行政程序法論文
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行政程序法論文范文第1篇
一、行政程序違法的表現(xiàn)
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設(shè)立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關(guān)應(yīng)當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經(jīng)批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權(quán)力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關(guān)或有關(guān)部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責任提供了依據(jù)。那種以為“行政機關(guān)違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質(zhì),并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當事人,還要告之當事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關(guān)及其執(zhí)行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果
對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關(guān)選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為。”
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責令行政機關(guān)依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關(guān)違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社,2000.
行政程序法論文范文第2篇
一、效率與公正：行政程序法的兩個基本價值目標
行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內(nèi)在價值目標產(chǎn)生決定性影響。
本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協(xié)調(diào)，行政權(quán)迅速膨脹。這一方面符合了社會現(xiàn)實需要，使政府以一種社會公共權(quán)威的代表來調(diào)調(diào)社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權(quán)向社會生活各領(lǐng)域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權(quán)利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\用行政權(quán)干預社會關(guān)系，是為了達到保障合法個體權(quán)益、推進公共利益的目的，而反過來行政權(quán)膨脹又使個體權(quán)益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現(xiàn)實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關(guān)以強大的權(quán)力，那么確立一整套行政權(quán)行使的程序規(guī)則就顯得至關(guān)重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權(quán)向社會領(lǐng)域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應(yīng)的一整套龐大的官僚機構(gòu)，如何使之對社會事務(wù)的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權(quán)反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應(yīng)是一個最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設(shè)置相關(guān)制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權(quán)膨脹又意味著相對人權(quán)益受之侵害的可能性增大?，F(xiàn)代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律上看，行政活動過程表現(xiàn)為復數(shù)以上的主體之間權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)過程，它不僅取決于實體法上預先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權(quán)，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權(quán)利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應(yīng)當使人們相信它的存在。［（2）］
筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應(yīng)當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。
作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：
第一，對相對人權(quán)益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權(quán)力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權(quán)益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權(quán)利的保障，也就要求在程序上設(shè)置一套防止行政權(quán)恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權(quán)益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權(quán)利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權(quán)利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應(yīng)是積極主動地保護自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對人權(quán)益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)得到保障。
第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權(quán)利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權(quán)益，首先必須要以了解行政活動的有關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)。只有公開行政活動內(nèi)容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權(quán)益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權(quán)”，即“所有公民都應(yīng)有了解政治事務(wù)的渠道，應(yīng)能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權(quán)”則使相對人在行政活動內(nèi)容涉及其權(quán)利義務(wù)時有機會表達自己的意見，為保障自己權(quán)益提供現(xiàn)實的途徑?？梢?，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內(nèi)容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權(quán)益必要的基礎(chǔ)。
第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質(zhì)如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應(yīng)當行為公平，行政主體一切對相對人可能產(chǎn)生不利影響的權(quán)力都應(yīng)公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結(jié)果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結(jié)果），而且要求在外觀上也不應(yīng)使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］
第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應(yīng)當反映出行政活動內(nèi)在的時間上先后關(guān)系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。
作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：
第一，行政活動過程應(yīng)貫徹經(jīng)濟、便利原則，應(yīng)盡可能地節(jié)約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設(shè)置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設(shè)置明確的時效制度，根據(jù)行政過程的專業(yè)性，設(shè)置制度等。
第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權(quán)也是同樣必要的。在這一點上，應(yīng)注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設(shè)計一個使行政機關(guān)官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應(yīng)保持行政機關(guān)進行有效管理的靈活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應(yīng)當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。
