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關(guān)鍵詞:工程總承包;項目成本;合同管理;
通常來講,工程總承包項目管理的中最重要組成部分是合同管理,合同管理必須融合于整個工程項目管理中,必須對整個項目、項目實施的全過程和各個環(huán)節(jié)、項目的所有工程活動實施有效的合同管理。在工程建設(shè)中,沒有合同意識,則工程項目整體目標(biāo)不明;沒有合同管理,則項目管理難以形成系統(tǒng),難以有高效率,并使效益喪失殆盡。沒有有效的合同管理,則不可能有有效的工程項目管理,當(dāng)然就不可能實現(xiàn)工程項目的目標(biāo)。加強合同管理使企業(yè)經(jīng)濟效益最大化。當(dāng)今市場競爭激烈,投資結(jié)構(gòu)多元化,使工程建設(shè)合同利潤逐漸減少,合同風(fēng)險增大,合同條件日趨苛刻。由于長期的計劃經(jīng)濟的慣性,真正體現(xiàn)市場尚未有效形成。如何在合同實施的過程中做好合同管理,本人從以下四個方面談?wù)勼w會:
一、建立合同實施的保證體系
建立合同實施的保證體系,也是企業(yè)為保證合同實施過程中的日常事務(wù)性工作有序地進(jìn)行,工程項目的全部合同事件處于受控狀態(tài),以保證合同目標(biāo)的實現(xiàn)。
(一)做好合同交底,注意分解合同責(zé)任,實行有效的目標(biāo)管理。企業(yè)在總承包合同簽訂后,具體項目的實施是項目部人員。項目部從項目經(jīng)理到項目成員,各部門管理人員,都應(yīng)該掌握合同各條款,對合同進(jìn)行分析、分解。項目主要負(fù)責(zé)人要向項目各部門負(fù)責(zé)人進(jìn)行“合同交底”,對合同的主要內(nèi)容及存在的風(fēng)險作出解釋和說明,“合同交底”是實行目標(biāo)管理的有效手段,大家只有在熟悉合同中的主要內(nèi)容、各種規(guī)定及要求、管理程序的同時,才能了解作為總承包商的合同責(zé)任、工程范圍以及法律責(zé)任。在傳統(tǒng)的工程項目管理中,要克服人們注重“圖紙交底”工作,忽略“合同交底”工作的問題。合同交底工作做好了,通過“按合同施工”才能在執(zhí)行合同時不出或少出差錯。
(二)建立和完善合同管理的工作程序。企業(yè)在工程實施過程中,合同管理的日常事務(wù)性工作通常較多。如何協(xié)調(diào)好個方面關(guān)系,真正使得總承包合同實施工作制度化、規(guī)范化,按預(yù)期計劃和質(zhì)量保證體系完成任務(wù)。一方面建立并制定定期或不定期的協(xié)調(diào)會制度,另一方面,對于一些經(jīng)常性的工作按程序化正常開展工作,只要有章可循,管理人員也就不必進(jìn)行經(jīng)常性的解釋和督促。
(三)文檔管理系統(tǒng)非常重要。每一項目都要設(shè)立合同管理專門人員。合同管理人員負(fù)責(zé)各種合同資料和相關(guān)工程資料的收集、整理和保管。工作不要怕繁瑣,怕花費時間和精力。一個項目中工程的原始資料都是在合同實施的過程中產(chǎn)生的,通常是由業(yè)主、分包商及項目的管理人員提供。建立文檔并有效管理對以后工程的索賠與反索賠有著極其重要意義。
(四)建立健全報告和行文制度。工程總承包商和業(yè)主、監(jiān)理工程師、分包商之間的溝通都應(yīng)該以書面形式進(jìn)行,或以書面形式成為最終依據(jù)。這既是合同的要求,也是經(jīng)濟法律的要求,更是工程管理的需要。內(nèi)容包括:定期工程實施報告,工作量報表;工程過程中發(fā)生的特殊情況及其處理的書面文件,如工程環(huán)境的突然變化、不可預(yù)測的地質(zhì)條件以及其他情況等等,這些都必須有監(jiān)理工程師及總承包方的簽署和認(rèn)可。對在工程中合同雙方的任何協(xié)商、意見、請示、指示都應(yīng)落實在紙上。有依有據(jù)。
二、合同實施過程必須嚴(yán)格控制
對工程項目的有效管理真正最好的手段就是合同管理,而合同實施控制是合同實施過程中對合同實行控制的重要環(huán)節(jié)。
