不動產(chǎn)存在的問題及建議
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不動產(chǎn)存在的問題及建議范文第1篇
【關鍵詞】不動產(chǎn)登記；房地產(chǎn)經(jīng)濟；影響
1引言
在社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展面臨的最主要問題就是不動產(chǎn)登記，因為不動產(chǎn)登記是針對不動產(chǎn)的自然身份屬性以及權利在登記簿當中進行記錄和公示。同時隨著現(xiàn)如今不動產(chǎn)的覆蓋范圍變得越來越廣，所以不動產(chǎn)登記工作所面臨的問題及影響因素也變得越來越多，針對不動產(chǎn)登記工作進行深入研究及探討是需要進行長期工作的，逐漸對不動產(chǎn)本身的權利歸屬等進行進一步確定，然后對產(chǎn)權關系進行明確規(guī)定。
2.1規(guī)章制度建設落后
基于我國當前的社會發(fā)展背景來看，和不動產(chǎn)登記有關的體制建設以及法律法規(guī)建設工作仍然有待完善與提高，所以這就使得不動產(chǎn)登記有關價值的作用并沒有在實際工作中得到真正發(fā)揮。因為在過去我國不動產(chǎn)登記工作發(fā)展的過程中，雖然面對不動產(chǎn)登記過程中存在的一些問題，制定了相應的法律法規(guī)，但是這些規(guī)章制度以及機制等在實際工作中并沒有真正落實，所以導致許多工作沒有得到很好的約束，對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展與健康發(fā)展造成了一定程度影響。所以在當前新時期發(fā)展背景下，需要就不動產(chǎn)登記工作執(zhí)行過程中所產(chǎn)生的一些問題進行論述并且提出相關建議，使不動產(chǎn)登記對房地產(chǎn)經(jīng)濟的正向影響得到增加[1]。
2.2市場短期不利影響
對于我國的不動產(chǎn)登記制度來講，雖然能夠覆蓋到當前房地產(chǎn)市場的大多數(shù)企業(yè)，但也可能會導致自然人和一些以投資為目的的房產(chǎn)持有人在可能的條件下進行拋售。在不動產(chǎn)登記工作中產(chǎn)生不利影響因素的環(huán)節(jié)，大多數(shù)都集中在二手房交易環(huán)節(jié)中，所以如果想要針對不動產(chǎn)登記過程中存在的不利因素進行全方位解決，需要真正從政府角度出發(fā)對這些問題進行考慮，因為不動產(chǎn)的二手房交易規(guī)模非常大，所以只有在政府以及國家出頭的情況下，才能夠?qū)崿F(xiàn)對整個二手房交易市場的調(diào)控。除此之外，在不動產(chǎn)登記工作全面覆蓋與普及過程中，不動產(chǎn)登記工作的合規(guī)性以及宣傳工作是否實現(xiàn)全覆蓋這些問題，如果僅依靠個別部門及機構(gòu)進行管理，那么所取得的成效是比較微弱的，仍然需要由國家政府出面并且通過合理有效的措施進行干預，這樣才能夠更好地使不動產(chǎn)登記工作得到推廣。通過這樣的方式，從物權保護的角度對不動產(chǎn)登記制度進行深入探討及研究，更好地使房地產(chǎn)直接權益人的基本利益得到保障，并且將房地產(chǎn)在發(fā)展過程當中存在的產(chǎn)權糾紛問題進行解決，使整個二手房地產(chǎn)交易市場秩序變得更加有序。
3不動產(chǎn)登記工作水平提升建議
3.1不動產(chǎn)登記與房地產(chǎn)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展
不動產(chǎn)登記工作已經(jīng)充分證明了當前房屋不動產(chǎn)所擁有的固定性以及不可移動性特征，所以這就對房屋的所有權以及歸屬權利確定提供了重要依據(jù)。在以上述特征為基礎所開展的分析過程中，能夠發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)本身同時還擁有明確的復雜性特征，因此，在不動產(chǎn)登記時針對產(chǎn)權關系進行清晰界定是具有非常重要的意義的。從當前的房產(chǎn)情況來看，進行不動產(chǎn)登記工作的主要目的是順應國家政府對房地產(chǎn)市場所進行的宏觀調(diào)控，針對房屋價格進行有效的控制。對于二者來講，并不存在直接性以及必然性的聯(lián)系，但如果按照經(jīng)濟學原理進行分析的話，能夠發(fā)現(xiàn)房屋的價格本身會受到房屋供求關系的直接影響。同時對于房地產(chǎn)登記來講，主要目的也不僅僅是給房地產(chǎn)稅征收作準備，同時還具有其他的功能和意義。