二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇
行政程序法公正與效率的價值內(nèi)蘊，表明一個理想的行政程序法應(yīng)當是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規(guī)定性歸結(jié)為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應(yīng)是一個經(jīng)濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權(quán)，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應(yīng)遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。
在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經(jīng)常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］
行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權(quán)衡。對此，一些國家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設(shè)計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。
其一是以公正為核心的權(quán)利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權(quán)行使的制度來達到保障相對人權(quán)利的目標。其特征表現(xiàn)為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權(quán)利，控制行政權(quán)濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權(quán)的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導及有關(guān)行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項，據(jù)此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權(quán)益為目的”。［（9）］
其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設(shè)置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟、速度、效率之規(guī)則進行”。［（10）］原聯(lián)邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］
筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應(yīng)該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對行政權(quán)一系列程序規(guī)則的限制。當然是為行政主體的活動設(shè)置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應(yīng)該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機關(guān)之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應(yīng)看它是否有利于國民收入提高來衡量的經(jīng)濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。
在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權(quán)”或“控權(quán)”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權(quán)的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應(yīng)強調(diào)行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權(quán)力、保障相對人個體權(quán)利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此。可見兩種不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調(diào)保權(quán)或控權(quán)都是不夠的，二者應(yīng)當統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學者提出了“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應(yīng)反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統(tǒng)一的，二者應(yīng)平衡兼顧。特別是在我國現(xiàn)階段，一方面十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴重；另一方面，相對人權(quán)利觀念比較淡漠，對行政權(quán)進行監(jiān)控的機制尚不健全，相對人權(quán)益遭行政權(quán)侵害的現(xiàn)象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應(yīng)急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應(yīng)當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設(shè)計一整套平衡機制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎(chǔ)上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現(xiàn)，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率與公正的平衡機制
行政程序法應(yīng)在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點。行政過程總是表現(xiàn)為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現(xiàn)的，它有賴于一系列程序制度的設(shè)置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現(xiàn)。
現(xiàn)代行政活動過程是行政主體行使權(quán)力并進而影響行政相對一方當事人權(quán)利義務(wù)的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應(yīng)的權(quán)利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權(quán)與相對一方當事人的權(quán)利具有沖突的可能性，這種沖突實質(zhì)上與行政過程效率與公正的沖突密切相關(guān)。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突?！捌淦毡樾螒B(tài)是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實現(xiàn)一定行政目的的效益與相對一方權(quán)益受保護的程度都達到“最大化”。據(jù)此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權(quán)益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現(xiàn)其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。
上述兩項使命有機結(jié)合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設(shè)計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。
聽證制度是行政主體在采取影響相對人權(quán)利義務(wù)時，后者有權(quán)充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權(quán)益提供條件。在英國，它表現(xiàn)為“聽取對方意見”，即相對人有權(quán)在合理時間以前得到通知，了解行政機關(guān)的觀點和根據(jù)，為自己辯護等。行政機關(guān)在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。
與聽證制度相聯(lián)系，為保障相對人一方在行政過程中權(quán)益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關(guān)應(yīng)公開行政活動的內(nèi)容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎(chǔ)上，才能為自己權(quán)益進行辯護或反駁對方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關(guān)就某一問題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽證過程中雙方的“質(zhì)證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權(quán)利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權(quán)利并進而保障自己的權(quán)利；后者則要求行政機關(guān)在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關(guān)沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據(jù)。這樣有助于相對人的意見得到行政機關(guān)的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。