(一) 實施工程控制的主要內(nèi)容包括:合同控制、質(zhì)量控制、安全控制、進(jìn)度控制和成本費用控制。對工程目標(biāo)進(jìn)行強有力的控制,整個工程建設(shè)的總目標(biāo)在總承包合同中已經(jīng)定義,實施合同就是將這個目標(biāo)經(jīng)分解后落實到各個環(huán)節(jié),并形成目標(biāo)體系。分解后的目標(biāo)是圍繞總目標(biāo)進(jìn)行的,分解后的目標(biāo)實現(xiàn)與否及其落實的質(zhì)量,直接關(guān)系到總目標(biāo)的實現(xiàn)與否及其質(zhì)量,這就是它們的辯證關(guān)系??刂七@些目標(biāo)就是為了保證工程實施按預(yù)定的計劃進(jìn)行,順利地實現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)。
對一個合同的控制要根據(jù)其本質(zhì)特性,在合同的實施過程經(jīng)常會受到外界的干擾,這就需要及時發(fā)現(xiàn),并加以調(diào)整。合同如果本身發(fā)生了變化,總承包商的合同控制,在總承包模式不盡完善的情況下,針對與業(yè)主之間的總承包合同,包括與總承包合同相關(guān)的其他合同,如分包合同、采購合同等等,也包括這些合同間的協(xié)調(diào)控制,在合同控制中更須加強各種關(guān)系的溝通和協(xié)調(diào)。
(二) 實施合同跟蹤監(jiān)管。在工程進(jìn)行的過程中,由于實際情況千變?nèi)f化,如導(dǎo)致合同實施與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生偏離時,必須對合同實施進(jìn)行跟蹤,不斷找出偏差,加強合同實施過程中的調(diào)整與控制。
總承包商對分包合同以及采購合同的實施更須有效的控制,對其進(jìn)行跟蹤和監(jiān)督,以確保總承包合同的實施。總承包商還有責(zé)任對分包商的工程和工作進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào),以保證總目標(biāo)的實現(xiàn)。
(三)合同實施過程信息動態(tài)管理。隨著工程項目規(guī)模擴大與分散,施工難度與質(zhì)量要求不斷提高,而利潤空間縮小,工程管理難度也越來越大。加之工程項目信息量不斷擴大,信息及時有效交流難度增加,工程管理對信息動態(tài)管理的要求提高。信息化管理是給工程項目管理提供了一種先進(jìn)的管理手段。目前在工程管理中對信息的處理還基于紙介質(zhì)進(jìn)行,信息的流速并不快。要充分利用通信和互聯(lián)網(wǎng)等先進(jìn)的信息傳遞方式與工具。對總承包商來說,一是由于項目自身的管理水準(zhǔn)的高低,另一方面也受到分包企業(yè)自身的管理水平的影響。
因此,加強合同實施過程的信息動態(tài)管理,必須從三方面著手。一是明確信息流通的路徑;二是建立項目計算機信息管理系統(tǒng),對有關(guān)信息進(jìn)行鏈接,做到資源共享,加快信息傳播的流速,降低項目管理費用;三是加強對業(yè)主、監(jiān)理、分包商等的信息管理,對信息發(fā)出的內(nèi)容和時間有對方的簽字,對對方信息的流入更要及時處理。
三、重視合同變更管理
通常來說合同內(nèi)容的頻繁變更是工程合同控制管理的弊端。在總承包合同或分包合同的變更中,分包合同的變更比總承包合同變更加頻繁。這是因為總承包合同往往采用固定總價合同,而分包合同采用的形式多樣,有單價合同、固定總價合同等等。如裝飾裝修工程建設(shè)中,總承包商收到分包商的合同絕對不僅僅是數(shù)以十計。
在合同實施過程中,并不是所有的變更都可以作為合同變更的。如我項目部承建的某政府投資工程的合同中明確“在本合同有效期內(nèi)由于國家規(guī)定的動態(tài)造價指數(shù)上漲……則對項目的投資總額進(jìn)行調(diào)整”;“對于因不可抗力事件造成的影響,甲方和乙方將協(xié)商確定對工程價款和合同工期的調(diào)整”;對合同范圍的變更,更是有專門的章節(jié)描述,對范圍變更的定義、范圍變更程序、價格的支付等等問題都有明確的條款。
合同頻繁變更是索賠的重要依據(jù),在合同變更中,量最大、最頻繁的是工程變更,所占的工程索賠份額也較大。因此對合同變更的處理要迅速、全面、系統(tǒng)。合同變更指令應(yīng)立即在工程實施中貫徹并體現(xiàn)出來。對工程變更的責(zé)任分析是工程變更起因與工程變更問題處理,是確定索賠與反索賠的重要的直接的依據(jù)。
四、加強合同實施的索賠與反索賠管理
