī)定，其運用范圍有限，所能包容的僅限于傳統(tǒng)地役權(quán)，基本上可以用法定地役權(quán)稱之，有學(xué)者主張用“鄰地權(quán)”概念來取代[4]。但是當(dāng)需要超出相鄰權(quán)的范圍利用他人土地（相互之間的土地并不相鄰）時，則應(yīng)通過合意方式設(shè)立地役權(quán)以解決利用他人土地的特別需要，這種地役權(quán)可稱為協(xié)定地役權(quán)。“地役權(quán)的客體范圍廣泛，權(quán)利內(nèi)容也不確定，為當(dāng)事人靈活協(xié)議、更好地進行土地資源利用提供了空間。”[5]，彌補了物權(quán)法定原則的不足，適應(yīng)了社會進步的需要。因此，許多國家都陸續(xù)將地役權(quán)予以法定化，如《美國財產(chǎn)法重述（1944）》第450條就規(guī)定：

“地役權(quán)是對于他人占有的土地的一種權(quán)益，它(a)使得該權(quán)益的所有人有權(quán)對該權(quán)益所在的土地進行有限的使用；(b)使他有權(quán)獲得保護，免受第三人對此使用的干涉；(c)不受土地占有人意志的限制；(d)是這種權(quán)益的所有人占有土地的一般附隨特征；(e)可以通過轉(zhuǎn)讓行為設(shè)立?！盵6]

行政地役權(quán)概念取自傳統(tǒng)地役權(quán)概念，又稱為公共地役權(quán)[7]，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動產(chǎn)所有者或使用權(quán)人（下稱“供役人”）容忍某種不利益或負擔(dān)， 從而使國家或公眾（下稱“受役人”）取得一種要求不動產(chǎn)所有人或使用權(quán)人承擔(dān)某種負擔(dān)的權(quán)利。[8]美國的保護地役權(quán)（conservation easement）或保存地役權(quán)（Preservation easement）制度就是成功設(shè)立行政地役權(quán)的典型。以保護地役權(quán)為例，所謂“保護地役權(quán)”，是指“為了實現(xiàn)諸如野生動植物棲息地、美麗風(fēng)光或農(nóng)地保護等特定的保護目標(biāo)，而在土地所有者和地役權(quán)持有者之間簽訂的具有法律約束力的協(xié)議，土地所有者因地役權(quán)而負擔(dān)義務(wù)，而地役權(quán)持有者則有權(quán)限制土地的開發(fā)用途?！盵9]作為協(xié)議的這種保護地役權(quán)目前已經(jīng)成為西方國家設(shè)立行政地役權(quán)的重要方式。在美國保護地役權(quán)制度中，地役權(quán)持有者一般為各州政府，受益人為全州公民，例如美國俄勒岡州的一個法律就明確規(guī)定：

“……

（2）立法機關(guān)認識到多年以來公眾對于與公共高速公路和州休閑區(qū)域相鄰的土地的經(jīng)常和不間斷的使用，并進一步認識到這種使用已經(jīng)通過貢獻、時效取得、授權(quán)或其他方式取得了公眾對土地的地役權(quán)，將這些公共地役權(quán)作為俄勒岡州休閑資源的永久部分予以保護，符合公眾利益。

（3）因此，立法機關(guān)在此宣布，本條第（2）款規(guī)定的對于這些土地的公眾權(quán)利和地役權(quán)完全屬于俄勒岡州，并應(yīng)該相ORS 390.720中規(guī)定的土地那樣持有和管理……”[10]

法國的行政地役權(quán)有廣義和狹義之分。狹義的行政地役權(quán)僅僅指為了公產(chǎn)的利益而對毗連的不動產(chǎn)規(guī)定一些特別義務(wù)的權(quán)利；廣義的行政地役權(quán)則是為了包括公產(chǎn)利益在內(nèi)的公共利益目的而對不動產(chǎn)所有者規(guī)定義務(wù)，因而包括為了公共利益而存在的行政地役權(quán)以及為公產(chǎn)利益而存在的行政地役權(quán)等。[11] 行政地役權(quán)制度作為保護私有不動產(chǎn)免于商業(yè)開發(fā)的工具，被廣泛運用于保護農(nóng)地、文化遺產(chǎn)、自然資源與環(huán)境等領(lǐng)域。

行政地役權(quán)起源于傳統(tǒng)地役權(quán)，是對傳統(tǒng)地役權(quán)的擴張，且兩者都是為滿足長期的需要而設(shè)立并對他人財產(chǎn)權(quán)施加限制的權(quán)利。然而，兩者畢竟是相互獨立的、由不同的法律部門規(guī)范并保護的權(quán)利，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1．兩者的性質(zhì)不同。傳統(tǒng)地役權(quán)屬于民事權(quán)利，而行政地役權(quán)則屬于公權(quán)力或公權(quán)利。關(guān)于行政地役權(quán)的性質(zhì)，目前主要有公權(quán)力說和公權(quán)利說兩種理論。持公權(quán)力說的學(xué)者認為，行政地役權(quán)是個抽象的權(quán)力，是由政府作為公眾代表，為了維護公共利益，以公權(quán)力的形式限制供役人容忍某種不利益或負擔(dān)。[12] 例如，1978年美國佩恩中心運輸公司訴紐約市案中，紐約市政府將原告所擁有的火車站大樓列為“紀(jì)念建筑物”而不能改建，限制了該私有建筑物所有人對財產(chǎn)權(quán)的處分而不需要支付補償，[13]充分體現(xiàn)了行政地役權(quán)“公權(quán)力”的性質(zhì)。持公權(quán)利說(public right)的學(xué)者認為，行政地役權(quán)是全體公民為確保擁有良好的生態(tài)或生存環(huán)境等而利用他人財產(chǎn)的共享權(quán)利，美國農(nóng)業(yè)保護地役權(quán)購買計劃[14]就是很好的例證，因為只有權(quán)利才能有償轉(zhuǎn)讓。

