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民法典的物權(quán)范文第1篇

首先要明確本片發(fā)生的地區(qū)及時(shí)間，以免陷入大陸法系還是英美法系之爭(zhēng)。時(shí)間毋庸置疑，應(yīng)當(dāng)就是近期。而從影片中頻頻出現(xiàn)的“XX中級(jí)人民法院”、檢察官佩戴的徽章、警察身著的制服等等，可以確定，該案發(fā)生的地點(diǎn)就是中國大陸，那么，司法程序就應(yīng)當(dāng)適用大陸法系的中國刑法和刑事訴訟法。

下面按照影片的時(shí)間順序逐一糾正法律錯(cuò)誤。

1.公訴人、辯護(hù)人位置坐反，并且應(yīng)當(dāng)對(duì)面而坐。影片開始的庭審階段，公訴人、辯護(hù)人入場(chǎng)，居然并排面對(duì)法官就坐，這是典型的英美法系庭審座位位置，我國刑事案件庭審中，公訴人與辯護(hù)人是分居法庭兩側(cè)，對(duì)面而坐，并且公訴人應(yīng)當(dāng)坐到法官右手邊，辯護(hù)人坐左手邊，影片正好將這個(gè)位置顛倒。

2.被告人位置錯(cuò)誤。影片中，被告人林萌萌的位置在法官左手邊，且面對(duì)旁聽人員，這也是典型的英美法系庭審位置，我國刑事案件開庭，被告人的位置是居中，并且面對(duì)法官，背向旁聽人員。

3.公訴人、辯護(hù)人訊問被告人，詢問證人均不能離開座位，隨意走動(dòng)。影片中，公訴人、辯護(hù)人離開座位，一邊走一邊詢問，肯定讓觀眾大呼過癮?？晌乙嬖V你們，我國刑事案件開庭，上述兩方人員連起立都要經(jīng)過審判長允許，不要說隨意離開座位走動(dòng)了。同上，這一條也是英美法系的庭審特點(diǎn)。在這里，套用本山大叔的一句臺(tái)詞：“沒事走兩步！”

4.公訴人、辯護(hù)人發(fā)問不能有引導(dǎo)性。電影中司機(jī)及林泰最終認(rèn)罪的過程，都是辯護(hù)人和公訴人咄咄逼人的采取引導(dǎo)性發(fā)問取得的口供，這在我國刑事訴訟過程中是嚴(yán)厲禁止的誘供行為，會(huì)遭到審判長的制止，并且以此取得的口供和證言是要進(jìn)行非法證據(jù)排除的。

5.公訴人詢問證人時(shí)，法官無需詢問辯護(hù)人是否反對(duì)。影片中公訴人詢問幾位證人時(shí)，法官經(jīng)常詢問辯護(hù)人是否反對(duì)。正常的刑事庭審過程中，首先極少有證人能夠出庭作證，即使有，也會(huì)依照申請(qǐng)出庭方，然后對(duì)方的順序分別對(duì)證人發(fā)問，發(fā)問過程中對(duì)方不能打斷。發(fā)問完畢后，雙方對(duì)證人證言進(jìn)行質(zhì)證，反對(duì)或者異議均在質(zhì)證階段自行發(fā)表，根本無需法官多問。

6.旁聽人員應(yīng)當(dāng)關(guān)閉通信設(shè)備。本案的庭審有大量的媒體采訪，并且進(jìn)行錄播。這一點(diǎn)我沒有異議，因?yàn)榻?jīng)過法院允許的前提下是可以進(jìn)行上述行為的。但我不能理解的是，場(chǎng)外導(dǎo)播居然通過通信設(shè)備指揮攝像師實(shí)施“特寫”、“推鏡頭”等操作行為，這明顯違反的法庭的紀(jì)律規(guī)定，審判長應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行警告、訓(xùn)誡，嚴(yán)重的可以驅(qū)逐出法庭。

7.盜竊300萬應(yīng)判多少年？辯護(hù)人詢問證人司機(jī)的時(shí)候，稱司機(jī)盜竊了死者楊丹價(jià)值300萬的百達(dá)翡麗手表，依法會(huì)被判處十五年以上有期徒刑。聽到這里，我實(shí)在不得不吐槽下這位同行了――你司法考試怎么考過的？根據(jù)我國刑法規(guī)定，盜竊罪，300萬元屬于數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。同時(shí)我國刑法又規(guī)定，只觸犯一種罪名的，判處有期徒刑不得超過十五年。也就是說，司機(jī)的行為如果被評(píng)價(jià)為盜竊罪，其量刑應(yīng)當(dāng)為10年到15年有期徒刑之間，或者無期徒刑，可是這兩個(gè)量刑幅度均不存在15年以上有期徒刑的說法，辯護(hù)人完全是在欺騙老實(shí)百姓，裸的恐嚇。

8.刑事案件除了自訴案件等以外，不存在被害人撤訴之說。童檢曾經(jīng)惡狠狠的回憶說，當(dāng)年辦理林泰的商業(yè)詐騙案，可惜最后被害人撤訴，沒能將之繩之以法，當(dāng)時(shí)童檢的面部表情看上去很神秘，導(dǎo)致筆者瞬間也便意充盈。要知道，我國刑事訴訟屬于國家公訴，除了少數(shù)自訴案件外，被害人是否追究對(duì)刑事程序并無影響，也就是說，根本不存在被害人撤訴一說，有也只是被害人就民事賠償部分提起的刑事附帶民事訴訟可以撤訴。

9.一名被告人至多只能有兩名辯護(hù)人。辯護(hù)人周莉及她的團(tuán)隊(duì)商量辯護(hù)策略時(shí)曾討論：開庭時(shí)一人負(fù)責(zé)發(fā)問，一人負(fù)責(zé)反駁，另一人負(fù)責(zé)煽情……這又是一個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤了。也許這幾年具有新聞價(jià)值的案件影響，動(dòng)輒出現(xiàn)某某被告人的律師團(tuán)，搞得好像這個(gè)被告人很牛X，能請(qǐng)來很多律師為自己辯護(hù)一樣。實(shí)際上，我國刑訴法規(guī)定，一名被告人只能委托至多兩名辯護(hù)人為其辯護(hù)，除此二人之外，請(qǐng)?jiān)俣嗦蓭熞仓皇欠深檰枺喜坏脧d堂（例如李XX家的法律顧問蘭和）。

10.律師會(huì)見時(shí)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不得派員在場(chǎng)，不得監(jiān)聽。影片中無論是周莉會(huì)見林萌萌，還是會(huì)見林泰，身后均有一名人民警察虎視眈眈，林泰知道事情敗露后還擔(dān)心的瞟了一眼警察……天雷滾滾?。÷蓭煏?huì)見不能有辦案機(jī)關(guān)人員再旁監(jiān)視，否則和辦案機(jī)關(guān)訊問被告人有何區(qū)別？

民法典的物權(quán)范文第2篇

法律作為一種根植于特定歷史時(shí)期、特定社會(huì)環(huán)境的文化，反映了人們?cè)谙鄳?yīng)時(shí)期和背景下的社會(huì)需求和價(jià)值取向。中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和法治建設(shè)兩項(xiàng)事業(yè)是相輔相成的，法律體系伴隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展而成長。

目前中國已經(jīng)基本構(gòu)建起中國特色社會(huì)主義法律體系。從民法領(lǐng)域來看，《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