合同索賠對總承包商來說,同樣有兩個方面,一是總承包商與業(yè)主關(guān)系,二是與分包商的關(guān)系。合同管理貫穿工程實施的全過程和各個層面,而合同管理的重要組成部分就是施工索賠。施工索賠亦同時貫穿于工程實施的全過程和各個層面。一方面要根據(jù)合同條件的變化,總承包商向業(yè)主提出索賠的要求,減少工程損失;另一方面總承包商利用分包合同中的有關(guān)條款,對分包商提出的索賠進(jìn)行合理合法的分析,減少分包商提出的索賠。如果因分包商自身原因拖延工期、和不可彌補的質(zhì)量缺陷及安全責(zé)任事故要按合同罰則進(jìn)行反索賠。同時堅持公平對待各方利益與誰之過、誰賠償?shù)脑瓌t。在索賠與反索賠過程中要注重客觀性、合法性和合理性。同時,還要注意在索賠管理中,避免惡意壓低報價,過分期望索賠彌補等現(xiàn)象。
質(zhì)權(quán)人: 縣 中小企業(yè)信用擔(dān)保有限責(zé)任公司(以下稱甲方)
出質(zhì)人: (以下稱乙方)
根據(jù)甲方與借款人__簽訂的榮__年委托字第__號《委托擔(dān)保合同》(下稱委托合同)和甲方與__縣__農(nóng)村信用合作社(下稱貸款人)簽訂的(__)農(nóng)信社__年保字第__號《保證合同》的約定 ,甲方作為擔(dān)保人為借款人向貸款人借款__萬元[(__)農(nóng)信社__年借字第__號《借款合同》(下稱主合同)]提供信用擔(dān)保。為了保障甲方擔(dān)保貸款債權(quán)的實現(xiàn),借款人應(yīng)向甲方提供反擔(dān)保。乙方受借款人的委托并自愿為甲為的擔(dān)保貸款債權(quán)提供質(zhì)押擔(dān)保。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致,訂立本合同。
一、質(zhì)押反擔(dān)保的主債權(quán)種類和數(shù)額:即借款人與貸款人簽訂的主合同約定的借款,數(shù)額為佰拾 萬元 (__元)。
二、債務(wù)人履行債務(wù)的期限:自__年__月__日至__年__月__日止。
三、質(zhì)押反擔(dān)保范圍:
(一)甲方為借款人代位清償?shù)娜總鶆?wù)(本金、利息、復(fù)息、罰息、借款人違約金及實現(xiàn)甲方和貸款人債權(quán)的費用等),以及應(yīng)由借款人支付給甲方的代償資金占用費。代償資金占用費以代償?shù)娜總鶆?wù)為計算基數(shù),從代償后次日起按同期銀行貸款基準(zhǔn)利率浮動50%計算。
(二)委托合同中約定的借款人應(yīng)向甲方支付的違約金、賠償金、擔(dān)保費等。擔(dān)保費按實際擔(dān)保期限、擔(dān)保額及擔(dān)保費率計算。
四、反擔(dān)保質(zhì)押財產(chǎn):乙方的工資收益權(quán)。
五、特約事項:
(一)有下列情形之一者,乙方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任:
1、甲方與借款人、貸款人協(xié)議變更主合同未經(jīng)乙方書面同意的;
2、甲方與貸款人協(xié)商允許借款人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)乙方書面同意的;
3、甲方與貸款人協(xié)商允許借款人延長償還期限未經(jīng)乙方書面同意的;
4、甲方與貸款人協(xié)商以"貸新還舊"的方式發(fā)放給借款人的貸款。
5、貸款逾期而甲方未按規(guī)定(貸款到期30日內(nèi))書面通知的。
(二)甲方從代償后的次月起(包括貸款人提前收回貸款而代償?shù)模?,即可委托乙方所在單位逐月從乙方?yīng)領(lǐng)的全部工資及其它合法收益中扣付,直至甲方代償資金得以全部清償。若乙方變動了工作單位,甲方將在新的工作單位繼續(xù)扣付。若乙方出現(xiàn)下崗、辭職、辭退情況,即無工資性收益時,甲方將依法繼續(xù)申請執(zhí)行乙方的個人家庭財產(chǎn)。
(三)乙方有以下行為,應(yīng)在事后15日內(nèi)書面通知甲方:
1、乙方以其家庭財產(chǎn)或合法收益為第三人債務(wù)提供保證擔(dān)?;驗樽陨砘虻谌藗鶆?wù)設(shè)定抵押、質(zhì)押擔(dān)保,可能影響其履行本合同項下?lián)X?zé)任的;
2、乙方工作單位、住所、聯(lián)系電話發(fā)生變更的。
六、違約責(zé)任:
甲、乙任何一方違約,應(yīng)按上述擔(dān)保貸款金額__萬元的 %向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果違約方給對方造成了損失且違約金不足以賠償?shù)?,違約方還應(yīng)當(dāng)支付賠償金。
七、本合同在履行中若發(fā)生爭議或任何一方需要變更本合同某一條款時,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,依法提起訴訟。