2．兩者產(chǎn)生的社會背景與所規(guī)范的財產(chǎn)范圍不同。傳統(tǒng)地役權(quán)制度源于經(jīng)濟發(fā)展的需要，所規(guī)范的財產(chǎn)僅限于土地等不動產(chǎn)。而行政地役權(quán)制度則源于人們對于防范工業(yè)化所帶來的生態(tài)危機的需要，所規(guī)范的財產(chǎn)范圍要廣于普通法上的地役權(quán)，[15]且超出了傳統(tǒng)地役權(quán)對相鄰性的要求。一方面，行政地役權(quán)的對象不限于不動產(chǎn)，還包括某些動產(chǎn)，例如私人所有的宋代花瓶一旦被國家確定為文化遺產(chǎn)，就可以成為行政地役權(quán)的對象。另一方面，行政地役權(quán)還超出了相鄰性的要求，因為許多行政地役權(quán)的設(shè)立并不當(dāng)然以存在需役地為要件，例如將城市的某幢建筑列為城市的地標(biāo)而禁止改建，或者根據(jù)城市規(guī)劃將電力供應(yīng)線路架設(shè)于私人不動產(chǎn)之上，都意味著在該不動產(chǎn)上設(shè)立了一個行政地役權(quán)，但這里并不存在需役地，因而不需要以所謂相鄰性要求作為成立要件。

3．受役人的范圍不同。傳統(tǒng)地役權(quán)的受役人往往是特定的人，且名義上的（或法律上的）受役人與實質(zhì)上的受役人為同一主體。而行政地役權(quán)的受役人則區(qū)分為名義上的受役人與實質(zhì)上的受役人。名義上的受役人為行政主體，依照法律規(guī)定，接受全體人民委托，為維護財產(chǎn)的公益用途而行使行政地役權(quán)。實質(zhì)意義上的受役人則為全體人民，既包括當(dāng)今世代的人和組織，也包括未來世代的人，純享受利益而不負管理之責(zé)，但在行政主體濫用權(quán)力、或未盡善良管理人義務(wù)、或損害受托人利益、或不能公平地對待受益人時，參照保護地役權(quán)的第三方執(zhí)行制度，[16]則任何公民可主張權(quán)利，要求行政主體履行受托人義務(wù)。

4．兩者的目的與可轉(zhuǎn)讓性不同。與傳統(tǒng)地役權(quán)設(shè)立的目的是為了土地利用的方便、更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟價值因而允許轉(zhuǎn)讓不同，行政地役權(quán)具有公益目的性和不可隨意轉(zhuǎn)讓性。也就是說，行政地役權(quán)存在和行使的目的只能是為了維護特定的公益用途，如野生動植物保護、清潔水和空氣的保護、風(fēng)景美保護、公共娛樂用途的維護和歷史文化的保護等。由于行政地役權(quán)的設(shè)立系為滿足公共利益以及供公眾使用的需要， 因而與根據(jù)私權(quán)而設(shè)定的地役權(quán)不同，行政機關(guān)對之不得隨意放棄或轉(zhuǎn)讓，它也不能成為法院強制執(zhí)行的標(biāo)的。

5．兩者的取得方式不同。民法地役權(quán)的取得方式除了法定地役權(quán)由法律規(guī)定外，還包括依合同有償取得、依時效或習(xí)慣無償取得等。例如，《法國民法典》第639 條規(guī)定：“地役權(quán)的產(chǎn)生， 或由于現(xiàn)場的自然情況， 或由于法律規(guī)定的義務(wù)， 或由于所有人之間的契約?！倍姓匾蹤?quán)取得的方式則以無償取得為主、以有償取得為例外，且一般不能依時效和習(xí)慣取得。例如，臺灣學(xué)者就認為不得以民法上的地役權(quán)時效取得為理由解釋對私人土地的公共通行權(quán)。由于公共通行權(quán)不是私法關(guān)系， 而是公法關(guān)系，因而在使用法律時不應(yīng)以民法的規(guī)則為準(zhǔn)據(jù)法。[17]不過，美國俄勒岡州的法院和立法機關(guān)卻認為公眾可以通過時效取得對私人土地的地役權(quán)，在俄勒岡州v.海的案件中，法院還通過習(xí)慣理論支持了公眾將俄勒岡州海岸的干沙區(qū)用作休閑目的的權(quán)利[18]，我國臺灣地區(qū)也曾出現(xiàn)過因習(xí)慣使用而取得私人道路上的公共地役權(quán)的判例。[19]

6．兩者的救濟途徑不同。行政地役權(quán)具有警察權(quán)力（如許可、處罰等）保護[20]，行政地役權(quán)在受到政府違法發(fā)放許可證或不作為等侵犯后，還可以通過第三方（與行政地役權(quán)協(xié)議當(dāng)事人以外的團體或個人）向法院提起行政訴訟獲得救濟。而傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)不能獲得警察權(quán)力保護，且只能通過協(xié)商、調(diào)解或民事訴訟途徑獲得救濟。

二、行政地役權(quán)的設(shè)立模式

行政地役權(quán)的設(shè)立指的是通過買賣、贈與、添附、取得時效、征收（或征用）、管制等方式，在他人財產(chǎn)上設(shè)立直接或間接供公眾使用的使命并因而限制他人財產(chǎn)權(quán)的行為。它主要有以下幾種模式：

（一）管制模式

管制模式主要是指政府為了公益目的依職權(quán)對特定區(qū)域的土地進行登記、公告并對私人土地施加強制性的禁止或限制。在20世紀(jì)中期，大部分國家在行政地役權(quán)設(shè)置上使用了管制模式，隨著社會的進步，管制模式在保護生態(tài)方面的作用已經(jīng)越來越小。盡管目前一些國家在立法上仍然采用管制模式，但很少有國家在單獨使用管制這一方式來保護地役權(quán)。我國目前設(shè)立行政地役權(quán)所采用的最主要方式就是管制，例如根據(jù)《自然保護區(qū)條例》第26條的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，不得在自然保護區(qū)內(nèi)進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動，這就極大地限制了自然保護區(qū)內(nèi)集體土地的用途。

管制模式的優(yōu)點是，因為有公權(quán)力作為后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但這種模式是以對社會個體利益的剝奪為前提的，往往與財產(chǎn)權(quán)人的意愿相違背，因而注定缺乏廣泛存在和長期推行的群眾基礎(chǔ)和社會認同感，易引發(fā)不服從甚至沖突，尤其是容易引發(fā)強加行政地役權(quán)的管制是否構(gòu)成征收而必須補償?shù)臓幾h[21]。

（二）行政合同模式

行政合同模式指的是，為了保護自然資源和生態(tài)環(huán)境等公共利益，乃由政府在其轄區(qū)內(nèi)具有保護意義的私有或集體不動產(chǎn)上設(shè)立保護地役權(quán)，并加以購買，不動產(chǎn)權(quán)人在出售保護地役權(quán)后，無權(quán)對其不動產(chǎn)進行與保護目的相違背的開發(fā)活動。購買的對價有兩種方式：一是以地易地，即政府與不動產(chǎn)權(quán)人協(xié)商，用鄰近之公有土地與私有土地進行交換。二是現(xiàn)金購買，即政府按照設(shè)立行政地役權(quán)后不動產(chǎn)貶值的多少給予現(xiàn)金補償，以購買不動產(chǎn)權(quán)人對其不動產(chǎn)的開發(fā)用途。