2007年出臺(tái)的《物權(quán)法》，最大亮點(diǎn)在于對(duì)各類財(cái)產(chǎn)實(shí)行平等保護(hù)。平等保護(hù)原則是民法中平等原則在物權(quán)法中的具體化。我國民法主要調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，平等原則是民法的基本原則，它在物權(quán)法中就體現(xiàn)為平等保護(hù)原則，必須摒棄只注重保護(hù)一類財(cái)產(chǎn)而排斥保護(hù)其他財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)。

在《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之后，中國的民事立法關(guān)鍵在于制定一部民法典，民法典是我國民事立法系統(tǒng)化的標(biāo)志。按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署，我國已經(jīng)先后制定了一系列的法律，在這些單行的民事法律制定出來之后，不能采取簡(jiǎn)單的法律匯編的方式，將這些法律匯集成民法典。而應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理的民法典體系，對(duì)這些法律進(jìn)行有系統(tǒng)的整合，構(gòu)建體系完整的民法典。

在構(gòu)建民法典體系的過程中，我們要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)秀的法律文化。在法典化特別是形式的體系方面，確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經(jīng)驗(yàn)。但是，這并非意味著完全照搬照抄德國的模式，更不意味我們?cè)?1世紀(jì)制定中國民法典時(shí)還需要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實(shí)際出發(fā)，并且要符合中國的國情。同時(shí)，我們必須在借鑒的基礎(chǔ)上，有所創(chuàng)新，有所發(fā)展，從立法的科學(xué)性、針對(duì)性和實(shí)效性考慮，制定出一部符合中國國情、反映時(shí)代需要、面向21世紀(jì)的民法典。

從立法體系來看，首先應(yīng)當(dāng)在民法典之中制定和完善人格權(quán)法和債法總則；其次是要根據(jù)我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期不斷出現(xiàn)的新問題來完善現(xiàn)有的法律，例如為解決執(zhí)行難等問題，需要進(jìn)一步修改民事訴訟法等法律；三是要強(qiáng)化立法解釋。

在立法體系基本建立之后，關(guān)鍵需要通過法律解釋，來使整個(gè)法律體系不斷適應(yīng)社會(huì)實(shí)際需要。在逐步完善立法的同時(shí)，輔以科學(xué)的法律解釋方法體系并加以合理運(yùn)用，才能夠在保證現(xiàn)有立法正確適用的同時(shí)，為調(diào)整日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系提供準(zhǔn)確的法律依據(jù)。

民法典的物權(quán)范文第3篇

動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的劃分在整個(gè)物權(quán)法乃至民法典中占有重要的地位。可以說，正是通過把物區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，才構(gòu)建起物權(quán)法和民法典的理論大廈。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)劃分的歷史也源遠(yuǎn)流長，一直可以上溯到羅馬法時(shí)代。

羅馬法的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)“是以能否移動(dòng)和移動(dòng)后是否變更其性質(zhì)，損害其價(jià)值進(jìn)行分類”。[1]這一分類標(biāo)準(zhǔn)基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區(qū)以此為藍(lán)本，構(gòu)建出現(xiàn)代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現(xiàn)代民法體系中，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動(dòng)產(chǎn)指不能被移動(dòng)或移動(dòng)后會(huì)毀損其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財(cái)產(chǎn)法規(guī)定的概念。

另一種立法例規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)是其性質(zhì)不能移動(dòng)，其用途不能移動(dòng)，其權(quán)利客體不能移動(dòng)，法律規(guī)定不能移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)。如房產(chǎn)，地產(chǎn)。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標(biāo)準(zhǔn)的根本區(qū)別在于，前者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)歸根到底是物，是不可動(dòng)之物。而后者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)歸根到底是權(quán)利，是不可動(dòng)之物上的支配權(quán)利。

德國民法典第94條規(guī)定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時(shí)起，植物自栽種時(shí)起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分?！雹芸梢?，德國民法典中不動(dòng)產(chǎn)被稱為地產(chǎn)，地產(chǎn)不是泛指的土地，而只是在不動(dòng)產(chǎn)登記薄業(yè)已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個(gè)具有物理和程序雙重意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，土地，房屋和永久附著物是不動(dòng)產(chǎn)，首先是出于其不可動(dòng)性，同時(shí)還在于業(yè)經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記的程序性質(zhì)。”⑤

德國民法典先規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)之外即為動(dòng)產(chǎn)。與德國不同，瑞士民法典采用了給動(dòng)產(chǎn)下定義的方式區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條規(guī)定：“性質(zhì)上可移動(dòng)的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的?！逼洳粍?dòng)產(chǎn)基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現(xiàn)出以物可否移動(dòng)的物理標(biāo)準(zhǔn)為主的特點(diǎn)，我國澳門地區(qū)民法典第195條的規(guī)定更將其體現(xiàn)得淋漓盡致。

法國民法的動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動(dòng)的物理標(biāo)準(zhǔn)外，還有價(jià)值范疇的判斷，“動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點(diǎn)。法國民法典第526條規(guī)定：“依其客體 ，下列權(quán)利為不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)的使用收益權(quán)；地役權(quán)；請(qǐng)求返還不動(dòng)產(chǎn)的訴權(quán)?！薄＂呖梢姺▏穹ǖ浣o不動(dòng)產(chǎn)的定義是絕對(duì)的物理標(biāo)準(zhǔn)，但不動(dòng)產(chǎn)的法律體系卻建立在不動(dòng)產(chǎn)是一些重要價(jià)值的財(cái)產(chǎn)的思路的基礎(chǔ)上。

由上述種種立法例可以看出對(duì)不動(dòng)產(chǎn)范圍界定的標(biāo)準(zhǔn)有二。

一是自然標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)其不能移動(dòng)或移動(dòng)有勛于其價(jià)值；如土地，建筑物。此種標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財(cái)產(chǎn)法基本上也與其一致，也是我國眾多法學(xué)者普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。梁慧星先生認(rèn)為：“不動(dòng)產(chǎn)指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動(dòng)的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。”⑧

二是添附標(biāo)準(zhǔn)。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結(jié)合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對(duì)不能分離，而是說分離會(huì)影響其社會(huì)效用，經(jīng)濟(jì)上不合算。此標(biāo)準(zhǔn)將不動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)展至動(dòng)產(chǎn)，擴(kuò)展了動(dòng)產(chǎn)的范圍。關(guān)于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關(guān)系已有規(guī)定，并且此規(guī)定基本上被現(xiàn)代大多數(shù)民法典國家采信。

除了通行的自然標(biāo)準(zhǔn)和添附標(biāo)準(zhǔn)之外，有些國家還規(guī)定了其它相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。如法國民法典還規(guī)定了另外三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是為確保不動(dòng)產(chǎn)合理正常使用的物，如農(nóng)具，耕畜。二是產(chǎn)生于不動(dòng)產(chǎn)之上的一些用益物權(quán)，如地上權(quán)，地役權(quán)。三是依法律特別規(guī)定，如法律規(guī)定的股票為不動(dòng)產(chǎn)。⑨

我國的《民法通則》沒有動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類。《擔(dān)保法》第92條規(guī)定：本法所稱不動(dòng)產(chǎn)指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動(dòng)產(chǎn)概念采用通說，即“不動(dòng)產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動(dòng)或雖可移動(dòng)就會(huì)損害價(jià)值的物，⑩”以《擔(dān)保法》第92條規(guī)定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權(quán)法中的公示公信原則和登記的制度價(jià)值