八、本合同經(jīng)甲、乙雙方簽字、蓋章后生效。同時,應(yīng)到公證機關(guān)辦理公證,費用由乙方承擔(dān)。本合同一式五份,甲、乙雙方及借款人各執(zhí)一份,抄送乙方工作單位和貸款人各一份,均具有同等法律效力。
甲方: 縣 中小企業(yè)信用擔(dān)保有限責(zé)任公司
法定代表人:
乙方:
居民身份證號碼:
住所:
乙方工作單位:
鑒于_________(以下稱被保險人)已向本公司投保養(yǎng)殖保險____________險并按本保險條款約定交納保險費,本公司特簽發(fā)本保險單并同意依照養(yǎng)殖保險________險的規(guī)定,承擔(dān)被保險人下列標(biāo)的的保險責(zé)任。
業(yè)務(wù)性質(zhì): 保險單號:
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|標(biāo)的分類|投保數(shù)量|何價投保|投保成數(shù)|保險金額|費率|保險費|儲 金|
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| | | | | | | | |
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|附加險 | | | | | | | |
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|合 計 | | | | | | | |
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|標(biāo)的座落地點| 經(jīng)度: 緯度: |
|------|----------------------------|
| 總保險金額|(大寫) |
|------|----------------------------|
| 總保險費 |(大寫) |
|------|----------------------------|
| 儲 金 |(大寫) |
|------|----------------------------|
| |1.自 年 月 日零時起至 年 月 日二十四時止 |
|保險責(zé)任期限|----------------------------|
| |2. |
|-----------------------------------|
|本保險標(biāo)的有無向其他保險公司投保相同保險? |
|-----------------------------------|
|備 注 |
|-----------------------------------|
|被保險人地址及郵政編碼: 保險人:_____保險公司(簽章)|
|電話號碼: 地址:______ |
|所有制及占用性質(zhì): 郵碼:______ |
| 電話:______ |
| 年 月 日 |
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經(jīng)(副)理: 會計: 復(fù)核: 制單:
2.中保財產(chǎn)保險有限公司養(yǎng)雞保險條款
投保條件
第一條 凡同時符合下列條件的養(yǎng)雞場均可投保:
(一)雞舍飼雞10000只以上;
(二)雞場選址須在非蓄洪行洪區(qū)且在當(dāng)?shù)睾樗痪€以上、場內(nèi)的建筑物布局應(yīng)符合畜牧獸醫(yī)部門的要求,經(jīng)營管理制度健全;舍內(nèi)光照、溫度、相對濕度適宜,通風(fēng)良好,有防暑降溫措施,場舍定期消毒;
(三)投保雞只的品種必須在當(dāng)?shù)仫曫B(yǎng)1年以上,投保雞只應(yīng)為無傷殘、無疾病、營養(yǎng)完全、飼養(yǎng)密度合理。
保險責(zé)任
第二條 由于下列原因造成保險雞只死亡,保險人依照本規(guī)定負(fù)責(zé)賠償:
(一)特定傳染病(選定責(zé)任);
(二)特定自然災(zāi)害和意外事故(選定責(zé)任);
(三)經(jīng)畜牧獸醫(yī)行政管理部門確診患本條中的特定傳染病,并且經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級(含)以上政府命令需要撲殺、掩埋、焚燒的。
(注:選定保險責(zé)任原則見通知)
責(zé)任免除
第三條 由于下列原因造成保險雞只死亡,保險人不負(fù)責(zé)賠償:
(一)被保險人、飼養(yǎng)人員及其家屬的故意或過失行為;
(二)保險雞只互斗、中暑、凍、餓致死,淘汰宰殺;