與前述保障行政過程公正性的制度相適應(yīng)，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。
時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個行政過程可持續(xù)的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權(quán)利義務(wù)的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時限，相對人主張某些權(quán)利的時限等。
行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當兩個以上的程序參加者就權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應(yīng)當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎(chǔ)上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權(quán)的行使實際上蘊含著“應(yīng)當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應(yīng)是理性地行使權(quán)力而非任意。［（18）］為此應(yīng)當在程序上設(shè)計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權(quán)，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權(quán)的決定于以矯正，對責任人員追究相應(yīng)法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權(quán)利義務(wù)又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設(shè)定一些保障行政權(quán)迅捷、靈活地實現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實際情況需要，依據(jù)自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。
首先，在不直接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的行政活動中，應(yīng)允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應(yīng)在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關(guān)于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動均可以任意程序進行。
其次，在行政活動所涉及的相對人權(quán)利義務(wù)較輕或有關(guān)事實簡單明晰的情形下，應(yīng)允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設(shè)置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應(yīng)分別不同情形在普通程序外設(shè)立相應(yīng)的簡易程序。
再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災(zāi)害等緊急情況下，應(yīng)允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應(yīng)享有較大的自由裁量權(quán)以應(yīng)付緊急情況，實現(xiàn)行政目的。為此應(yīng)針對此類情形設(shè)定緊急處置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應(yīng)有權(quán)采取其認為合適的程序規(guī)則。
綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設(shè)定前述各項制度并使之有機結(jié)合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。
「注釋
（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。
（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。
（3）應(yīng)松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。
（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。
（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。
（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。
（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。
（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。
（11）《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。
（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。
（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。
（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。
（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。
（16）季衛(wèi)東《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《中國社會科學》1993年第1期。
行政程序法論文范文第3篇
德國著名社會學家馬克斯。韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復雜性和變異性，不同行政機關(guān)會根據(jù)不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關(guān)的自由裁量權(quán)幅度很大，因此，講究行政程序及其規(guī)范化被認為是給行政機關(guān)工作束縛手足，會影響行政機關(guān)的工作效率。各國行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國法學家對此往往視為難題。在中國法律現(xiàn)代化進程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應(yīng)該知難而上予以解決的重大課題。
一、有關(guān)行政程序法概念的看法
美國著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說過：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構(gòu)活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。
目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學中一系列概念之爭，涉及到行政法學以行政主體運用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設(shè)計也不止規(guī)定行政機關(guān)的活動程序，而且還規(guī)定了行政相對人的活動程序，他們的學者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規(guī)來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責任一般涉及復議機關(guān)、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。
需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規(guī)范已有相當數(shù)量，中國法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。
二、中國行政程序法典化的必要性
對于行政過程的程序化問題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當密切的關(guān)系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調(diào)對公民程序權(quán)的保護。美國法學界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨特的發(fā)展。正如美國當代法學家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認為，社會的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來引導公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實現(xiàn)社會公正目標與自身效率目標矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經(jīng)濟剛剛起步（當時人們還以“有計劃的商品經(jīng)濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題。〔3〕行政法學界也有不少學者從發(fā)展市場經(jīng)濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進入90年代以后，我國法律界和法學界對行政程序法制化問題越來越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對市場經(jīng)濟條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進行了廣泛的調(diào)查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學界一個方興未艾的新的重要研究課題。
根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：
（一）促進政治參與，推進民主政治