公示公信原則是物權(quán)法的基本原則之一，也是設(shè)立、變更、終止物權(quán)所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權(quán)變動(dòng)行為需以法定公示方式進(jìn)行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權(quán)變動(dòng)行為經(jīng)公示后，即使標(biāo)的物出讓人事實(shí)上無處分權(quán)經(jīng)公示的，善意出讓人基于對(duì)公示的信任，仍能取得物權(quán)的原則。⑾

物權(quán)的公示原則要求在動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)中，以占有標(biāo)的物為生效要件。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權(quán)是對(duì)世權(quán)是絕對(duì)權(quán)。其變動(dòng)涉及的范圍大。不公示不足以明確財(cái)產(chǎn)歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設(shè)立物權(quán)的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結(jié)果。物權(quán)變動(dòng)公示的，即發(fā)生權(quán)利變動(dòng)的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負(fù)返還義務(wù)，只能由有過錯(cuò)方的人承擔(dān)責(zé)任，在快節(jié)奏的現(xiàn)代生活中，商品的交換要求及時(shí)、可靠的將商品的物權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人。因此，保護(hù)交易中的善意受讓人的利益，維持一個(gè)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實(shí)踐追求。物權(quán)變動(dòng)中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價(jià)值取向。

物權(quán)的變動(dòng)對(duì)動(dòng)產(chǎn)大都采用占有為生效要件，而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)各國一般都建立起獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，系以12世紀(jì)前后德國北部城市關(guān)于土地物權(quán)變動(dòng)須記載與市政會(huì)議所掌管的都市公?。╯tadtbuch）上為其發(fā)端。其后不久，這一制度因德國大規(guī)模繼受羅馬法而與多數(shù)地方廢止，僅個(gè)別地方略有采行。至18世紀(jì)，由于形勢(shì)的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權(quán)中重新復(fù)活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權(quán)之登記制度表明近代意義的不動(dòng)產(chǎn)登記制度正式誕生。

登記由于其對(duì)象是具有社會(huì)重要意義的財(cái)產(chǎn)。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當(dāng)數(shù)量的登記內(nèi)容。如法國民法典涉及抵押權(quán)登記的《登記簿的分布和登記員的責(zé)任》由8條，德國民法典《關(guān)于土地權(quán)利的一般規(guī)定》則有30條規(guī)定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權(quán)法中必不可少的。

登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，見物權(quán)變動(dòng)事項(xiàng)等給予特定國家機(jī)關(guān)的薄冊(cè)上。從不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的角度看登記的制度價(jià)值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的初衷和最終落腳點(diǎn)，反映了不動(dòng)產(chǎn)登記的高層次的價(jià)值追求。我們很難設(shè)想在一個(gè)缺乏登記制度經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境中的穩(wěn)定美好的生活。若沒有不動(dòng)產(chǎn)的登記，很難說那些區(qū)有重要社會(huì)意義的財(cái)產(chǎn)究竟帶給我們的是幸福還是災(zāi)難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現(xiàn)實(shí)。

二、更能體現(xiàn)出不動(dòng)產(chǎn)的“莊重”與社會(huì)價(jià)值。不動(dòng)產(chǎn)不同于動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)該說他承載了更多的社會(huì)意義和社會(huì)價(jià)值，我們從價(jià)值范疇就能做出基本的判斷：不動(dòng)產(chǎn)決非一般動(dòng)產(chǎn)，他應(yīng)給與更大程度的關(guān)注與寵愛。這體現(xiàn)在物權(quán)的公示上就是動(dòng)產(chǎn)已占有為要件，而不動(dòng)產(chǎn)需經(jīng)過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應(yīng)該說，不動(dòng)產(chǎn)的登記制度與物權(quán)的公示公信制度原則上有著天然的契合點(diǎn)，那種天然的合拍使“不動(dòng)產(chǎn)公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之公示手段，是人類法律生活之以項(xiàng)重大制度。登記制度為不動(dòng)產(chǎn)交易提供了一個(gè)明確的基礎(chǔ)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的不以交付標(biāo)的物之占有為要件，在同一不動(dòng)產(chǎn)上得成立多種用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。對(duì)于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)具有重大貢獻(xiàn)?！雹?/p>

三、各國（地區(qū)）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)立法例

不動(dòng)產(chǎn)登記作為一項(xiàng)重要的物權(quán)公示手段，關(guān)于登記機(jī)關(guān)由各國制定專門不動(dòng)產(chǎn)登記法或不動(dòng)產(chǎn)登記法規(guī)或者在民法典中加以規(guī)定。下面是各國的立法例：

日本不動(dòng)產(chǎn)登記法第8條第12項(xiàng)：“登記事務(wù)，以管轄不動(dòng)產(chǎn)所在地的法務(wù)局，地方法務(wù)局?；蚱渲Ь?，派出所為登記所，而予以管轄?！笨梢?，日本不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是性質(zhì)為司法行政機(jī)關(guān)的法務(wù)局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿由地方法院（不動(dòng)產(chǎn)登記局）統(tǒng)一掌管。不動(dòng)產(chǎn)登記局對(duì)本區(qū)域內(nèi)的土地有管轄權(quán)。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通常為各州法院。

在英國，統(tǒng)一管理城鄉(xiāng)土地權(quán)屬于登記的機(jī)構(gòu)，為“政府土地登記局”。這一機(jī)構(gòu)是英國現(xiàn)今統(tǒng)一從事不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的審查、確認(rèn)、登記、發(fā)證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規(guī)則第4條第1款第1句就規(guī)定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機(jī)關(guān)辦理之。”

在我國臺(tái)灣地區(qū)，依《土地法》第39條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記系由市縣地政機(jī)關(guān)辦理。具體言之，由臺(tái)灣市縣政府與轄區(qū)內(nèi)設(shè)置的專門的地政事務(wù)所，主辦不動(dòng)產(chǎn)登記。

在我國香港，不動(dòng)產(chǎn)登記系由專門的“田土注冊(cè)處”負(fù)責(zé)，行政上隸屬于香港注冊(cè)總署。

由上可見，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記之主辦機(jī)關(guān)，現(xiàn)代各國（地區(qū)）的立法例大致有二：一是司法機(jī)關(guān)，二是隸屬于政府的專門的不動(dòng)產(chǎn)登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務(wù)所”。并且無論是司法機(jī)關(guān)還是隸屬于政府機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)都實(shí)行統(tǒng)一管轄登記，從而避免因分散管理而出現(xiàn)的混亂。

考察世界各地的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)則性的特點(diǎn)：

一是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)大致有二，司法機(jī)關(guān)和隸屬于政府的專門的不動(dòng)產(chǎn)登記局，但一般是司法機(jī)關(guān)。在德國為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局，在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統(tǒng)一登記的體現(xiàn)，但還來因?yàn)槊駠鴷r(shí)期法的混亂而改為行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記，此法用在我國臺(tái)灣至今。

二是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性，各國不動(dòng)產(chǎn)要么由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一登記，要么由隸屬于政府的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，而不是多部門多頭執(zhí)政。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的兩個(gè)特征是物權(quán)公示原則決定的，也很好的反應(yīng)了物權(quán)公示原則的要求。

四、設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)之原則

鑒于對(duì)歷史上和現(xiàn)代各國（地區(qū)）對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)規(guī)定的考察，可以清晰的凸現(xiàn)幾條設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)機(jī)關(guān)的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也成為從法理和實(shí)踐中設(shè)立登記機(jī)關(guān)的原則。