(三)戰(zhàn)爭、軍事行動或暴亂;
(四)在觀察期內(nèi)因第二條定疾病所致死亡;
(五)違反防疫規(guī)定、拒絕防疫或發(fā)病后不及時治療;
(六)保險責(zé)任規(guī)定以外的其他疾病、自然災(zāi)害和意外事故所致死亡以及其他任何損失。
第四條 保險人對下列損失也不負(fù)責(zé)賠償:
(一)保險雞只遭受保險事故引起的各種間接損失;
(二)雞場設(shè)施發(fā)生保險責(zé)任外的意外、管理不善導(dǎo)致保險雞只損失;
(三)由于行政行為或執(zhí)法行為所致的損失(但屬于第二條列明的原因除外)。
保險期限
第五條 根據(jù)雞的飼養(yǎng)用途及生長階段,劃分為:
(一)肉用雞:從10日齡起保至56日齡為止;
(二)產(chǎn)蛋雞:
育成階段:從43日齡起保至140日齡為止;
產(chǎn)蛋階段:從141日齡起保至500日齡止;
(三)種雞:
育雛階段:從1日齡起保至42日齡止。
育成階段:從43日齡起保至140日齡為止;
產(chǎn)蛋階段:從141日齡起保至500日齡止。
第六條 保險肉雞,從保險單生效之日起7天為傳染病觀察期;保險產(chǎn)蛋雞和種雞從保險單生效之日起15天為傳染病觀察期。
第七條 保險雞只中途部分或全部出售、宰殺或調(diào)離約定的保險地點,該部分或全部保險責(zé)任自行終止。
保險金額、保險費
第八條 保險金額:
(一)每只肉雞的保額最高不超過購雛費和生長至56日齡投入的飼料費之和的八成;
(二)每只產(chǎn)蛋雞育成階段、產(chǎn)蛋階段的保額最高不超過購雛費和生長140日齡投入的飼料費之和的八成;
(三)每只種雞的保額最高不超過購雛費和生長至140日齡投入的飼料費之和的八成。
第九條 保險費:
按保險人規(guī)定的費率標(biāo)準(zhǔn)計收。
賠償處理
第十條 保險雞只發(fā)生保險事故時,以每棟雞舍一次性事故(其出險天數(shù)最長定為連續(xù)7天)計算死亡數(shù)。若死亡數(shù)低于或等于實際存欄數(shù)的15%時,不負(fù)賠償責(zé)任;若死亡高于實際存欄數(shù)的15%時,按死亡數(shù)扣除死淘數(shù)予以賠付。
肉用雞、產(chǎn)蛋雞育成階段、種雞育雛階段和育成階段:
每只保額-雞苗單價
賠款=死亡只數(shù)×(1-死淘率)×〔雞苗單價+─────────×(出險時已飼養(yǎng)天數(shù)+出險天數(shù))〕-殘值
56天或140天
產(chǎn)蛋雞和種雞的產(chǎn)蛋階段:
賠款=死亡只數(shù)×(1-死淘率)×每只保額×賠付百分比-殘值
賠付百分比
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|日 齡|141-170 |171-200 |201-230 |231-260 |261-290 |291-350 |351-410 |411-470 |471-500 |
|---|----|----|----|----|----|----|----|----|----|
| % | 100 | 95 | 90 | 85 | 80 | 70 | 60 | 50 | 40 |
--------------------------------------------------
一般肉雞死淘率為5%;產(chǎn)蛋雞育成階段、產(chǎn)蛋階段死淘率為10%;雞種死淘率分別是:育雛階段為5%,育成階段為10%,產(chǎn)蛋階段為8%。
若保險金額高于保險雞只出險時的市場實際價值時,則按出險時的市場實際價值計賠。
第十一條 發(fā)生保險事故時實際飼養(yǎng)只數(shù)大于投保只數(shù),按投保數(shù)與實際飼養(yǎng)只數(shù)比例賠付。
第十二條 被保險人在向保險人申請賠償時,應(yīng)當(dāng)提供政府畜牧獸醫(yī)部門和所屬獸醫(yī)師出具的真實合法的診斷和治療證明、死亡證明、防疫證明。
第十三條 因第三者對保險雞只損害而造成雞只死亡,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人必須協(xié)助保險人向第三者追償。若被保險人已取得部分賠款,保險人應(yīng)在賠償中相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的
賠償金額。保險人在行使代位追償權(quán)時,不影響被保險人就保險責(zé)任范圍以外的損失向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。