在生態(tài)問題產(chǎn)生之初，人們?yōu)楸Ｗo文化遺產(chǎn)、農(nóng)地以及公園、湖泊、河流、濕地等自然資源與環(huán)境免遭破壞，更為推崇公法手段的運用，但公法手段作為一種典型的外部控制手段，往往機械地、直接地扼殺了相對人的積極性、主動性和創(chuàng)造性，帶來了高昂的運行成本。因此，在美國等國，以協(xié)商代替命令、以獎勵代替強制而設(shè)立行政地役權(quán)的合同模式，逐漸取代了傳統(tǒng)的管制模式。這一模式由于體現(xiàn)了公平自愿的協(xié)議精神，最大限度地降低了不動產(chǎn)權(quán)人的抵觸行為，因而產(chǎn)生了良好的社會效果。

（三）捐贈獎勵模式

捐贈獎勵模式，又稱聯(lián)邦慈善捐贈稅收減讓（Federal Charitable Contribution Deduction），是指政府以法律的方式規(guī)定，如果私人申請向政府捐贈行政地役權(quán)，政府在批準(zhǔn)后將對地役權(quán)價值進行評估，并將評估價作為稅減的基礎(chǔ)值，對捐贈土地的所有權(quán)人或使用權(quán)人給予稅收優(yōu)惠，將捐贈土地者的應(yīng)繳財產(chǎn)稅（主要是所得稅和遺產(chǎn)稅）按比例逐年抵扣，從而以稅收補償?shù)姆绞焦膭钔恋厮袡?quán)人或使用人踴躍捐贈其財產(chǎn)上的保護或保存地役權(quán)。例如，1976年的美國聯(lián)邦稅法允許符合標(biāo)準(zhǔn)的地役權(quán)捐獻者獲得所得稅、遺產(chǎn)稅和贈予稅的抵減，此后許多州還相繼立法確認了捐贈地役權(quán)者應(yīng)享受的稅收優(yōu)惠。[22]

由上可見，不管在私人財產(chǎn)上通過何種模式設(shè)立行政地役權(quán)，私人財產(chǎn)上都出現(xiàn)了由受役人行使的行政地役權(quán)和供役人保留的“剩余財產(chǎn)權(quán)利”兩種不同性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利，這就為我們認識公物所有權(quán)的性質(zhì)提供了新的思路。

三、公物上行政地役權(quán)與私法財產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)

按照法國的公產(chǎn)（或公物）理論，行政主體擁有一種對公產(chǎn)的信用上的所有權(quán)，但關(guān)于這種所有權(quán)的性質(zhì)是民法所有權(quán)還是行政法上的公所有權(quán)卻一直爭論不休，目前主要有三種觀點：

一是民法所有權(quán)說。該說認為，這種公產(chǎn)所有權(quán)仍然是民法（或私法）所有權(quán)，由于供公共使用的緣故而承擔(dān)了一種公共役權(quán)，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有權(quán)的特點。[23]

二是公所有權(quán)說。該說認為把公產(chǎn)的公共使用的使命看成一種存在于所有權(quán)以外的役權(quán)是不正確的，因為從行政主體的公務(wù)用公產(chǎn)來看，行政主體不能既是所有者，又是役權(quán)人，在行政主體執(zhí)行各種公務(wù)時，公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一個不可分離的整體，[24]另外，公產(chǎn)的公共使用的設(shè)定和廢除，在法律沒有規(guī)定時，是根據(jù)所有權(quán)而采取的，不受私法的支配，因此公產(chǎn)所有權(quán)是一種公法上的所有權(quán)。

三是混合所有權(quán)說。該說認為公產(chǎn)所有權(quán)實際上具有民法所有權(quán)和行政所有權(quán)的混合性質(zhì)。該說認為，“將事物的用途設(shè)定為公用對所有權(quán)不會產(chǎn)生任何影響，這些被設(shè)定用途的財產(chǎn)只不過是處于使用部門的監(jiān)管中。對公產(chǎn)用途的設(shè)定并沒有改變公產(chǎn)不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。總之，只存在一個行政所有權(quán)主體，卻有兩大塊財產(chǎn)，即被設(shè)定為公用的財產(chǎn)和未被設(shè)定的財產(chǎn)?！盵25]

事實上，要真正解決有關(guān)公物所有權(quán)性質(zhì)的爭論，必須深入到這種所有權(quán)的結(jié)構(gòu)之中，弄清行政主體與作為公物的財產(chǎn)的原始所有者各自享有的權(quán)利范圍和相互關(guān)系。筆者認為，行政地役權(quán)理論完全可以成為開啟公物所有權(quán)結(jié)構(gòu)的鑰匙，因為行政主體和社會公眾對公物的權(quán)利與行政地役權(quán)在特點上根本沒有區(qū)別，例如行政主體將私有財產(chǎn)（如私有古宅）命名[26]為公物的行為，實際上就是在私有財產(chǎn)上設(shè)立行政地役權(quán)的行為。該行為的法律后果是，古宅所有者的財產(chǎn)所有權(quán)受到限制，他只在不損害公物保護或保存目的的范圍內(nèi)保留私法財產(chǎn)權(quán)，即只能行使“剩余財產(chǎn)權(quán)利”。這就是說，行政主體對命名為文化遺產(chǎn)的古宅的權(quán)利，只在供公眾使用的范圍內(nèi)才存在，例如行政主體可以要求古宅的原始所有者不得改變房屋的結(jié)構(gòu)、顏色和形狀，不得改建，且有義務(wù)對其加以維修，而“公產(chǎn)成立以前的權(quán)利只在不妨礙公共使用目的的范圍內(nèi)繼續(xù)存在，對于不能存在的部分，可由行政主體給予補償”，[27]對于可以繼續(xù)存在的部分，例如居住的權(quán)利，則依然由古宅的所有者行使。這就表明，私有公物包含了行政地役權(quán)和私法財產(chǎn)權(quán)并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，前者由政府代表社會公眾行使，后者則由私人行使。