一是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性原則。在國際上，從不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機(jī)關(guān)所統(tǒng)一是登記信息集中化，擁有詳備的不動(dòng)產(chǎn)登記資料，利于查閱和辦理，節(jié)省了成本，提高了效率，能從根本上與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率原則合拍。反之，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一必然造成麻煩。當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)，不但會(huì)損害當(dāng)事人的利益，而且會(huì)擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權(quán)因登記而成立，但如果兩個(gè)或多個(gè)登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會(huì)造成抵押權(quán)（其他權(quán)利也一樣）的成立由多個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問題，如果當(dāng)事人是在其中一個(gè)部門進(jìn)行了登記，這就造成了物權(quán)變動(dòng)的法律基礎(chǔ)的互相沖突，最后的結(jié)果是“因?yàn)榱⒎ㄔ斐傻乃痉ōh(huán)境”。如果此期間由第三人的權(quán)力納入登記，那么法律關(guān)系間更加混亂。

二是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)。從立法例上說，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局，及其派出所。司法機(jī)關(guān)是國際上常見的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

從法理上說，首先，登機(jī)行為是一種程序司法行為或準(zhǔn)程序司法行為。檢討英、發(fā)、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，登記機(jī)關(guān)的職權(quán)范疇在性質(zhì)上都不承擔(dān)公法上政府管理監(jiān)督的職能，而是賦予給民事個(gè)體自由去行使，選擇，判斷，登記機(jī)關(guān)只是一個(gè)消極的確認(rèn)和向社會(huì)公眾公示以達(dá)到物權(quán)變動(dòng)公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記直接決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，利用登記信息最多的是訴訟機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)。故登記應(yīng)建立與司法機(jī)關(guān)的直接聯(lián)系。如在德國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的爭(zhēng)議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是直接向上級(jí)法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統(tǒng)一登記做法。最后，司法機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)節(jié)約了訴訟成本，充分利用不動(dòng)產(chǎn)信息資源，同時(shí)提高了審判效率和經(jīng)濟(jì)生活效率。

總之，從國際經(jīng)驗(yàn)和法理上均可說明不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)是司法機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)。

關(guān)于設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，到底是由民法典的物權(quán)編（或者物權(quán)法）來規(guī)定還是由特別制定的不動(dòng)產(chǎn)登記法來規(guī)定，在立法例上并無一定之規(guī)。在德國民法、日本民法中和中國臺(tái)灣地區(qū)民法體系中，對(duì)這些問題由特別的土地登記法或不動(dòng)產(chǎn)登記法來規(guī)定，但是瑞士民法典卻直接規(guī)定在民法典中。所以這要根據(jù)各國實(shí)踐的需要而定。

五、我國不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)現(xiàn)狀及物權(quán)立法中的改革建議

我國的現(xiàn)行法中至少有五種登記機(jī)關(guān)：土地局、林業(yè)局、房產(chǎn)局、工商局、證券管理部門，這是一種以財(cái)產(chǎn)的類別分別設(shè)立登記機(jī)關(guān)。登記制度的特點(diǎn)是登記與行政管理部門的設(shè)置和職權(quán)結(jié)合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進(jìn)行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記已在該部門進(jìn)行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記亦在該部門進(jìn)行。

中國在不動(dòng)產(chǎn)登記上的“多部門登記”，“分級(jí)登記”“多頭執(zhí)政”，因登記機(jī)關(guān)分散，既不利于當(dāng)事人進(jìn)行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個(gè)機(jī)關(guān)登記），也不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記，且各個(gè)部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動(dòng)產(chǎn)交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個(gè)社會(huì)成本頗高的環(huán)節(jié)和過程，翻蓋財(cái)產(chǎn)的流通設(shè)置，使不動(dòng)產(chǎn)登記地籍資料缺乏統(tǒng)一性。

透視我國現(xiàn)存的不動(dòng)產(chǎn)登記的法律法規(guī)，尚屬房地產(chǎn)改革過渡性產(chǎn)物，屬于宏觀調(diào)控措施，在實(shí)際上仍屬于行政范疇。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，且各自依據(jù)的法律也不同。如擔(dān)保法第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記部門就有四個(gè)，而且這些部門都是有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的行政部門，進(jìn)行登記只有行政管理性，而沒有物權(quán)公示性，即司法性。

所以我國的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀特點(diǎn)有二：一是分散性，多部門登記，分級(jí)登記，多頭執(zhí)政：二是行政性，登記機(jī)關(guān)是隸屬于政府的行政機(jī)關(guān)，登記只有行政管理性。這兩大特點(diǎn)是與登記機(jī)關(guān)設(shè)立的原則大相徑庭的。在實(shí)踐中和法理中都是有問題的。因此在物權(quán)立法的改革中，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的改革也是勢(shì)在必行。

首先，中國的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個(gè)必然的趨勢(shì)。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬法以來一切建立不動(dòng)廠登記制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的共同做法。其理論依據(jù)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)；非直接針對(duì)土地的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)也必然是以土地物權(quán)為基礎(chǔ)的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨(dú)立的情況，即不合法理，也嚴(yán)重妨害了不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立。

其次，中國的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)在縣級(jí)法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關(guān)登記業(yè)務(wù)，在選擇中國的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)時(shí)，有如下考慮：1.以建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門系統(tǒng)作為登記機(jī)關(guān)。雖然該系統(tǒng)目前擁有中國最為詳備的不動(dòng)產(chǎn)登記資料，但該部門的登記是以房產(chǎn)登記為基準(zhǔn)的登記，其內(nèi)容不但不能概括不動(dòng)產(chǎn)的全部，而且更為重要的是它只能容納房產(chǎn)登記，而無法容納最為重要而且是基礎(chǔ)不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮(zhèn)，輻射不到農(nóng)村。故以建設(shè)部門屬下的房地產(chǎn)登記（只有房產(chǎn)而無地產(chǎn)的登記）不能滿足物權(quán)公示的要求。2 .現(xiàn)在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統(tǒng)的登記可以輻射到中國城鄉(xiāng)全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺(tái)灣地區(qū)不動(dòng)產(chǎn)登記就是以不動(dòng)產(chǎn)登記為基礎(chǔ)的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動(dòng)產(chǎn)登記。但由于中國土地制度恢復(fù)較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關(guān)系，將不動(dòng)產(chǎn)登記納入土地登記的做法將遭到房產(chǎn)登記和林業(yè)登記等部門的反對(duì)。

鑒于以上考慮，將不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定為法院，并進(jìn)一步確定為縣級(jí)法院另設(shè)專門的登記庭，使中國的不動(dòng)產(chǎn)登記直接與國際上最常見的司法機(jī)關(guān)登記相統(tǒng)一。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)信息的查詢可采用雙重?cái)?shù)據(jù)庫查詢子系統(tǒng)。即一套通用來供社會(huì)大眾查詢某財(cái)產(chǎn)的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對(duì)司法行政機(jī)關(guān)開放，用來供有關(guān)機(jī)關(guān)查詢某人所屬的財(cái)產(chǎn)，私人無權(quán)查詢。這樣既保證了個(gè)人隱私不被公眾知曉，又便于相關(guān)的司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)工作。

在我國物權(quán)立法中由法院辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，勢(shì)必會(huì)影響一些行政機(jī)關(guān)的既得利益，遭到他們的反對(duì)。但此項(xiàng)改革不僅在物權(quán)法，民法領(lǐng)域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統(tǒng)的政治地位，可能會(huì)減少很多略顯微弱的法院面對(duì)強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)時(shí)的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動(dòng)產(chǎn)的登記》載《中國法學(xué)》1996年第5期、《德國當(dāng)代物權(quán)法》、《論物權(quán)法》