若是真正基于不動產(chǎn)登記工作意義為出發(fā)點，那么不動產(chǎn)合法登記過程中，產(chǎn)權人本身的合法權利會受到極大程度的保障。對于不動產(chǎn)登記工作來講，核心的目的是對產(chǎn)權性質(zhì)以及產(chǎn)權歸屬問題進行解決，在解決的過程中主要是依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，然后在此基礎上使房產(chǎn)市場的交易秩序能夠更加穩(wěn)定。除此之外，對于不動產(chǎn)登記工作來講，還能夠使二手房屋資源得到極大程度的增加，并且將房屋的入住率提高上來，降低當前房地產(chǎn)市場中的房屋空置率。最后也是最主要的就是不動產(chǎn)登記可以使當前房地產(chǎn)市場的發(fā)展秩序以及健康程度大大提升，使政府所實施的宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策及措施能夠擁有更加基礎的保障[2]。
3.2房屋買賣交易所受到的影響
在不動產(chǎn)登記工作開展過程中，工作目的不僅僅是使當前的房地產(chǎn)市場能夠得到更好的管控，同時也是為了能夠基于當前的房地產(chǎn)交易市場，將各機構(gòu)以及各地區(qū)的房地產(chǎn)交易匯集到一起，形成一個統(tǒng)一性質(zhì)的信息管理登記平臺，對房產(chǎn)交易以及登記和審批等各項流程進行統(tǒng)一管理，從而使工作能夠變得更加簡單而且便捷，促使傳統(tǒng)低效率的申請環(huán)節(jié)和審批等辦公環(huán)節(jié)，能夠?qū)崿F(xiàn)信息化以及網(wǎng)絡化發(fā)展。在對不動產(chǎn)登記工作解讀的過程中，有很多人認為不動產(chǎn)登記工作只是單單針對當前的存量房，同時也會導致許多在信息管理平臺上沒有進行登記的購房人員，在之后的購房過程中不會出現(xiàn)沖動型的消費行為。所以現(xiàn)如今社會大眾本身對不動產(chǎn)登記工作更多的是持一種觀望的態(tài)度，同時就是在不動產(chǎn)登記工作開展的過程中，有很多擁有多套房產(chǎn)的產(chǎn)權人會在工作開始之前將房產(chǎn)進行大量的拋售，這種大量房產(chǎn)的拋售對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展會造成一定影響，所以在這種情況下，不動產(chǎn)登記工作條例所發(fā)揮的市場規(guī)范化作用會變得更加明顯。除此之外就是不動產(chǎn)登記工作條例，并不是簡單地將房地產(chǎn)的市場調(diào)控作為基本目標，所以在短期之內(nèi)對整個房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展并不會產(chǎn)生太大影響。自從管理條例實施以來，主要目的是對現(xiàn)有的各不同機構(gòu)之間的資源進行全方位的整合，然后對機構(gòu)資源進行統(tǒng)一管理，構(gòu)建一個全國性質(zhì)的信息化管理平臺。對于該條例來講，在實際實施的過程中，對于二手房市場會或多或少地產(chǎn)生一些影響，條例當中并沒有要求針對個人名下的房產(chǎn)進行查詢，但卻可以根據(jù)房屋的地址對產(chǎn)權人進行確定。所以在這一背景下，過去傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記工作存在的問題以及弊端都能夠得到消除，但可能會導致的問題就是房屋的大量拋售對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定性造成影響。因此，對于不動產(chǎn)登記來講，作用發(fā)揮更多的是體現(xiàn)在對整個房地產(chǎn)市場發(fā)展進行規(guī)劃以及規(guī)范這2個方面。
3.3不動產(chǎn)登記工作對房地產(chǎn)經(jīng)濟管理的積極影響