同理，即使是國有或集體所有的公物，也存在類似的結(jié)構(gòu)：一是對公物的行政地役權(quán)，即為維護公物的公共用途而對使用者的使用活動進行管理的權(quán)力，可授權(quán)一個專門的公物管理機構(gòu)行使；二是在不損害公物本來目的的前提下依然保留給原始所有者的“剩余財產(chǎn)權(quán)利”[28]，原始所有者可以為追求自身利益最大化而對公物進行商業(yè)開發(fā)或為私人設(shè)立私法上的物權(quán)。這樣的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，事實上已得到了英美國家的公共信托理論（public trust doctrine）[29]的確證。根據(jù)這一理論，公共信托資源中的權(quán)利具有雙重性質(zhì)：一方面，公眾有權(quán)使用和享有土地和水域——信托物——進行諸如商業(yè)、航行、捕撈、游泳等活動，這叫所謂的公共權(quán)利。另一方面，既然美國1/3以上的公共信托財產(chǎn)是由私人控制而非公眾控制，那么私人財產(chǎn)權(quán)利也可以存在于這樣的土地和水域，這叫所謂的私權(quán)利。[30]這就是說，在公園、河流、湖泊、濕地等公共信托資源上可以存在公共權(quán)利（即行政地役權(quán)）和私權(quán)利兩種不同性質(zhì)的權(quán)利。

由于行政地役權(quán)的設(shè)立本來就是用來排擠私法所有權(quán)的，因此行政主體對公物的行政地役權(quán)理當(dāng)優(yōu)先于私法所有權(quán)，并排擠私法所有權(quán)。英國學(xué)者L·M·海勒在1787年專門撰文指出，保護和維持公眾的捕撈及航行地役權(quán)是國王的特定義務(wù)，國王對作為私有權(quán)的海岸予以轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)服從公共權(quán)利（jus publicum），且只能在國王的潮間域范圍內(nèi)實行轉(zhuǎn)讓。[31]這一理論后來被稱為公共權(quán)利理論，包含有兩層意思：一是屬于國王所有的公物必須服從于公共權(quán)利，因而不能象一般人那樣在轉(zhuǎn)讓公物時妨害共通的利用。二是國王雖然可以自由轉(zhuǎn)讓作為公物的財產(chǎn)，然而由于該財產(chǎn)烙上了供公眾使用的使命，因此，受讓人的私權(quán)利（jus privatum）應(yīng)當(dāng)服從于公共權(quán)利（即行政地役權(quán)）。在美國威斯康星州最高法院審理的一個案件中，為了保護項目早期建設(shè)過程中逐漸出現(xiàn)的一個“意外草床”（"emergent weedbed"），州行政機關(guān)作出了拒絕授予當(dāng)事人為完成湖邊碼頭最后工程而申請?zhí)钔猎S可的決定，這一決定后來得到了法院的支持。法院認為，公共信托理論要求州擁有受支配財產(chǎn)的所有權(quán)，只留給土地所有者使用和進入草床的河岸權(quán)利，且這一權(quán)利還必須讓位于公眾的優(yōu)先權(quán)利（superior rights）。[32]

四、結(jié)語

根據(jù)行政地役權(quán)的有關(guān)理論，我們可以得出以下幾點結(jié)論：

一是我們應(yīng)當(dāng)以非強制性的行政合同或捐贈獎勵模式取代原來為實現(xiàn)特定公共利益而采取的管制模式。這樣做的好處是，可以通過獲得相對人的服從和配合，降低行政地役權(quán)的保護成本，減少抵觸行動，避免政府的管制措施是否構(gòu)成征收而需要補償?shù)臓幾h。

二是為了維護特定的公共利益，我們沒有必要過多關(guān)注公物的所有權(quán)屬于國家、集體還是個人，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是財產(chǎn)本身的用途是否服務(wù)于社會公眾。公有財產(chǎn)可以私用，私有財產(chǎn)可以公用，已經(jīng)為無數(shù)的事實所證明。因此，即使是基于重大公共利益的需要必須利用集體所有、個人所有的財產(chǎn)，我們也沒有必要一概通過征收方式將財產(chǎn)的所有權(quán)強制轉(zhuǎn)移給國家而增加國家的補償支出和管理上的負擔(dān)，有時我們有必要通過設(shè)立行政地役權(quán)的方式，僅將私人或集體財產(chǎn)權(quán)利的一部分轉(zhuǎn)移給國家所有，財產(chǎn)權(quán)人依然保留其剩余的財產(chǎn)權(quán)利。

三是基于公物上存在行政地役權(quán)和私法所有權(quán)（即“剩余財產(chǎn)權(quán)”）并存的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從分權(quán)制約的角度來看，行政主體對于國有公物不能同時行使這兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，一般應(yīng)由供役人和受役人分別行使，且供役人對剩余財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到行政地役權(quán)的限制。另外，在公用目的被廢除之前，作為集體公物或私有公物的財產(chǎn)無論輾轉(zhuǎn)到誰之手，都要受到行政地役權(quán)的限制。

四是應(yīng)根據(jù)國有財產(chǎn)所服務(wù)的目的不同，將國有財產(chǎn)區(qū)分為國有私物、國有公物和國有混合物。國有私物，如石油、天然氣等，主要以追求國庫利益最大化為目的，主要受私法調(diào)整；國有公物，如河流、湖泊、公園、公路等，直接服務(wù)于社會公眾，以追求公共利益最大化為目的，主要受公法調(diào)整，政府只能接受全體人民的委托為維護其公共用途而進行管理，不得隨意改變其用途。對于其他用途難以明確的國有財產(chǎn)，則視為國有混合物，可以同時追求國庫利益和公共利益目的，且可以通過設(shè)立行政地役權(quán)的方式，解決兩類利益之間的沖突。

注釋:

[1] 黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第223頁。

[2] 黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第223頁。

[3] 史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第221頁。

[4] 王利民：《我國用益物權(quán)體系基本概念研究———兼評〈物權(quán)法征求意見稿〉規(guī)定之不足》， 載《法學(xué)論壇》2005年第2期，第75-76頁。

[5] 李益民、劉濤、梁娟娟：《論地役權(quán)對物權(quán)法定原則之補充》，載《河北法學(xué)》2006年第2期，第84頁。

[6] 約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內(nèi)斯特.E.史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，齊東祥、陳剛譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第454頁。

[7] 參見John L. Hollingshead， Conservation Easements: A Flexible Tool for Land Preservation， 3 ENVTL. LAW 319（1997），pp. 330-311.

[8] 參見Jeffrey M. Tapick， Threats to the Continued Existence of Conservation Easements， 27 Colum. J. Envtl. L. 257(2002)，pp. 285–86.

[9] Nancy A. McLaughlin:Increasing the Tax Incentives for Conservation Easement Donations--A Responsible Approach，31 Ecology L.Q. 1（2004），p.4.