王利明《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權(quán)法》《中國物權(quán)法草案建議稿》

謝在全《物權(quán)法》

王澤鑒《民法物權(quán)總論》

史尚寬《物權(quán)法論》

高富平《物權(quán)法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節(jié)的規(guī)定，即517—526條，尤其是526條更能表現(xiàn)其不動(dòng)產(chǎn)的性質(zhì)，規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)上的用益物權(quán)，地役權(quán)甚至是訴權(quán)均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權(quán)法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權(quán)》臺(tái)灣三民書局1996年版第75，76頁。

民法典的物權(quán)范文第4篇

關(guān)鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權(quán)變動(dòng) 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，而喪失對(duì)租賃物的占有和利用。該制度是一項(xiàng)存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權(quán)的對(duì)抗效力，是租賃權(quán)債權(quán)化的具體體現(xiàn)?！百I賣不破租賃”制度在保護(hù)承租人的權(quán)利，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)該法條的理解和適用上存在著很大的爭(zhēng)議，租賃權(quán)的對(duì)抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權(quán)變動(dòng)”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權(quán)變動(dòng)，如因所有權(quán)人拋棄而取得，因征用、強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)拍賣而取得？并且他物權(quán)的變動(dòng)是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時(shí)，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產(chǎn)生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實(shí)行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關(guān)系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關(guān)系不能對(duì)抗新的物之所有權(quán)人, 當(dāng)承租人被驅(qū)逐出土地時(shí), 他只能對(duì)出租人或其繼承人行使訴權(quán)。2這一原則使得承租人經(jīng)常處于被驅(qū)逐的境地。為了保護(hù)承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預(yù)，出現(xiàn)了保護(hù)承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務(wù),這樣, 通過承認(rèn)當(dāng)事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據(jù)學(xué)者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個(gè)草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權(quán)作為物權(quán)的做法，也沒有規(guī)定租賃權(quán)的對(duì)抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強(qiáng)烈反對(duì)。最后《德國民法典》的第二個(gè)草案對(duì)此做出了折中，在“債務(wù)關(guān)系法”編的第571條(現(xiàn)在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權(quán)的對(duì)抗效力，在其社會(huì)背景下成為了保護(hù)住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權(quán)對(duì)抗效力體現(xiàn)了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護(hù)處于弱者地位的承租人的權(quán)利。當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，土地價(jià)格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會(huì)選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關(guān)于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡(jiǎn)稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈(zèng)與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對(duì)承租人和新房主繼續(xù)有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃。那么，對(duì)于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據(jù)《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃?？梢姡兜聡穹ǖ洹吩谠撛瓌t的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時(shí)，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限。”《法國民法典》關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡(jiǎn)潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對(duì)以后就該不動(dòng)產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力?！?/p>

可見，盡管德、法、日的民法典關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃，并且都不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。筆者認(rèn)為，對(duì)于一般的動(dòng)產(chǎn)租賃物，承租人在市場(chǎng)中很容易找到可替代物，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后對(duì)其影響不大。而對(duì)于住房租賃，該住房關(guān)系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關(guān)系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃，應(yīng)當(dāng)適用于不動(dòng)產(chǎn)租賃，以及特殊動(dòng)產(chǎn)，如船舶、飛機(jī)等的租賃。

（二）適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形

關(guān)于適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形方面，根據(jù)《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權(quán)變動(dòng)的情形，還適用于其他的物權(quán)變動(dòng)情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設(shè)定第三人權(quán)利的，因行使上訴權(quán)利而剝奪承租人由合同約定的使用時(shí)，準(zhǔn)用571至576條的規(guī)定。”由此可以看出，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權(quán)的設(shè)立，包括用益物權(quán)的設(shè)立，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關(guān)于適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形規(guī)定不同，根據(jù)《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對(duì)于該問題規(guī)定的是“取得物權(quán)”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權(quán)變動(dòng)”的情形，按“所有權(quán)變動(dòng)”的定義，指的是所有權(quán)的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內(nèi)容，以及所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對(duì)于所有權(quán)變動(dòng)情形的規(guī)定時(shí)較為嚴(yán)密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權(quán)的變動(dòng)”上，也過于狹窄，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)出租期間，土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形，并不是所有權(quán)的變動(dòng)，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對(duì)承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應(yīng)借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴(yán)密設(shè)定“所有權(quán)變動(dòng)”的情形，而且應(yīng)當(dāng)適用于他物權(quán)的設(shè)定。

最有爭(zhēng)論的是，租賃權(quán)的對(duì)抗效力是否適用于公用征收和強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣？

筆者認(rèn)為，公用征收為原始取得是該物權(quán)變動(dòng)情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權(quán)力的行為。不僅被征收物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為了公共利益作出讓步，承租人也應(yīng)當(dāng)對(duì)公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權(quán)沒有對(duì)抗效力。

至于強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣，不同于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于執(zhí)行中評(píng)估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強(qiáng)制拍賣理論，因此，強(qiáng)制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)有向出租人請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時(shí)，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)必須經(jīng)過公示，才能適用該原則?！度毡久穹ǖ洹穼?duì)于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對(duì)此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因?yàn)椋兜聡穹ǖ洹访鞔_的將適用該原則的客體范圍限制為不動(dòng)產(chǎn)和船舶等特殊動(dòng)產(chǎn)，這些客體上物權(quán)變動(dòng)必須經(jīng)過公示，公示是其物權(quán)變動(dòng)的要件。與動(dòng)產(chǎn)是以交付為其物權(quán)變動(dòng)的公示方式不同的是，不動(dòng)產(chǎn)是以登記為其物權(quán)變動(dòng)的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的租賃都設(shè)有特別法規(guī)制，在各特別法上都設(shè)有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產(chǎn)生租賃權(quán)的對(duì)抗效力的要件，而不應(yīng)以占有作為產(chǎn)生對(duì)抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對(duì)司法實(shí)踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃，一般動(dòng)產(chǎn)租賃不適用“買賣不破租賃”，不動(dòng)產(chǎn)租賃與船舶、飛機(jī)等特殊動(dòng)產(chǎn)租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權(quán)的變動(dòng)”情形較為狹窄，而且不精確，應(yīng)當(dāng)效仿嚴(yán)密的《德國民法典》關(guān)于該條的規(guī)定，同時(shí)適用于他物權(quán)的變動(dòng)。同時(shí)，應(yīng)該明確，公用征收與強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)明確登記為產(chǎn)生租賃權(quán)對(duì)抗效力的要件，而交付并非產(chǎn)生對(duì)抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權(quán)的對(duì)抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學(xué)》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風(fēng)譯, 中國政法大學(xué)出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊(cè)),商務(wù)印書館1994年版,第723頁。

民法典的物權(quán)范文第5篇

買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題，在當(dāng)事人未有約定的情況下，可以分以下兩種情況來考察：

一種情況是買賣標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而滅失，所造成的損失（風(fēng)險(xiǎn)）由誰負(fù)擔(dān)的問題。買賣合同標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而滅失，所造成的標(biāo)的物的損失由誰來負(fù)擔(dān)，即是買賣合同中標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。對(duì)此問題，各個(gè)國家和地區(qū)的立法，認(rèn)識(shí)上并不完全一致，就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物而言，大致有兩種立法例，一種將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)，從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相統(tǒng)一；另一種將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相分離。但無論是哪一種立法例，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定都是任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人經(jīng)由特約予以變更。而且都可從物權(quán)變動(dòng)模式的角度去發(fā)掘其立法設(shè)計(jì)的本意，去評(píng)判其立法設(shè)計(jì)的優(yōu)劣。