行政程序法在促進的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學界的共識，當然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識形態(tài)的國家存在著區(qū)別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國高等法院對下級法院和行政機關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國增添了新的內(nèi)容。美國的歷史和國情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學家普遍認為：對于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權(quán)的發(fā)動過程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭，通過行政程序中行政機關(guān)與行政相對人及法律意義上的當事人的相互論爭，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動，也就是說，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證?！泵绹姓▽W家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實現(xiàn)社會主義法治、完善社會主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規(guī)定國家機關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！币虼藢嵭行姓绦蚍ㄖ凶罨镜闹贫龋缡虑暗墓牶吐犛嵵贫?，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實憲法有關(guān)條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設(shè)。
（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益
目前各國為防止、糾正違法或不當?shù)男姓顒?，保護公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督，例如運用行政復議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機關(guān)自制力和自我恢復力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監(jiān)督機制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關(guān)行為的合法性進行審查，也是一種行之有效的對公民權(quán)益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達國家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。
可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機制的民主化、科學化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權(quán)的監(jiān)督機制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監(jiān)督機制，使行政機關(guān)在行政行為作出前或進行過程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來。有的學者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實體法所發(fā)展出來的工具，用以創(chuàng)造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預見、預測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現(xiàn)實體法?！薄?〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過分強調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓嶓w法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。
（三）提高行政效能，促進改革開放
行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導行政權(quán)運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規(guī)范設(shè)計合理性和歷史進化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需要，積極地推動我國社會的進步。
我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規(guī)范接軌的問題，特別是涉外經(jīng)濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿(mào)易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于市場準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國制定進出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機會。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實保障”等新的法律價值觀念?？梢灶A料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。
三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國法學界學者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區(qū)獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過了幾十年時間。我國臺灣地區(qū)50年代就有學者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進一步進行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中?！?〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學者們對行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實踐的準備方面仍相當不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實生活中，特別是執(zhí)法過程中往往占主導地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗和失敗教訓方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。
（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計劃經(jīng)濟體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經(jīng)濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：
（一）從實現(xiàn)社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。
行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關(guān)體制的習慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會難產(chǎn)，頒布后也難實施和收到預期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗值得借鑒，即行政法學者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機關(guān)來牽頭和帶動此項工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長期工作的機構(gòu)和組織，隨時對立法中有關(guān)問題加以探討。我國也應(yīng)有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準備。
各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別?？刂颇Ｊ?，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構(gòu)活動，防止下級機構(gòu)偏離上級意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對人合法權(quán)益為重心，重點以行政程序來規(guī)范、限制和制約行政機關(guān)對行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時又應(yīng)以何者為重點則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國國情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。
各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進一步展開討論。臺灣學者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗出發(fā)，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。
美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗值得參考，當然不需要照搬。我國行政法學者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破?！彼鲝埧梢韵韧晟菩姓⒎ǖ某绦蚝托姓?zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗，采取一條穩(wěn)步前進的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經(jīng)驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創(chuàng)造條件。