在我國不動產(chǎn)登記工作實施的過程中，我國國民經(jīng)濟也受到了極大程度的影響，而且這種影響是正向的，對房地產(chǎn)的經(jīng)濟管理工作也產(chǎn)生了一定程度的促進作用。在長期的市場化背景下，通過不動產(chǎn)登記管理工作模式，經(jīng)濟發(fā)展會受到極大程度的影響，所以需要從不同的登記體系為出發(fā)點，使房地產(chǎn)管理工作水平及能力得到更好的提升，從而使房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展能夠得到更好的推動。在不動產(chǎn)登記條例實施的過程中，信息可以在平臺上進行高效的運行，從而使房地產(chǎn)的全方位控制得到真正實現(xiàn)。因為對于房地產(chǎn)市場管理工作來講，最主要的就是做到精準調(diào)控，所以在這種透明化以及高速的信息流轉(zhuǎn)過程中，房地產(chǎn)市場實現(xiàn)了透明化管理，使調(diào)控制度的發(fā)展得到了推進。所以對于不動產(chǎn)登記工作來講，在實施過程中可以使房地產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟管理工作具有明顯的進步及提升，對于房地產(chǎn)來講可以讓房地產(chǎn)行業(yè)在市場競爭環(huán)境當中擁有更多的優(yōu)勢。但同時也需要注意，在不動產(chǎn)登記的過程中需要考慮現(xiàn)實的經(jīng)濟情況，并且就整個房地產(chǎn)市場開展深入調(diào)查，這樣才能夠更好地找到符合當前房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的市場模式[3]。
4結(jié)語
綜上所述，對于不動產(chǎn)登記制度來講，在實施過程中，我國房地產(chǎn)經(jīng)濟會受到直接影響，同時會對整個市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展造成一定程度的影響。所以，在不動產(chǎn)登記實施的過程中，要深入分析不動產(chǎn)登記制度的實施現(xiàn)狀，并總結(jié)工作經(jīng)驗，將不動產(chǎn)登記制度和我國基本國情進行結(jié)合，通過長期發(fā)展的眼光，對不動產(chǎn)登記制度進行完善與創(chuàng)新。
【參考文獻】
【1】尹會生.不動產(chǎn)登記制度對房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響和研究[J].中國高新區(qū),2018(12):271.
【2】吳沛晟.不動產(chǎn)登記制度對房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響和研究[J].全國流通經(jīng)濟,2017(30):68-69.
不動產(chǎn)存在的問題及建議范文第2篇
不動產(chǎn)是人類生存的基礎與前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其無論是對國家、社會或公民都有重大意義，所以不動產(chǎn)立法歷來是各國民法的重點。不動產(chǎn)立法在我國即將制訂的物權法中占有重要位置。而不動產(chǎn)登記制度必將是不動產(chǎn)立法中的核心問題之一。本文擬結(jié)合司法實踐和物權法理論。對我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷和立法完善略陳薄見。目前世界各國有三種不同的不動產(chǎn)物權公示制度：一是契據(jù)登記制度，法國、日本、意大利、比利時、西班牙、美國多數(shù)州均采此制；二是權利登記制度，德國外，瑞士、荷蘭、奧地利均采此制。三是托倫斯登記制度，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國加利福尼亞州、伊利諾州及馬薩諸塞州等英語國家均采此制。
故實我們有對不動產(chǎn)物權登記制度加以研究的必要性，論文分三部分，第一部分是對不動產(chǎn)物權登記的含義的了解；第二部分是不動產(chǎn)登記的目標及性質(zhì)的刨析，這里又分別詳細的介紹了不動產(chǎn)登記的目標和登記的性質(zhì)；第三部分對我國不動產(chǎn)權利登記的制度問題與解決方案的研究。對我國現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記制度存在問題一一的列出，并針對這些制度的不健全的問題作了分別的分析及對這些問題的解決方法作了個人的見解，第三部分共有五個問題的闡述：一是登記機關不統(tǒng)一問題的解決；二是登記中公權國力干預私權利問題的解決；三是不動產(chǎn)登記效力問題；四是不動產(chǎn)登記權利范圍的問題；五是即將形成物權的債權或請求權的保護問題?；诒疚纳鲜觯_立登記行為私法、建立統(tǒng)一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等。
《合同法》頒布之后，物權立法正式提到日程。因我國長期將不動產(chǎn)物權登記視為行政管理之手段，有關不動產(chǎn)權利登記制度的規(guī)定較為混亂，故實有加以研究的必要。