我們先研討第一種立法例，即將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺(tái)灣地區(qū)民法。等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對(duì)于現(xiàn)代民法的巨大影響和內(nèi)在感召力。

由于各個(gè)國家和地區(qū)物權(quán)變動(dòng)模式的差異，使得將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例，就標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移在法律的具體規(guī)定上又存有差異。

《法國民法典》就物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)意思主義，依據(jù)該法典第1583條的規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由賣方轉(zhuǎn)移至買方?！辟I賣合同的標(biāo)的物在買賣合同成立時(shí)即發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。[13]與此相適應(yīng)，并依據(jù)該法典第1624條的規(guī)定：“交付前買賣標(biāo)的物滅失或毀損的責(zé)任應(yīng)由出賣人或買受人負(fù)擔(dān)的問題，依契約或合意之債的一般規(guī)定章的規(guī)定?！?，使得該法典第1138條第2款的規(guī)定：“自物件應(yīng)交付之日起，即使尚未現(xiàn)實(shí)交付，債權(quán)人即成為所有人，并負(fù)擔(dān)該物件受損的風(fēng)險(xiǎn)，但如交付人遲延交付，物件受損的風(fēng)險(xiǎn)由交付人負(fù)擔(dān)?！奔闯蔀榇_定標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，根據(jù)該款規(guī)定，對(duì)于特定動(dòng)產(chǎn)的買賣，[14]只要雙方意思表示一致，標(biāo)的物所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，而標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)也一并移轉(zhuǎn)。從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相關(guān)聯(lián)，并最終在標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配上，采所有人主義?？紤]到法典關(guān)于標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定，系屬任意性規(guī)定，因而當(dāng)事人可以經(jīng)由特約予以變更，使標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權(quán)變動(dòng)也采債權(quán)意思主義模式，在標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)和確認(rèn)規(guī)則上，與《法國民法典》類似。

《德國民法典》就物權(quán)變動(dòng)采物權(quán)形式主義模式，將交付行為作為動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的成立要件，因而就標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與所有權(quán)歸屬的關(guān)聯(lián)，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項(xiàng)第1款規(guī)定：“自交付買賣標(biāo)的物之時(shí)起，意外滅失或意外毀損的危險(xiǎn)責(zé)任移轉(zhuǎn)于買受人?！睆亩箻?biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則一致，并最終在標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配上，采所有人主義。我國臺(tái)灣地區(qū)民法就物權(quán)變動(dòng)亦采物權(quán)形式主義模式，就標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，與《德國民法典》相似，該法典第373條規(guī)定：“買賣標(biāo)的物之利益及危險(xiǎn)自交付時(shí)起，均由買受人承受負(fù)擔(dān)，但契約另有訂定者，不在此限。

英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，原則上系于合同雙方當(dāng)事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關(guān)于標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則為：“除另有約定者外，賣方應(yīng)負(fù)責(zé)承擔(dān)貨物的風(fēng)險(xiǎn)直至財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給買方時(shí)為止。但財(cái)產(chǎn)權(quán)一經(jīng)移轉(zhuǎn)給買方，則不論貨物是否已交付，其風(fēng)險(xiǎn)均由買方承擔(dān)?！盵15]該項(xiàng)規(guī)則清楚地表明了立法者將標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)相統(tǒng)一的立法意圖。

買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采所有人主義，其合理性體現(xiàn)在：[16]

第一，所有權(quán)是最完整的物權(quán)，只有所有人才對(duì)該物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，才是該物的最終受益人。按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，既然有權(quán)享受利益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征和法律后果而從根本上說，風(fēng)險(xiǎn)或利益都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的，是所有權(quán)的法律后果，是從屬于所有權(quán)的東西。當(dāng)標(biāo)的物所有權(quán)因買賣合同發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)自然也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)移。

第三，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的直接法律后果最終體現(xiàn)在買方是否仍應(yīng)按合同規(guī)定支付價(jià)金的問題上。在買賣合同關(guān)系中，買方承擔(dān)價(jià)金支付義務(wù)的根據(jù)是賣方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)。只有當(dāng)賣方按合同規(guī)定將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方后，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任才由買方承擔(dān)方為合理。

有學(xué)者對(duì)于將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相統(tǒng)一的立法例提出批評(píng)，認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)則是一項(xiàng)陳舊的規(guī)則，指出風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題，而所有權(quán)的移轉(zhuǎn)則是一個(gè)抽象的、不可捉摸的、甚至是一個(gè)難以證明的問題。因此，以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)來決定風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的作法是不可取的。主張將標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬與標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分離，轉(zhuǎn)而采標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)隨交貨轉(zhuǎn)移的理論。[17]本文認(rèn)為，此種批評(píng)，僅對(duì)于就物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于買賣合同雙方當(dāng)事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并無特定的外部表征，從而使得標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，在實(shí)踐中難以認(rèn)定，引致諸多糾紛。但對(duì)于就物權(quán)變動(dòng)采物權(quán)形式主義的《德國民法典》、我國臺(tái)灣地區(qū)民法以及就物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)形式主義的我國民法，該批評(píng)無疑是不適當(dāng)?shù)?，因?yàn)榇藘煞N物權(quán)變動(dòng)模式之下，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)皆與標(biāo)的物的交付相統(tǒng)一，使得風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)點(diǎn)清晰可辨，有效防止了無謂的糾紛。

將動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務(wù)法》和《美國統(tǒng)一商法典》。

瑞士民法就動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)形式主義模式，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于交付行為的完成，但依據(jù)《瑞士債務(wù)法》第185條的規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，已特定化貨物的風(fēng)險(xiǎn)于合同成立時(shí)即移轉(zhuǎn)給買方。從而將標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)相分離。

美國就買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，曾經(jīng)一度采所有人主義，[18]即規(guī)定貨物的風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)事人未有特約時(shí)，隨貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。本世紀(jì)初美國制定的《統(tǒng)一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規(guī)定。但在起草《美國統(tǒng)一商法典》時(shí)，起草人認(rèn)為所有人主義太難掌握，太不明確，易導(dǎo)致糾紛，不利于貨物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題的解決。[19]盧埃林說，《統(tǒng)一商法典》在貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移上完全不用所有權(quán)的概念，從而使得風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)則變得清楚明確，幾乎不可能產(chǎn)生誤解。[20]當(dāng)然，美國立法上所出現(xiàn)的這一變化與其貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式有關(guān)，包括《統(tǒng)一商法典》在內(nèi)的立法都采取把合同項(xiàng)下的貨物的確定作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的標(biāo)志這一原則有關(guān)。在美國，只要合同項(xiàng)下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權(quán)也移轉(zhuǎn)給買方。這種貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權(quán)形式主義，貨物所有權(quán)的變動(dòng)并無明顯的外部表征，此時(shí)如果將貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)隨同貨物的所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)，就難免在當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛。因?yàn)樨浳锏奶囟ɑQ于賣方，確定合同項(xiàng)下的貨物的時(shí)間常常難以準(zhǔn)確把握。對(duì)買方來說就更加困難。[21]正是基于以上考慮，《統(tǒng)一商法典》的起草人把貨物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與所有權(quán)予以分離，力求把損失風(fēng)險(xiǎn)主要看作是一個(gè)合同問題，而不依賴于哪一方對(duì)貨物擁有所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。[22]該法典第2－509條的規(guī)定，包括了合同雙方均未違約時(shí)，標(biāo)的物損失風(fēng)險(xiǎn)的基本確定規(guī)則，這些規(guī)則都是圍繞著貨物交付的三種可能情況制定的。這三種情況包括：