第十四條 保險雞只發(fā)生部分死亡經(jīng)保險人賠償后,保險合同繼續(xù)有效,但其保險雞只數(shù)應(yīng)相應(yīng)減少,具體由保險人出具批單批注。
第十五條 被保險人在未發(fā)生保險事故的情況下,謊稱發(fā)生了保險事故,向保險人提出賠償請求的,保險人有權(quán)解除保險合同,并不退還保險費。被保險人欺詐行為給保險人造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第十六條 保險事故發(fā)生后,被保險人以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù),編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的,保險人對其虛報的部分不承擔(dān)賠償責(zé)任。
被保險人義務(wù)
第十七條 被保險人應(yīng)當(dāng)在保險合同生效前按約定交付保險費。
第十八條 被保險人應(yīng)當(dāng)履行如實告知義務(wù),如實回答保險人就保險雞只或者被保險人的有關(guān)情況提出的詢問。
第十九條 被保險人必須遵守有關(guān)部門加強雞只飼養(yǎng)管理的規(guī)定,搞好飼養(yǎng)管理,建立、健全和執(zhí)行防疫、治療的規(guī)章制度,防疫注射要有記錄,接受畜牧獸醫(yī)部門和保險人的防疫防災(zāi)檢查及提出的合理化建議,切實做好防疫、治療及安全防災(zāi)工作。
第二十條 在保險合同有效期內(nèi),如有被保險人名稱變更、保險標(biāo)的地址變動、保險標(biāo)的危險程度增加、保險標(biāo)的數(shù)量變動等情況,被保險人應(yīng)當(dāng)事前書面通知保險人,并根據(jù)保險人有關(guān)規(guī)定辦理批改手續(xù)。
第二十一條 保險雞只發(fā)生保險事故時,被保險人應(yīng)當(dāng)積極救護,使損失減少至最低程度,同時保護現(xiàn)場,并立即通知保險人以及當(dāng)?shù)匦竽莲F醫(yī)部門到現(xiàn)場查勘,未經(jīng)保險人同意不得擅自處理死亡雞只。
第二十二條 被保險人如不履行第十七條至第二十一條約定的各項義務(wù),保險人有權(quán)拒絕賠償,或從解約通知書送達(dá)15日后終止保險合同。
其他事項
關(guān)鍵詞:保險合同;告知義務(wù);告知義務(wù)人
中圖分類號:D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
收錄日期:2012年5月6日
一、保險告知義務(wù)概述
我國保險法上的“告知”又稱說明,即在保險合同訂立時,告知義務(wù)人將有關(guān)保險標(biāo)的的風(fēng)險狀況、實際情況,向保險人所做的口頭或書面的陳述。告知是訂立合同的必經(jīng)程序。告知是法律規(guī)定的一項法定義務(wù),并不是保險合同本身所約定的內(nèi)容,但它對合同的訂立至關(guān)重要,影響到保險人是否承保以及以何種條件承保。保險實務(wù)中,告知分為事實告知與意見告知。事實告知是指對已經(jīng)存在的事實、情況的告知,意見告知是指對將來可能發(fā)生的事實、情況的告知,
保險告知義務(wù)的告知主體應(yīng)包括投保人、被保險人和保險經(jīng)紀(jì)人。
告知義務(wù)的履行期限應(yīng)為保險人作出承保決定之前。我國《保險法》規(guī)定告知義務(wù)的履行限于保險合同成立前,但并未對保險人核保時間做出規(guī)定,所以還是需要進(jìn)一步明確保險人的核保時間。
告知義務(wù)的履行方式主要有兩種:主動告知制和詢問告知制。根據(jù)我國《保險法》第16條第1款的規(guī)定,我國告知義務(wù)的履行方式采用的是詢問告知制。
二、告知義務(wù)的范圍
保險法要求告知義務(wù)人披露的只是其知道或應(yīng)當(dāng)知道的“重要事實”,也就是說,告知義務(wù)人應(yīng)告知的范圍,主觀上為告知義務(wù)人已知或應(yīng)知,客觀上為重要事實。
“已知”指投保人或被保險人實際已了解到的各項情況或事實,“應(yīng)知”指投保人或被保險人在其通常業(yè)務(wù)中盡了應(yīng)有的謹(jǐn)慎即可了解到的情況,推定其已知,而不論他是否實際知道。