[10] 約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內(nèi)斯特.E.史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，第492頁。

[11] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第330-331頁。

[12] Andrew Dana and Michael Ramsey， Conservation Easements and the Common Law， 8 Stan. Envtl. L.J. 2（1989）， p.22.

[13] Penn Cent. Transp. Co. v. New York City， 438 U.S.104（1978），pp.136-138.

[14] 美國農(nóng)業(yè)保護地權(quán)購買計劃的特點是，采用定量的分級系統(tǒng)對申請參加農(nóng)地保護地役權(quán)購買計劃的農(nóng)地進行選擇，購買資金主要來源于州政府，其次是財產(chǎn)稅收和聯(lián)邦基金，該計劃運行時間較長，是目前保護私人農(nóng)地免遭城市化蠶食的最受歡迎的方法，有時成為地方政府土地利用政策的補充。參見張迪、顏國強：《美國農(nóng)業(yè)保護地役權(quán)購買計劃概述及對我國的借鑒》，《國土資源情報》2004年第8期，第9頁。

[15] Andrew Dana and Michael Ramsey， Conservation Easements and the Common Law， 8 Stan. Envtl. L.J. 2（1989）， p.22.

[16] 根據(jù)美國的法律，不僅供役人、受役人有權(quán)向法院起訴要求執(zhí)行、修改、終止保護地權(quán)役協(xié)議，而且有第三方執(zhí)行權(quán)利的人（如政府檢察總長或者公民）以及法律授權(quán)的其他人也有這一權(quán)利。見Jessica E. Jay，Third-Party Enforcement of Conservation Easements，29 Vt. L. Rev. 757（2005），p.760.

[17] 蔡志方：《行政救濟與行政法學(xué)》(二)，三民書局1993年版，第314頁。

[18] 約翰.E.克里貝特、科溫.W.約翰遜、羅杰.W.芬德利、歐內(nèi)斯特.E.史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，第494-495頁。

[19] 翁岳生：《行政法》（下），中國法制出版社2002年版，第1763頁。

[20] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第331頁。

[21] 一般而言，確定政府強加行政地役權(quán)的管制是否構(gòu)成征收，往往需要綜合考慮政府行為對財產(chǎn)權(quán)人的經(jīng)濟影響大小、政府行為的性質(zhì)、手段與目的之間的聯(lián)系、社會的一般觀念等因素。

[22] 沈海虹：《美國文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域中的地役權(quán)制度》，載《中外建筑》2006年第2期，第53頁。

[23] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第315頁。

[24] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第315-316頁。

[26] 公物命名指的是行政主體作出的開始公物公用的意思表示行為，又稱公物公共使用目的的設(shè)定。

[27] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第336頁。

[28] 如果這里的原始所有者屬于國家，則“剩余財產(chǎn)權(quán)利”可以由國務(wù)院國資委代表國家行使。

[29] Zachary C.Kleinsasser，Public and Private Property Rights:Regulatory and Phisical Takings and the Public Trust Doctrine，32 B.C. Envtl. Aff. L. Rev.421(2005)，pp.421-427.

[30] 公共信托理論是指政府接受全體人民的委托，為了全體公民的利益，為維護公共信托土地和資源（如河流、公園、湖泊、濕地等）的公共用途而對其加以控制和管理，而公眾則有權(quán)基于不同的公共用途和目的（諸如商業(yè)、航行、捕魚、洗澡等用途）而對其加以利用。這一理論不僅是限制政府處置公共自然資源的有力武器，也是政府為維護公共資源的公共用途，對私有不動產(chǎn)用途施加限制的有力工具。David L. Callies and J. David Breemer，Selected Legal and Policy Trends in Takings Law: Background Principles， Custom and Public Trust “Exceptions” and (MIS) Use of Investment-Backed Exceptions，36 Val. U. L. Rev.339(2002)，p.355.

警察四風(fēng)四氣剖析材料范文第3篇

[關(guān)鍵詞]程序、隱形程序、司法改革

英國有句古老的格言：“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且應(yīng)以人們能夠看得見的方式加以實現(xiàn)”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。這句法諺大體意思是說正義應(yīng)當(dāng)通過公開的程序加以實現(xiàn)。相反，“沒有公開則無謂正義”[1]，因為“一切骯臟的事情都是在‘暗箱作業(yè)’中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的”[2].然而審視我國司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)所謂隱形程序大量存在，這些隱形程序雖對彌補訴訟立法不足起到一定的作用，但其負面效應(yīng)卻大得多。長期以來，這一問題并未引起足夠的重視，致使隱形程序大有愈演愈烈之勢。本文擬就隱形程序問題作詳細剖析，以期對我國的司法改革有所裨益。

一、隱形程序：程序正義的背離

（一）、隱形程序的含義

所謂隱形程序是指在司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱之為“隱形”，是因為這些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機關(guān)正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“程序”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規(guī)則。這些“隱形程序”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗總結(jié)、工作報告、慣例等形式表現(xiàn)出來；在動態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。

（二）、隱形程序的基本特征

隱形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，還具有以下基本特征：

1、單方性

公正的程序應(yīng)當(dāng)保障那些對裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人能夠參加到訴訟中去，使其有機會發(fā)表自己的觀點和提出支持該觀點的證據(jù)，以及反駁對方提出的觀點和證據(jù)，從而對裁判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮積極的影響。這就是所謂程序多方參與性原則，一般認為，它是正當(dāng)程序（Due Process）最基本的內(nèi)容和要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[3]根據(jù)這一原則，裁判者的裁判活動必須在控辯雙方同時參與下，通過聽取各方的陳述、舉證、辯論等方式來展開，而禁止裁判者同訴訟的一方當(dāng)事人進行單方面的接觸。然而在隱形程序中，“單方面接觸問題”比較嚴重，如在庭審前，承辦案件的法官為防“不測”同檢察官查閱案卷討論案情；承辦法官對于庭上難以查清的案件事實予以“調(diào)查核實”時，幾乎是清一色的單方行為：“三同現(xiàn)象”[4]等等。

2、多樣性

由于隱形程序是看不見、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。（1）隱形程序的參與者既可以是雙方當(dāng)事人、司法機關(guān)，也可以是與案件毫無關(guān)系的局外人和機關(guān)；（2）隱形程序可以發(fā)生在立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行的任何一個階段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隱形程序既可以在司法場域之內(nèi)出現(xiàn)，也可以在司法場域之外產(chǎn)生；（4）隱形程序的出現(xiàn)極可能基于司法機關(guān)的原因，如辦案人員為轉(zhuǎn)移錯案風(fēng)險大肆進行案件請示匯報等，也可能基于訴訟當(dāng)事人甚至案外人的緣故，如一方當(dāng)事人為了獲得對己有利判決而恣意進行“AMP交易”[5]；（5）隱形程序的表現(xiàn)形式多種多樣、豐富多彩，如通氣會、搞協(xié)調(diào)、打招呼、批條子、走關(guān)系、定調(diào)子等。