各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學習的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗等等。我國臺灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進行的，他們還派學者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務(wù)經(jīng)驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗臺灣地區(qū)十分重視并引進，對臺灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國相關(guān)學者在一起探討這一課題。中國學者只要虛心學習，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應(yīng)有的貢獻。
〔1〕《德國行政程序法十五年來之經(jīng)驗與展望》，載臺灣《政大法學評論》第47期，第244頁。
〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁。
〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。
〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版，第310頁。
〔5〕《中國法學》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報告。
〔6〕轉(zhuǎn)引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁、第10頁。
〔7〕轉(zhuǎn)引自臺灣學者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁。
〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學原理》等書。
〔9〕見章劍生《行政程序法學原理》第101～118頁。
〔10〕應(yīng)松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個問題》，載《行政程序法研究》第12頁。
行政程序法論文范文第4篇
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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應(yīng) 一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段
【本頁關(guān)鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿
【正文】
二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。（一）是否啟動程序的裁量行政執(zhí)法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權(quán)啟動，一是依相對人申請啟動。依職權(quán)啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，工商行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)當事人的申訴、控告等途徑發(fā)現(xiàn)、查處違法行為。第十三條規(guī)定，工商行政管理機關(guān)查處違法行為，應(yīng)當立案；適用簡易程序的除外。根據(jù)上述規(guī)定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有明確規(guī)定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎(chǔ)上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執(zhí)法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)從立法的角度規(guī)定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據(jù)；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經(jīng)歷以下幾個環(huán)節(jié)：啟動程序現(xiàn)場檢查（初步調(diào)查）選擇適用程序（是否需要立案調(diào)查）調(diào)查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結(jié)論：首先，工商執(zhí)法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節(jié)是否簡單”。由于案件還沒有經(jīng)過調(diào)查取證環(huán)節(jié)，因此對案件情節(jié)的判斷很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執(zhí)法人員的經(jīng)驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調(diào)研中翻閱了大量的案卷，發(fā)現(xiàn)濫用該程序性裁量的情況在執(zhí)法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規(guī)的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現(xiàn)象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設(shè)計的首要目的在于保護相對人的合法權(quán)益不受國家行政權(quán)力的非法侵害。法律規(guī)定行政機關(guān)在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據(jù)和法定依據(jù)，還應(yīng)當給予相對人陳述、申辯的權(quán)利，為此，立法專門規(guī)定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關(guān)程序性權(quán)利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執(zhí)法中最典型的程序性裁量之一。
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行政程序法論文范文第5篇
「我們生活在一個要重新建構(gòu)行政法概念的時代！一九九六年，美國學者M. J. Breger在一場美國行政程序法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學上有愈來愈多的經(jīng)驗性研究顯示，在行政法學的理論和行政官僚的實務(wù)之間有極大的落差，而這種落差的現(xiàn)象迫使得行政法學者不得不重新評估他們傳統(tǒng)的態(tài)度。由于行政法的性質(zhì)有如此之改變，是以美國學者E. D. Elliott認為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多。在此情況下，吾人認為，我們確實有必要重新檢討行政法之基本理念。
在二十世紀的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，有些學者稱之為「后工業(yè)社會的來臨，有的學者認為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學者用「后現(xiàn)代社會現(xiàn)象，來標志與過去的不同。而現(xiàn)代行政法的各種意義和概念之產(chǎn)生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業(yè)社會、「晚期資本主義階段和「后現(xiàn)代社會相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態(tài)下，產(chǎn)生了理性主義，并且衍生出各種我們現(xiàn)在仍瑯瑯上口的價值判斷基準，例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法制衡、行政專業(yè)……等。
而蘊涵在「后現(xiàn)代社會中的「后現(xiàn)代主義思想，則是一種新的心態(tài)、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程序，予以嚴厲質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現(xiàn)代工業(yè)社會、資本主義盛世下所產(chǎn)生的法律支系，其價值基礎(chǔ)和實踐方法，也是建構(gòu)在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學者多認為，法律原則、法律概念的確定內(nèi)涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎(chǔ)。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內(nèi)涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或?qū)W理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學者所想象的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產(chǎn)生負作用呢？本文便將從此一問題出發(fā)，而探討行政法之基本理念，在后現(xiàn)代時期應(yīng)如何轉(zhuǎn)型。
本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現(xiàn)出之內(nèi)涵，然后指出就理論上其所可能產(chǎn)生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關(guān)之二項判決案，并評介其所產(chǎn)生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學術(shù)圈中事，對于吾人反省相關(guān)問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構(gòu)以反思為導向之行政學新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現(xiàn)代時期中之轉(zhuǎn)型，是從理性到反思！
貳、 理性主義行政法及其反省
一、理性主義行政法
現(xiàn)代國家對于行政法的建構(gòu)之基礎(chǔ)，主要在于政治的理性化與官僚化。