第一，當(dāng)合同要求或授權(quán)賣方承運(yùn)人發(fā)運(yùn)貨物時(shí)，如果合同未規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當(dāng)?shù)亟桓督o承運(yùn)人后，風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移給買方，即使賣方保留了權(quán)利；但是如果合同規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達(dá)目的地后仍由承運(yùn)人占有期間作出適當(dāng)?shù)奶崾窘桓叮瑒t只要賣方作出此種適當(dāng)?shù)奶崾窘桓?，使買方能夠取得交付，損失風(fēng)險(xiǎn)即于此時(shí)轉(zhuǎn)移給買方。

第二，當(dāng)貨物由貨物保管人掌握且不需移動(dòng)即可交付時(shí)，損失風(fēng)險(xiǎn)在下列情況下轉(zhuǎn)移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權(quán)憑證；或貨物保管人確認(rèn)買方擁有占有貨物的權(quán)利；或買方按第2－503條第4款第b項(xiàng)所規(guī)定的方式收到不可流通所有權(quán)憑證或其他交貨指示書。

第三，除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風(fēng)險(xiǎn)在買方收到貨物后轉(zhuǎn)移至買方；否則，風(fēng)險(xiǎn)在提示交付時(shí)轉(zhuǎn)移至買方。

該條同時(shí)還確認(rèn)，當(dāng)事人的約定具有優(yōu)先的效力。該法典就有關(guān)試用的條款[23]和違約時(shí)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的條款的特別規(guī)定，同樣具有優(yōu)先效力。[24]

英國也開始接受《美國統(tǒng)一商法典》所新確定的此項(xiàng)原則。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內(nèi)法對(duì)貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定以及各國商人對(duì)國際貿(mào)易慣例的有關(guān)理解分歧很大，未能對(duì)貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作出具體規(guī)定，但仍然對(duì)貨物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制定了明確的規(guī)則，從該公約第4章關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的規(guī)定來看，明顯是將貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與貨物的交付相關(guān)聯(lián)。

我國民法就物權(quán)變動(dòng)，根據(jù)《民法通則》第72條第2款的規(guī)定：“按照合同或者其他方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！辈蓚鶛?quán)形式主義模式，將交付行為作為動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的成立要件，因而就買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的關(guān)聯(lián)，在文字表述上與《德國民法典》和我國臺(tái)灣地區(qū)民法相似。我國新頒行的《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”從而使得該條規(guī)定與我國新頒行的《合同法》第133條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！毕嘁恢?。[25]可見，我國的民事立法就標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)，既與標(biāo)的物的交付，同時(shí)又與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相一致。[26]契合當(dāng)今的立法潮流，應(yīng)予堅(jiān)持。

另一種情況是合同尚未履行完畢時(shí)，即買賣合同訂立后，債權(quán)債務(wù)清結(jié)之前，標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于雙方任何一方的事由而滅失，致使合同不能履行時(shí)，由此所產(chǎn)生的損失（風(fēng)險(xiǎn)）由誰負(fù)擔(dān)，這種類型的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題，其風(fēng)險(xiǎn)，或危險(xiǎn)指的是因合同標(biāo)的物滅失而帶來的合同全部或部分不能履行的風(fēng)險(xiǎn)；這種情況下風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，專指嗣后不能履行所產(chǎn)生的后果的分配，它不僅解決標(biāo)的物的滅失所帶來的直接損失的分配，也解決對(duì)待給付義務(wù)的履行和違約責(zé)任的承擔(dān)問題。在前一種情況下，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)所采取的處理原則，將直接決定著當(dāng)下情境中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)處理原則的選擇。

在因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致嗣后不能履行的情況下，債務(wù)人的債務(wù)被免除。在單務(wù)合同，合同歸于消滅；在雙務(wù)合同，則存在著債權(quán)人的對(duì)待給付是否也同時(shí)被免除的問題。對(duì)此立法上有不同的主張。（需指出的是，就此問題的討論，實(shí)際上也可以在債務(wù)陷于履行不能的債務(wù)人履行利益風(fēng)險(xiǎn)的題目下進(jìn)行。）

對(duì)于此種風(fēng)險(xiǎn)的分配，從各個(gè)國家和地區(qū)的立法來看，有兩種應(yīng)對(duì)策略。

第一種應(yīng)對(duì)策略，在處理方法上借鑒了買賣合同標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，由法律直接對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分配作出決定?！斗▏穹ǖ洹贰ⅰ兜聡穹ǖ洹?、《意大利民法典》、《日本民法典》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等即采此方法。但上述大陸法系諸國立法例，由于物權(quán)變動(dòng)模式的差異，對(duì)于價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)，在分配原則上又有所不同?？纱笾聟^(qū)分為：

1.債權(quán)人主義。即債權(quán)人在債務(wù)人的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由陷于履行不能時(shí)，債權(quán)人仍應(yīng)為對(duì)待給付，價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。該分配原則意味著：買賣的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因蔑視毀損滅失致債務(wù)履行不能時(shí)，出賣方免負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)，買受方卻仍需支付全部價(jià)款。債權(quán)人主義發(fā)源于羅馬法，德國普通法、《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿襲了這一認(rèn)識(shí)。例如《法國民法典》第1303條規(guī)定：“非因債務(wù)人的過失而物遭毀損，或不能再作交易之用，或遺失時(shí)，如債務(wù)人就此物對(duì)于他人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)者，應(yīng)將其權(quán)利讓與其債權(quán)人。”從該條規(guī)定我們不難看出，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)并未被免除，否則，他就根本無從取得債務(wù)人對(duì)于他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)。《意大利民法典》第1259條的規(guī)定效仿《法國民法典》第1303條，其內(nèi)容為：“當(dāng)特定物的給付全部或者部分不能時(shí)，債權(quán)人得取代債務(wù)人的位置獲得因前述情況引起的履行不能時(shí)的權(quán)利，并得向債務(wù)人要求其賠償額的給付?！薄度毡久穹ǖ洹肪痛藛栴}的規(guī)定更為直接明了，該法典第534條第1項(xiàng)規(guī)定：“以特定物的物權(quán)的設(shè)定或移轉(zhuǎn)為雙務(wù)契約的標(biāo)的場(chǎng)合，其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而毀損滅失時(shí)，其滅失或毀損歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)?！?，[27]此時(shí)，債務(wù)人有受對(duì)待給付的權(quán)利。

就風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義，有學(xué)者提出了批評(píng)，認(rèn)為：

第一，與雙務(wù)契約的性質(zhì)相反，雙務(wù)契約的兩債權(quán)有牽連性，當(dāng)事人一方既免其債務(wù)，他方亦無須履行；

第二，不公平，在買賣契約中唯買受人獨(dú)就標(biāo)的物負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，出賣人就價(jià)金可不負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，因?yàn)榻疱X債務(wù)無發(fā)生給付不能的余地，買受人不得團(tuán)給付不能而免除價(jià)金支付的義務(wù)；

第三，就他人之物為買賣或?yàn)槎刭I賣時(shí)，會(huì)發(fā)生不當(dāng)?shù)暮蠊＠缇退酥餅橘I賣，其物滅失毀損時(shí)，出賣人不受任何損害，還可對(duì)買受人請(qǐng)求價(jià)金的支付。又如在同一物出賣于數(shù)人時(shí)，成立數(shù)個(gè)契約，其物毀損滅失時(shí)，出賣人對(duì)于各買受人得請(qǐng)求全部的價(jià)金。