3、隨意性

訴訟是指司法機關(guān)在訴訟當(dāng)事人及其它訴訟參與人的參加下，依照法律規(guī)定的程序，解決糾紛的一種活動。而程序是主體參與決策活動的過程、順序、方式和方法等方面的總和。[6]這表明規(guī)范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應(yīng)嚴格依照訴訟法規(guī)定的程序進行，而不能由司法機關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。具有規(guī)范性的程序與恣意相對立，它能保證司法機關(guān)有條不紊地、合乎理性地定紛止?fàn)?。而在隱形程序中，由于具有多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而隱形程序具有較強的隨意性。

4、非理性

訴訟程序應(yīng)當(dāng)具有理性，因為合乎理性的程序往往會產(chǎn)生合理、正確的判決結(jié)果。即使這種程序不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，也“能使程序參與者有機會獲知程序的進程、判決結(jié)果的內(nèi)容以及判決得以形成的理由和根據(jù)，從而更能從心理上接受判決結(jié)果；同時，理性的程序能夠?qū)ε袥Q結(jié)果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待”[7].為保證程序符合理性原則，程序應(yīng)當(dāng)按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進行設(shè)計。而在隱形程序中，“暗箱操作”現(xiàn)象不僅直接違反程序的公開性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進程的機會，從而導(dǎo)致公開爭辯、公開求證難以形成，而且使裁判結(jié)論根本無法從程序過程中產(chǎn)生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權(quán)威力量。因此，從本質(zhì)上講，隱形程序是一種非理性的活動。

由此看來，隱形程序無論從哪個角度上講都是對正當(dāng)法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當(dāng)性法律程序。故說隱形程序是對程序正義的恣意踐踏實在不為過。

（三）隱形程序的負面效應(yīng)

隱形程序與正當(dāng)程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來的負面效應(yīng)十分明顯。我們認為，隱形程序的危害性主要有以下幾個方面。

1、隱形程序是滋生司法腐敗的溫床

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗”，[8]而不受監(jiān)督與制約的權(quán)力更是如此。由于隱形程序是一種“地下活動”，因此使司法活動未受到廣大人民群眾、新聞媒體以及訴訟參加人的監(jiān)督與制約，這給好利惡害的機會主義者可趁之機，不惜動用各種資源如金錢、權(quán)力、人情、美色等對司法人員進行狂轟濫炸，有血有肉甚至半推半就的司法人員哪能抵擋得了這種誘惑！在這種情況下，金錢案、人情案、關(guān)系案等司法腐敗現(xiàn)象怎能消除！

2、隱形程序是誘發(fā)司法不公的源泉

近年來，司法不公和司法腐敗成為人們最深惡痛絕的社會丑惡現(xiàn)象。而罪魁禍?zhǔn)拙褪请[形程序，它猶如一座加工廠，源源不斷地制造不公正的司法。首先，在司法腐敗的情況下，很難想象還能保證司法公正。俗話說“拿別人的手軟，吃別人的嘴短”，司法人員怎能“忘恩負義”而不“禮尚往來”？其次，隱形程序剝奪了或弱化了訴訟當(dāng)事人參與訴訟程序、影響裁判結(jié)果的機會和權(quán)利，從而使他們產(chǎn)生強烈的不公正感，這種感覺源于他們的權(quán)益受到忽視，他們的人格遭到貶損。[9]

3、隱形程序是貶損司法權(quán)威的表征

司法作為社會正義的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，隱形程序一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權(quán)力及整個訴訟程序的運作方式，無法親眼目睹實現(xiàn)正義的全過程，從而不利于增強社會公眾對司法的認同感，使公眾對司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心，另一方面隱形程序所產(chǎn)生的司法不公、司法腐敗現(xiàn)象很容易使公眾誤認為權(quán)力、金錢、關(guān)系比司法更重要、更有效，從而導(dǎo)致司法完全成為“地下交易”的“遮羞布”。

4、隱形程序是降低司法效率的誘因

在現(xiàn)代訴訟中，司法效率和司法公正一個都不能少。為使司法具有高效率，必然要在保證司法公正的前提下最大限度地減少司法資源的消耗。但是隱形程序的出現(xiàn)卻大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍為權(quán)利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長；其次，當(dāng)?shù)叵隆癆MP競賽”出于勢均力敵時，訴訟的一方為了搶得“先機”可能會加大投入力度；最后，司法活動中不必要的請示、匯報、協(xié)調(diào)、審批等制度無疑會進一步增加司法資源的消耗。

二、隱形程序：司法的一大病灶

近年來，針對司法不公與司法腐敗問題，我國進行了司法改革，然而普遍認為收效不大，甚至有人申稱作為司法改革突破口的庭審方式改革已基本上宣告失敗。司法改革是一項龐大的系統(tǒng)工程，并非一蹴而就。筆者以為，司法改革之所以步履維艱恐怕在于其未擊中“靶心”，而在我國司法實踐中，隱形程序的泛濫無疑是其中“靶心”之一，舉其犖犖大端者有：

（1）、“三長會議”[10]、“協(xié)調(diào)定案”制度。眾所周知，我國在各級黨委內(nèi)部，專門設(shè)立一個政法委員會，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)公、檢、法、司各部門的工作。然而，在一些地方，往往以“事關(guān)大局”為由，由政法委牽頭，動輒召開所謂“三長會議”，實行“聯(lián)合辦公”，對所謂“本地區(qū)有影響、有振動”的大案要案進行“協(xié)調(diào)定案”。

（2）、聯(lián)合偵查。一是濫用“兩指”、“兩規(guī)”。我國《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查違反行政紀(jì)律行為時，可以根據(jù)實際情況，責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題做出解釋和說明，即“兩指”。在黨紀(jì)檢查文件中，“兩指”變成為規(guī)定時間內(nèi)、規(guī)定地點，即“兩規(guī)”。于是，在實踐中，為“避免師出無名”[11]，精明的偵查人員（反貪的偵查人員居多）常常利用上述模糊性規(guī)定，聯(lián)合行政監(jiān)察機關(guān)或者黨紀(jì)檢察部門，對所謂涉嫌犯罪的有關(guān)人員長期實行“兩規(guī)”、“兩指”，以這種長期“變相拘禁”方式去贏取時間，以便獲取“口供”。一旦獲取所謂“口供”即犯罪證據(jù)，馬上就對其予以立案，直到這時，“兩規(guī)”才宣告結(jié)束，偵查活動才開始由“地下”轉(zhuǎn)為“公開”。[12]二是檢察機關(guān)起訴部門為了所謂“證據(jù)把關(guān)”，提前介入公安機關(guān)的偵查活動，同偵查人員一道“并肩作戰(zhàn)”。