「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述?！咐硇运傅氖且环N行為模式、傾向，而其特征是可計算的、系統(tǒng)化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權(quán)威的純粹形式，以及一種根據(jù)形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規(guī)則為導向的系統(tǒng)，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。
在現(xiàn)性主義之下，現(xiàn)代行政法之操作方法強調(diào)規(guī)則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現(xiàn)代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權(quán)的可能性降到最低，而實現(xiàn)法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權(quán)之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權(quán)力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，并且認為非民選的公職人員應(yīng)嚴格地由規(guī)則、管制與標準的作業(yè)程序之鐵籠所控制。
此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產(chǎn)生效力的決定，而且系經(jīng)過制式化的內(nèi)部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業(yè)團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關(guān)的作品，而所謂的行政機關(guān)，則是指理性的官僚體系，其任務(wù)在于將法律所明白規(guī)定、形式化之法，由公務(wù)員體系依清楚的管轄規(guī)定加以執(zhí)行。國家公務(wù)員則經(jīng)由專業(yè)考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務(wù)員）系在一種上下位階的科層體制中，經(jīng)由嚴格的職位區(qū)分，并且在嚴格的制式性中完成任務(wù)。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經(jīng)由行政行為之公文程序與書面要求，而進一步予以確保。
二、理性主義之反身性
本節(jié)中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應(yīng)（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發(fā)明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現(xiàn)代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。
在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構(gòu)的「反思式現(xiàn)代化（reflexive modernization）理論中，對于現(xiàn)性主義所產(chǎn)生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當今社會學界的顯學。他們認為，與工業(yè)社會相配合的組織形態(tài)首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規(guī)則、非人性、專門性、權(quán)責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現(xiàn)代工業(yè)社會的政治、經(jīng)濟、教育、軍事、科技、乃至于文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創(chuàng)了征服自然、建立現(xiàn)代秩序的新境界。而現(xiàn)代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。
然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現(xiàn)代的核能工業(yè)、化學工業(yè)，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉(zhuǎn)，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓練有素的人員操作，并設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)來提升管理品質(zhì)，例如在臺灣，設(shè)立原子能管理委員會監(jiān)督核能發(fā)電廠的作業(yè)。問題是：科學家面對愈益復雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結(jié)合，使得高科技產(chǎn)業(yè)成為最大可能風險的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態(tài)的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現(xiàn)代社會，及理性主義本身。
除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現(xiàn)代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構(gòu)之行政法必有其反身性的產(chǎn)生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范之其它社會次級系統(tǒng)之自我再生性。
根據(jù)Nikolas Luhmann的社會系統(tǒng)論，社會系統(tǒng)是一種自我生產(chǎn)的系統(tǒng)，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產(chǎn)生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產(chǎn)生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應(yīng)被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構(gòu)成自主的溝通單元，并且生產(chǎn)出自己的要素、結(jié)構(gòu)、程序和界限。它們會構(gòu)成其自己的環(huán)境，并有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構(gòu)的，并且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結(jié)。因此，社會系統(tǒng)的運作是封閉性的，但是在認知上，對于環(huán)境又是開放的。
法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統(tǒng)。它由特定的許多要素所構(gòu)成，其主要是關(guān)于合法或非法的溝通，并且會不斷地產(chǎn)出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規(guī)范性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構(gòu)成一獨特的環(huán)境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統(tǒng)都不可能直接介入其它的次級系統(tǒng)之中，法律系統(tǒng)，也不可能對其他社會系統(tǒng)予以介入，并產(chǎn)生直接的約束。基于此一觀點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)看法，那就是認為行政法的規(guī)范會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來替代，也就是說并不是立法創(chuàng)造了社會次級系統(tǒng)的運作，而是次級系統(tǒng)選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構(gòu)它自己的秩序。
在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務(wù)上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務(wù)案例中，便可得其大概。
參、我國行政法實務(wù)上之理性主義及其反身性
從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務(wù)判決所引發(fā)的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關(guān)之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學界的批析意見中，提出反思行政法的見解。
一、最高行政法院判字第七四九號判決
本案緣于原告送審升等教授論文，經(jīng)被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學審會所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應(yīng)具備之專業(yè)知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學審會并未送給真正之學者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內(nèi)容進行專業(yè)學術(shù)評論：（一）第一位審查委員所作之專業(yè)學術(shù)評論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結(jié)果。依據(jù)「大學獨立學院及?？茖W校教師審查辦法第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規(guī)定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標準寫作格式，且若不符合教育部概括性之規(guī)定者，學審會即應(yīng)將所送論著退回原送學校。原告所送論著經(jīng)教育部學審會審查已符合教育部之規(guī)定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業(yè)審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應(yīng)具之專業(yè)知識，只能作出教育部學審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符也絕非專業(yè)學術(shù)判斷，何況此一評論業(yè)已違反「大學獨立學院及專科教師審查辦法之規(guī)定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業(yè)學術(shù)評論為：「學術(shù)或?qū)嵱脙r值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創(chuàng)見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創(chuàng)見。