“重要事實”這一概念源自英國,在英國《1906年海上保險法》第18條規(guī)定了被保險人的披露義務(wù):“①被保險人必須在合同訂立之前向保險人披露其所知道的一切重要情況,并且被保險人被推定為知道其通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的情況。若被保險人未做這樣的披露,保險人可以解除合同;②凡能影響謹(jǐn)慎保險人關(guān)于確定保險費之事項,或關(guān)于確定是否承保之事項,均認(rèn)為是重要情節(jié)?!敝笤摯朕o為各國所效仿。
在保險實踐中,判斷事實重要性的標(biāo)準(zhǔn)不能以投保人或保險人的主觀意思決定,須依事實的性質(zhì)綜合各種情況進(jìn)行客觀、全面的考察。
三、違反告知義務(wù)的認(rèn)定
判斷投保人或被保險人是否違反如實告知義務(wù),應(yīng)當(dāng)參考主、客觀兩個方面的要件。
(一)違反告知義務(wù)的客觀要件
1、確有隱瞞告知或不實告知的事實存在。如果保險人提出投保方違反告知義務(wù),則必須證明投保方所告知的情況不符合事實或未告知應(yīng)告知的事實。在保險實務(wù)中,投保人或被保險人違反告知義務(wù)的客觀情形包括對保險人所詢問的重要事項沒有告知或者作了不真實的告知。對此,保險人提出主張權(quán)利的,應(yīng)由保險人負(fù)舉證責(zé)任。
2、隱瞞告知或不實告知的事實屬于重要事實。如果保險人提出投保方違反告知義務(wù),除了要證明有未告知或告知不實的事實存在,還要證明這些事實相當(dāng)重要,并且足以影響到保險人對是否承保和承保條件的正確判斷。如果僅是對一般性事實的不實描述與說明,不影響保險人作出重要判斷的,不能認(rèn)定告知義務(wù)人違反了告知義務(wù),保險人也不能以此作為解除合同的理由。
3、隱瞞告知或不實告知的事實必須與保險事故的發(fā)生具有因果關(guān)系。這一問題主要體現(xiàn)在當(dāng)保險事故發(fā)生之后,保險人發(fā)現(xiàn)告知義務(wù)人曾在保險合同訂立時對所詢問的重要事項作過不實告知。對此,保險人主張合同解除權(quán),是否需要舉證不實告知與事故的發(fā)生之間具有因果關(guān)系。對此,我國《保險法》未作明確規(guī)定,理論界對這一問題尚有爭議。
筆者認(rèn)為,出于對保險合同最大誠信原則的遵守,不實告知與保險事故的發(fā)生之間不需要必然存在因果關(guān)系。保險事故發(fā)生后,只要保險人能夠證明告知義務(wù)人在進(jìn)行告知過程中,對某些重要事實確有不實告知,并且影響其作出重要的判斷,就應(yīng)支持保險人形式解除權(quán),這樣才符合合同的公平性。換句話說,只要告知義務(wù)人在訂立合同時進(jìn)行了不實告知或隱瞞告知,就使保險人處于一種承擔(dān)不合理風(fēng)險的危險狀態(tài),使合同處于一種逆選擇的不公平之中。如果只有存在因果關(guān)系才能解除保險合同,投保人因違反告知義務(wù)而承擔(dān)不利后果的可能性將大大降低。客觀上會縱容部分投保人心存僥幸而不誠實履行告知義務(wù),最終將損害其他誠信投保人的利益。因此,出于最大誠信原則的要求,無論保險事故與不實告知的重要事實之間是否存在因果關(guān)系,法律都應(yīng)賦予保險人解除合同的權(quán)利。
(二)違反告知義務(wù)的主觀要件。違反告知義務(wù)的主觀要件要求當(dāng)事人主觀上有過錯,即故意或過失。
告知義務(wù)人所作的不實告知或隱瞞的重要事實應(yīng)該是其知道或者應(yīng)當(dāng)知道的事實。若告知義務(wù)人在主觀上存在過錯,無論出于何種動機,無論是由于故意或者過失,都是對告知義務(wù)的違反,保險人有權(quán)解除保險合同;若在確實不知也不可能知道的情況下,作了不實告知或未告知,則不應(yīng)認(rèn)定為是對如實告知義務(wù)的違反。告知義務(wù)屬先合同義務(wù),違反先合同義務(wù)構(gòu)成締約過失責(zé)任。締約上過失責(zé)任的構(gòu)成主觀上要求具有過失,因此違反告知義務(wù)的主觀歸責(zé)亦應(yīng)如此。當(dāng)然,此時告知義務(wù)人應(yīng)舉證說明其確實不知情。也就是說,在司法實務(wù)中,如果保險人舉證告知義務(wù)人在合同成立之前對所詢問的重要事項作了隱瞞告知或告知不實,審判人員就應(yīng)推定告知義務(wù)人在主觀上對此重要事項知道或應(yīng)當(dāng)知道,除非其能提出的相反的證據(jù),足以證明其主觀上確不知情。