（3）、庭前或庭外活動中心化、實質(zhì)化。一是上下級法院的監(jiān)督關(guān)系異化為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級為了給下級把關(guān)搞所謂“批示”、“指示”；下級為了避免錯案搞所謂“疑案報請”。二是在法院內(nèi)部行政化管理模式情況下形成所謂案件審批制度，以及審判人員在法庭審理之前或之后就如何判決問題向庭長、院長或?qū)徟形瘑T會匯報，由后者進行審批之后才能定案。這種“審者不判、判者不審”所帶來的結(jié)果就是合議庭形式化、庭審形式化、庭前活動中心化、實質(zhì)化。

（4）、監(jiān)督異化、領(lǐng)導(dǎo)異化、外界干預(yù)。在我國目前政治體制下，人大掌握法院人事權(quán)，政府掌握法院財權(quán)，而各級黨委掌握法院領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。在這種背景下，常常產(chǎn)生監(jiān)督異化、領(lǐng)導(dǎo)異化。監(jiān)督異化是指人大對法院的抽象監(jiān)督異化為具體的監(jiān)督、個案監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)異化是指黨委對法院的政治領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)異化為事務(wù)性領(lǐng)導(dǎo)。因此，法院審判往往受到這些部門的不正當(dāng)干預(yù)，實踐中所謂“批示”定案、“條子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“電話”定案等現(xiàn)象比較普遍。

（5）、第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書面審理現(xiàn)象普遍。根據(jù)我國訴訟法有關(guān)規(guī)定[13]，可以確定我國二審審理是以直接審理方式為原則，以庭外調(diào)查訊問方式、書面審理為例外。由于公開審理原則是我國審判的基本原則，它應(yīng)貫徹于整個審判程序，因此二審的審理方式也可以理解為以公開審理為原則，以不公開審理為例外。但遺憾的是，我國有相當(dāng)多的法院以所謂的“訴訟效益”為借口，將二審的審理方式演變?yōu)椤耙圆还_審理為原則，以公開審理為例外”。再審的審理情況也與此相似。其次，由于我國刑事訴訟法對死刑復(fù)核程序只規(guī)定了書面審核的方式，因此，審判公開在死刑復(fù)核程序中根本無法貫徹落實。

（6）檢察官、法官相互串通。一是檢察官“咨詢起訴”。或許是由于審判階段是刑事訴訟程序的最后一個階段的緣故，在許多檢察官的心目中，“以法律為準(zhǔn)繩”已經(jīng)被“以法院為準(zhǔn)繩”所替代。于是有的檢察官對于一些吃不準(zhǔn)的案件，常常攜卷前往法院向承辦法官“請教”，或者進行“電話討論”，在“談妥”之后，檢察官才以承辦法官的“意思”向法院提起公訴。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在審查起訴甚至偵查階段，承辦案件的法官就向警官、檢察官了解案情，詢問證據(jù)情況，甚至直接前往檢察機關(guān)或者公安機關(guān)，與警官、檢察官查閱案卷材料，或者討論某一問題”[14].

三、改革路徑：從隱形走向公開

（一）、隱形程序的生長原因

任何事物的存在都有其理由，隱形程序作為一種異化的訴訟現(xiàn)象也不例外。唯有找到隱形程序的生長原因，才能對癥下藥，求得司法改革的出路。我們認為，隱形程序在我國司法實踐中大行其道主要與以下幾個因素有關(guān)。

1、法律漏洞的客觀存在為隱形程序的生長提供了肥沃的土壤。首先，為了實現(xiàn)社會公平和正義，不得不允許法官擁有一定的自由裁量權(quán)甚至法官造法以填補法律漏洞。不可否認，法官造法、自由裁量能在一定程度上彌補立法的不足，但前提條件必須是法官要保持公平、公正與理性。如果法官屈服于權(quán)貴或私利，那么造法、自由裁量必將成為某些人攫取私利的工具，此時隱形程序的產(chǎn)生不可避免。其次，相對穩(wěn)定的法律（尤其是成文法）同瞬息萬變的社會相比不可避免地具有滯后性，正因如此，案件的處理本身就是一個仁者見仁、智者見智的問題，這無疑會給訴訟當(dāng)事人串通甚至收買法官以便爭取有利于自己的判決提供契機與動力，其結(jié)果必然是法官以隱形程序來完成他們之間的“幕后交易”。最后，由于我國程序立法上的不完善，尤其是違反訴訟法的程序性法律后果的缺失，使得辦案人員、訴訟參加人敢于規(guī)避程序法的規(guī)定而大量采用隱形程序。

2、司法共同體[15]遠未真正建立起來，程序難以自治[16]，司法外因素常常成為主角，使裁判結(jié)果往往形成于程序之外。這主要是下面兩個原因造成的。（1）我國司法地方化、行政化、官僚化、邊緣化運作趨向使司法活動喪失獨立個性，使司法成為一種被任意蹂躪、恣意干預(yù)的場所。（2）長期以來，我國司法實踐中，由于受種種因素的影響，無論是訴訟程序還是訴訟結(jié)果都存在很大的變數(shù)，“朝令夕改”，具有不確定性，甚至淪為某些人玩弄的游戲，使得“司法最終處理原則”無從體現(xiàn)，正義無處得到伸張，司法權(quán)威的喪失使許多“為權(quán)利而斗爭”的人不得不乞求于某些司法外因素成為必要的動機選擇。