最高行政法院認為，以審查者之專業(yè)知識為審查基準，對于送審者著作之實質(zhì)內(nèi)容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應(yīng)尊重此一專業(yè)判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據(jù)，難謂有理由。
其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認定，固仍屬于審查者基于專業(yè)知識所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應(yīng)予以尊重。但作為審查基準之相關(guān)「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進行此項審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規(guī)范效力，審查者始得據(jù)以進行所謂「相符與否之審查，且于審查結(jié)果為送審論文之形式與具有規(guī)范效力之「論文寫作格式不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業(yè)知識為審查基準，對送審者著作之實質(zhì)內(nèi)容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進行評比，而相關(guān)「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規(guī)范效力，而難免發(fā)生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評定為不及格之結(jié)果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關(guān)所訂定之此項審查實施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領(lǐng)域?qū)W者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學術(shù)領(lǐng)域中「學者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。
二、釋字四六二號解釋
在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復審評分中皆達「優(yōu)等標準，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據(jù)此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴愿及訴訟權(quán)。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色并據(jù)爭論之論點：
一、 各大學之校院系教師評審委員會乃系受托行使公權(quán)力之「行政主體（行政機關(guān)）。
二、 其所為升等之最后審定，應(yīng)屬行政處分，故得救濟。
三、 教師資格審查程序之規(guī)定，涉及教師之工作權(quán)，須保證能客觀公正評量申請人之專業(yè)學術(shù)能力及學術(shù)成就，始符合比例原則。
四、 為保障學術(shù)自由，教評會應(yīng)尊重專家學者先行審查之結(jié)果（專業(yè)判斷應(yīng)受尊重原則）。
五、 行政救濟機關(guān)仍得對專業(yè)判斷之程序及結(jié)果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學院校應(yīng)盡速修改其升等及認定審查規(guī)定。
本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務(wù)上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學校、院、系（所）教評會關(guān)于教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權(quán)提起行政爭訟；其次是對大學教師升等審查的標準與程序，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。
三、學界內(nèi)的檢討
釋字四六二號解釋對大學教師升等資格審查的標準與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻并不為學界人士所領(lǐng)情。而其實，其之所以不為學者所領(lǐng)情，即很明顯地表現(xiàn)出現(xiàn)代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：
本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學術(shù)研究與教學品質(zhì)而設(shè)，其決定之作成因而應(yīng)基于客觀專業(yè)知識與學術(shù)成就之考量。（二）是以，教評會應(yīng)本于專業(yè)評量之原則，選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學者專家先行審查，將其結(jié)果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學者專家之判斷，除非能提出具有專業(yè)學術(shù)依據(jù)之具體理由，動搖該專業(yè)審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應(yīng)予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關(guān)專業(yè)人員所組成之委員會除就各額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應(yīng)對申請人專業(yè)學術(shù)能力以多數(shù)決作成決定。
釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關(guān)鍵性的重點，即各層級教評會均應(yīng)選任「各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學者專家先行審查，將其結(jié)果報請教評會評議。學者認為「專業(yè)與「非專業(yè)人員或領(lǐng)域，是非常關(guān)鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發(fā)實務(wù)界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念而使人困擾，但是學者還是認為尊重專業(yè)審查畢竟是正確的方向，至于「專業(yè)概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業(yè)概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規(guī)范者的反思力，則運用精確的法條規(guī)定或法律概念，是無濟于事的。
綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業(yè)學術(shù)能力、名額、年資與教學成果等項，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩(wěn)，難謂有不當之處。但學者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結(jié)果通知申請人自應(yīng)附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應(yīng)支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務(wù)上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結(jié)果未達規(guī)定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據(jù)，如何判認出來。何況正如學者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤，乃是學界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權(quán)的介入有無產(chǎn)生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。
最后，學者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業(yè)判斷而己，其實，非關(guān)專業(yè)判斷，但同時也構(gòu)成各校升等審查標準的「教學成果與「服務(wù)成績兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞于專業(yè)能力之判斷者。可見預期，源自這兩項目的糾紛，將陸續(xù)浮現(xiàn)，挑戰(zhàn)我們的智能。
除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的大專教師升等程序，其中主要精神即在于貫徹各級審查的實質(zhì)審查原則，要求各級教師評審委員會皆應(yīng)「選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學者專家先行審查。然而學者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對于臺灣現(xiàn)實學術(shù)生態(tài)的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級審查的功能。