本文認(rèn)為，上述對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的批評(píng)，頗值商榷。其未當(dāng)之處，在于未能結(jié)合物權(quán)變動(dòng)的模式來考察風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的利弊得失。下面我們就前引批評(píng)逐一予以評(píng)論。

第一，就風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采債權(quán)人主義的立法例，其物權(quán)變動(dòng)模式無一例外為債權(quán)意思主義。此種物權(quán)變動(dòng)模式，以特定物的交易為規(guī)范基礎(chǔ)，在合同成立之時(shí)，作為實(shí)賣合同標(biāo)的物的特定物的所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人即使沒有完成交付標(biāo)的物的行為，也因標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，完成了其主要合同義務(wù)的履行，如《法國民法典》第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時(shí)在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?376條規(guī)定：“在以特定物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、物權(quán)的設(shè)立或轉(zhuǎn)讓或是其他權(quán)利的轉(zhuǎn)讓為標(biāo)的的契約中，所有權(quán)或其他權(quán)利根據(jù)雙方當(dāng)事人合法意思表示的效力而發(fā)生轉(zhuǎn)讓和取得?！碑?dāng)標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損滅失，致債務(wù)無法履行時(shí)，并非債務(wù)人的所有債務(wù)都無法履行，而僅僅是其交付標(biāo)的物的債務(wù)無法履行而已。與之相反，買受人所承擔(dān)的價(jià)金支付義務(wù)，由于價(jià)金屬種類物，無法在合同成立時(shí)即行發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這就意味著在出賣人業(yè)已履行完畢其主要合同義務(wù)時(shí)，買受人的主要合同義務(wù)尚未履行，此時(shí)根據(jù)雙務(wù)合同當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)的牽連性，債權(quán)人仍應(yīng)負(fù)擔(dān)支付價(jià)金的義務(wù)。因而，所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義與雙務(wù)契約的性質(zhì)相反云云，不能成立。

第二，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，合同成立之時(shí)，買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，買受人即成為所有權(quán)人，此時(shí)盡管買受人尚未占有標(biāo)的物，但就標(biāo)的物所生的一切利益，如孳息等就歸債權(quán)人所有。這種背景下，由買受人這個(gè)標(biāo)的物的受益人承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失所導(dǎo)致的債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，完全符合風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則，所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義不公平，恐難成立。

第三，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的合同的效力，與物權(quán)形式主義模式之下，并不相同。在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的債權(quán)合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。如《法國民法典》第1599條前段規(guī)定：“就他人之物所成立的買賣，無效；”[28]《意大利民法典》第1478條規(guī)定：“如果締結(jié)契約之時(shí)，出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)?！薄百I受人自出賣人獲得所有權(quán)時(shí)起即成為所有權(quán)人?！苯Y(jié)合該法典第1476條第2項(xiàng)的規(guī)定：“如果物的取得不立即發(fā)生契約的效力，則出賣人承擔(dān)使買主取得物的所有權(quán)或其他權(quán)利的義務(wù)；”我們不難看出，出賣他人之物的合同并不能發(fā)生合同的效力，只有在出賣人取得標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)，該合同方發(fā)生效力。這點(diǎn)與債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的合同為效力待定的合同，頗為類似。[29]之所以如此，就是因?yàn)閭鶛?quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，合同成立之時(shí)，就是標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)之時(shí)，如果標(biāo)的物所有權(quán)在合同成立之時(shí)，尚未歸屬于出賣人，那么，成立的合同就不能發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的合同效力。與之相反，采物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式，由于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系物權(quán)行為的效力，系于登記或交付行為，債權(quán)合同成立、生效并不當(dāng)然引致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)因而即使是出賣他人之物，也不會(huì)影響買賣合同的效力。由此不難看出，前引的第三種批評(píng)意見是戴著物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的有色眼鏡，來展開對(duì)債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的批判的，這種批判自然難以成立，因?yàn)榧热粋鶛?quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，在他人之物毀損滅失時(shí)，出賣他人之物的合同尚未生效，出賣人又怎么能向買受人請(qǐng)求價(jià)金的支付？

再就二重買賣或一物數(shù)賣而言，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，自第一次買賣成立之時(shí)起，出賣人已不再是標(biāo)的物的所有人，其隨后的買賣，無論進(jìn)行幾次，都屬出賣他人之物的范疇，基于此后的交易所訂立的買賣合同，屬不能生效的合同，除非具備了類似于《法國民法典》第1141條或第2279條規(guī)定的條件，隨后的買賣合同根本就不發(fā)生所謂出賣人對(duì)于買受人的價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)問題，而且一旦發(fā)生了第1141條或第2279條的適用，對(duì)于在先的買賣合同，因買受人喪失了標(biāo)的物的所有權(quán)，因而也不發(fā)生對(duì)出賣人的價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)。綜上，在二重買賣或一物數(shù)賣的情況下，根本不發(fā)生所謂出賣人在標(biāo)的物毀損滅失時(shí)，得對(duì)數(shù)買受人主張價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)的問題。

2.債務(wù)人主義。即由債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)被免除。這就意味著，買賣合同的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損滅失，致債務(wù)陷于履行不能時(shí)，出賣方的合同義務(wù)消滅，買受方支付價(jià)款的義務(wù)也消滅。德國固有法、《奧地利民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》以及我國臺(tái)灣地區(qū)均采此主義?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1項(xiàng)的規(guī)定：“雙務(wù)契約的一方當(dāng)事人，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致自己不能履行應(yīng)履行的給付者，喪失自己對(duì)待給付的請(qǐng)求權(quán)；如僅一部分不能者，應(yīng)按第472條。第473條的規(guī)定，按其比例減少對(duì)待給付?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?19條第2項(xiàng)的規(guī)定：“在雙務(wù)契約的情況下，因此免于債務(wù)的債務(wù)人……喪失未行使的對(duì)待債權(quán)。”以及我國臺(tái)灣地區(qū)民法第266條的規(guī)定：“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對(duì)待給付之義務(wù)，如僅一部不能者，應(yīng)按其比例減少對(duì)待給付。”即是明證。債務(wù)履行不能風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債務(wù)人主義的妥當(dāng)性，也可以從基于物權(quán)變動(dòng)模式的考察得到驗(yàn)證。在債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣人的主要義務(wù)-移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，是伴隨著登記和交付行為完成的，在交付和登記行為完成之前，出賣人的主要合同義務(wù)處于未完成狀態(tài)，買受人也未取得標(biāo)的物的所有權(quán)。此時(shí)，若規(guī)定標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損滅失致債務(wù)無法履行時(shí)，由買受人承擔(dān)債務(wù)無法履行的風(fēng)險(xiǎn)，在出賣人被免除了給付義務(wù)之后，仍應(yīng)向出賣人為對(duì)待給付義務(wù)，自然有失公平。采風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債務(wù)人主義，方可維持當(dāng)事人之間的利益衡平。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)也采第一種規(guī)范策略，但由于該公約就貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)模式未設(shè)專門規(guī)定，因而該公約第66條的規(guī)定：“貨物在風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)后遺失或損害，買方支付價(jià)款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損害是由于賣方的行為或不行為所造成?！辈荒芎?jiǎn)單地歸為債權(quán)人主義或債務(wù)人主義，而是將債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)相關(guān)聯(lián)，遵循一致的處理原則。