3、世俗社會的影響。西方普遍認為，為了保證司法公正，法官應(yīng)當(dāng)與世俗社會尤其是與所在社區(qū)保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的干擾。如著名的學(xué)者兼法官波斯納認為，“訴訟所涉及到的人們與法官通常有不同的社會距離，與法官關(guān)系越近就會得到越多同情的回應(yīng)，而與實際的過錯無關(guān)?！盵17]所以為了實現(xiàn)司法公正，就應(yīng)該適當(dāng)割斷法官與世俗社會之間過多的聯(lián)系，以營造相對獨立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會大大壓縮隱形程序的生存環(huán)境。但遺憾的是，在我國看到的卻是另一幅景象。首先，中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強調(diào)“執(zhí)法原情”、“準(zhǔn)情定讞”[18]，這為隱形程序在我國人情味甚濃的關(guān)系社會中的施展提供了極為廣闊的舞臺。其次，中國的法院和法官背負的社會承載過于沉重：一方面，他們要定紛止?fàn)?，為改革開放保駕護航，另一方面，要帶頭送法下鄉(xiāng)、扶貧支教、摧糧討債、抗洪搶險，以便和人民群眾打成一片，實現(xiàn)全心全意為人民服務(wù)的莊嚴承諾。這種滿足與被滿足之間使法律或司法權(quán)威滅失，隱形程序使得法律或程序虛無主義生成。

4、自古以來，以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主、商業(yè)經(jīng)濟不發(fā)達的中國使社會中間層消失，使得政府不得不直接面對民眾，“官本位”、“百姓崇尚權(quán)威、服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識淡薄，很容易使他們認為“訴訟”是國家官員的事情與己無關(guān)，國家如何進行訴訟只能服從而無需異議，而權(quán)力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的劑。特別是中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會諸多因素尚存在極大變數(shù)，使得“在許多場合，社會變動的實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉(zhuǎn)而采用較有彈性的方式來處理糾紛?！盵19]上述非司法化、彈性的處理方式無疑會對隱形程序的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。

5、中國法官的素質(zhì)狀況是隱形程序的誘發(fā)因素。如果說立法上有缺陷還能靠高素質(zhì)的法官予以彌補的話，那么，司法一旦由素質(zhì)低劣的法官或者比法官還外行的監(jiān)督者所操縱則會步入“膏肓”。因為低素質(zhì)的法官不僅無法滿足司法必須公開、公平、公正、理性的需要，而且會反過來侵蝕司法活動的公正性。而中國恰恰是在這方面出現(xiàn)了問題。據(jù)統(tǒng)計，截止1997年底，在全國法院系統(tǒng)25萬多名法官中，本科層次占5.6%，研究生僅占0.25%.[20]低素質(zhì)的法官對引發(fā)隱形程序的作用十分明顯。首先，法官的業(yè)務(wù)不精會迫使他們轉(zhuǎn)移錯案風(fēng)險，不厭其煩地將案件向上匯報、請示。其次，法官的職業(yè)道德較差會大大降低他們的抗腐蝕能力。最后，低素質(zhì)的法官往往在觀念上更容易固守程序工具論、重實體輕程序，在執(zhí)法上總是企圖擺脫正當(dāng)程序的束縛而求救于隱形程序。

（二）、隱形程序的改革路徑

從前文的分析不難看出，隱形程序已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順利進行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認為，當(dāng)前的司法改革，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進行政治體制改革、經(jīng)濟體制改革以改善大環(huán)境以外，還應(yīng)當(dāng)明確從隱形程序走向公開的改革思路，具體說來應(yīng)當(dāng)做到以下幾點。

1、改革司法管理體制、領(lǐng)導(dǎo)體制、人事制度、財政制度，理順?biāo)痉?quán)與黨的領(lǐng)導(dǎo)、行政權(quán)、司法權(quán)之內(nèi)在關(guān)系，確保司法獨立，樹立司法權(quán)威，重塑程序自治性，以便“通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判斷的場所”[21].

2、盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：（1）、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、實行證據(jù)開示制度；（2）、賦予律師訊問在場權(quán)，擴大律師閱卷范圍、為律師會見當(dāng)事人疏通渠道；（3）、嚴格限制第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書面審理方式的適用，擴大審判公開范圍；（4）、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；（5）明確規(guī)定“三長會議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報請、審批制度等隱形程序非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果，確立司法審查制度或者第四種司法裁判形態(tài)[22].

3、貫徹落實《法官法》、《檢察官法》、《警察法》，加大司法人員的培訓(xùn)力度，把好司法隊伍“入口關(guān)”，提高司法隊伍的整體素質(zhì)。

4、繼續(xù)大力推進警務(wù)公開、檢務(wù)公開、審判公開；提高司法工作的科技含量，開發(fā)多媒體法庭出示系統(tǒng)，加快司法信息化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實行“陽光”作業(yè)。

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* [作者簡介]：王超（1973―），男，河南信陽人，華東政法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向為訴訟法學(xué)、司法制度。

[1] [美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第48頁。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52頁。

[3]可參閱[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第13頁；陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第61-65頁；[美]戈爾?。骸斗烧軐W(xué)》，三聯(lián)書店，1987年版，第240-243頁；[英]彼得。斯坦、約翰。香德：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第97-98頁。

[4]目前，由于法院辦案經(jīng)費緊張加之又要法官包攬調(diào)查取證任務(wù)，法官只能從當(dāng)事人身上想辦法，實踐中大量存在的“誰出錢為誰辦案”的現(xiàn)象以及法官與當(dāng)事人實行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。參考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385頁。

[5] A代表Affection，人情；M代表Money，金錢；P代表Power，權(quán)力。

[6]汪進元：《論憲法的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第54頁。

[7]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁。

[8] [法]孟德思鳩：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1997年版，第154頁。

[9]根據(jù)美國學(xué)者馬修的尊嚴價值理論，正當(dāng)性法律程序的設(shè)計和運作應(yīng)從不同的角度維護當(dāng)事人作為人的尊嚴，使他們真正成為積極參與裁決制作過程，主動影響裁決結(jié)果的程序主體，而不是消極等待官方處理、被動承受追究的程序客體，從而具有自主地決定個人命運的選擇機會。否則，就是對他們的尊嚴的貶損，使他們受到不公正的對待。參閱陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴價值理論”》，載《中國法學(xué)》2000年第3期，第144-152頁。

[10]三長即公安局長、檢察長、法院院長。

[11]實踐中，偵查人員根據(jù)一些線索，往往對于涉嫌犯罪的有關(guān)人員掌握一定的證據(jù)，但又不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，在這種情況下，偵查人員顯然不能對其采取強制措施和進行訊問。于是，偵查人員聯(lián)合行政監(jiān)察機關(guān)或者紀(jì)檢部門，并以后者名義開始進行“變相”偵查，因為后者對涉嫌人員實施“兩規(guī)”往往是不需要理由的。

[12]說其“地下”是因為在實施“兩規(guī)”期間，偵查人員由于缺乏立案依據(jù)，不能暴露自己的真實身份，只能以檢察部門或紀(jì)檢部門的名義進行“調(diào)查取證”，而立案之后，偵查人員卻能名正言順地展開偵查活動。