(三)違反告知義務(wù)的例外規(guī)則。實踐中,保險人在訂立保險合同時往往并不對投保人提供的有關(guān)情況進(jìn)行審查;即使在保修期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)投保人未如實告知的,也仍繼續(xù)收受保費;甚至個別保險人或者保險人還故意誤導(dǎo)投保人進(jìn)行虛假陳述。但是,一旦發(fā)生保險事故,保險人就以上述規(guī)定為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。修訂后的《保險法》第16條第6款對保險人的合同解除權(quán)作了適當(dāng)限制:1、投保人未如實告知的,保險人的合同解除權(quán)自保險人知道有解除事由之日起,超過三十日不行使而消滅;自合同成立之日起超過兩年的,保險人不得解除合同;2、保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實告知的情況的,保險人不得解除合同;發(fā)生保險事故的,保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。在信息對稱性和最大誠信原則的指導(dǎo)下,這些條款的訂立具有科學(xué)性,可有效地防止保險人在實踐中對告知義務(wù)的合同解除權(quán)的濫用,侵害投保人和被保險人的權(quán)利。
主要參考文獻(xiàn):
甲方:*****鎮(zhèn)人民政府
(以下簡稱甲方)
乙方:***** (以下簡稱乙方)
為發(fā)展一方經(jīng)濟,鼓勵鎮(zhèn)村民走農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的路子,經(jīng)甲乙雙方充分研究,決定將鎮(zhèn)**村西南方水庫一處以招標(biāo)的方式對外發(fā)包,現(xiàn)乙方中標(biāo),為使雙方共同信守相關(guān)約定,特依法簽訂如下合同:
第一條 乙方以每年3萬元的價格中標(biāo),乙方中標(biāo)并簽訂合同后依法享有經(jīng)營、管理、受益的權(quán)利。
第二條 承包期限30年,自2013年1月1日起至2043年12月31日止。
第三條 交款方式和期限:每五年一次上交甲方承包費(計款壹拾伍萬元整),簽訂合同時交清第一個五年的承包費,在第五年的12月31日前交清下一個五年的承包費,依此類推。如到期未交,視乙方自動放棄,并依法自愿解除合同。
第四條 四至界限:****村責(zé)任田,西至**村責(zé)任田,南至**水庫壩身,北至**村蘋果園。
第五條 甲方鼓勵乙方充分利用水庫水面發(fā)展養(yǎng)殖業(yè),增加收入,合同期滿前的一個月內(nèi),乙方必須將水庫內(nèi)的魚蝦等自行清理完畢后,將水庫完整的交付甲方。如未在規(guī)定的期限內(nèi)清理完畢,視為乙方自動放棄,水庫內(nèi)的魚蝦等無償歸甲方所有。
第六條 在承包期內(nèi),以農(nóng)田灌溉為主,水庫不保留水位。
第七條 在承包期內(nèi),甲乙雙方不得無故終止合同,如一方違約,必須賠償對方因此所造成的一切經(jīng)濟損失。
第八條 在承包期內(nèi),乙方必須守法經(jīng)營,不得違反國家明令禁止的相關(guān)規(guī)定。甲方有權(quán)監(jiān)督乙方執(zhí)行合同規(guī)定的義務(wù),同時維護乙方正當(dāng)?shù)淖灾鹘?jīng)營,不得干涉乙方正當(dāng)?shù)淖灾鹘?jīng)營權(quán)。如遇周邊地界發(fā)生糾紛時,由甲方負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)。在合同期內(nèi),如乙方需要修建附屬物需經(jīng)甲方同意,并報有關(guān)部門批準(zhǔn)后方可實施。合同期滿,如乙方不再續(xù)約,乙方將所建附屬物由雙方協(xié)商處置。
第九條 貫徹國家有關(guān)水庫管理、防汛抗旱方針、政策,執(zhí)行上級水利行政主管部門的有關(guān)規(guī)定。合同有效期內(nèi),如國家對水庫進(jìn)行加固維修等,乙方必須無條件執(zhí)行;乙方有防汛的義務(wù),如因乙方經(jīng)營管理不善,出現(xiàn)任何事故,由乙方承擔(dān)一切責(zé)任。合同有效期內(nèi),水庫由甲方提供,其它一切投工投資由乙方承擔(dān),包括國家征收的一切稅費。
第十條 在合同期內(nèi),本合同不因甲方法定代表人的變更而變更原合同。合同期滿同等條件下,乙方有優(yōu)先承包權(quán)。未盡事宜雙方協(xié)商完善。
第十一條 本合同一式三份,甲乙雙方各執(zhí)一份,**區(qū)法律服務(wù)所存檔一份。
甲方:*****鎮(zhèn)人民政府(蓋章)
法定代表人簽字:
乙方:*****(蓋章)