一、不動產(chǎn)物權登記的含義
登記，也稱不動產(chǎn)物權登記，指經(jīng)當事人申請國家專門機關將物權變動的事實記載在國家設計的專門薄冊上的事實或行為。廣義上的不動產(chǎn)登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。
（一）不動產(chǎn)的含義
一般而言，所謂動產(chǎn)，是指易于被移動的財產(chǎn)；所謂不動產(chǎn)，則指不能被移動的財產(chǎn)。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導致兩類財產(chǎn)在政治上、經(jīng)濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。
動產(chǎn)與不動產(chǎn)確定的根據(jù)是法律而非所有人的意志，但是，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志、通過確定財產(chǎn)的目的而將之不動產(chǎn)化，或人為地將財產(chǎn)動產(chǎn)化。不動產(chǎn)主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人為的可自然附著物及其收益，所以在登記制度上，各國不論稱“土地登記”抑或稱不動產(chǎn)登記，在觀念上應把握兩點：其一，這里的土地與不動產(chǎn)為同意語，即使規(guī)定在土地法中的登記也兼指房地及其附著物等總體的登記制度；其二，不動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權并無區(qū)分之必要，《意大利民法典》規(guī)定：“除法律另有規(guī)定的以外，有關不動產(chǎn)的規(guī)則準用于客體為不動產(chǎn)的物權以及相關的訴權……”也可以不動產(chǎn)物權為不動產(chǎn)。為明晰法律關系，我們應采不動產(chǎn)登記這一用語。
（二）不動產(chǎn)登記制度立法例
當今世界各國的不動產(chǎn)登記制度，源于三種基本的登記制度，即“契據(jù)登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”；又稱“澳大利亞登記制度”。
1.德國法主義。德國登記制度之特色：（1）登記（eintragung ）為土地物權變動之效力發(fā)生要件。即土地物權之發(fā)生變動效力，除當事人之合意外，尚須登記。（2 ）登記官吏為登記時有審查土地物權變動實質(zhì)關系之權限——所謂實質(zhì)審查主義。（3）登記有公信力， 即登記簿上之事實，縱實體法上不成立或無效，不得以其不成立或無效對抗善意第三人，常視為實體上有效。（4 ）登記簿的編成采物之編成主義（prin-zip des reaifoliums）即以不動產(chǎn)標準編成之。（5 ）登記物權之靜的狀態(tài)，即于登記簿不記入物權的變動事實，而記入物權的現(xiàn)在狀態(tài)。
2.托倫斯登記制度（torenssyhem），此制度為sir robet tomens所創(chuàng)，1855年始行于南澳洲，現(xiàn)在美國多數(shù)州亦采之，乃登記制度中最優(yōu)者。其主要特色如下：（1）始登記一定不動產(chǎn)時，登記局依一定的程序，精查確定其不動產(chǎn)的權利狀態(tài)后，制成記載此權利狀態(tài)之地券二份。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。（ 2）不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)之時使用一定的官制用紙，或轉(zhuǎn)讓為證書，存于登記局。登記官制審查以后，記入權利的移轉(zhuǎn)于登記簿，讓與證書存于登記局，對于受讓人交付新地券，成為背書之原來地券。（3 ）不動產(chǎn)設定抵押權時應依一定的形式，作成抵押書二份，連同地券，提出于登記局，登記審查后，記入于登記簿及地券，返地券于債務人。（4 ）不動產(chǎn)物權之變動，非登記于登記簿，不生效力。（5 ）其登記官有實質(zhì)審查的權限。（6）登記有公信力。 其結(jié)果真權利人因不實的登記而受損害時，國家負賠償?shù)呢熑巍?/p>
3.法國法主義。法國法登記的特色：（1 ）登記為物權變動對抗第三人之要件，即物之變動，依當事人的合意發(fā)生效力，登記不過為已發(fā)生的物權變動對抗第三人的要件。（2）登記官吏于登記時，只得為形式的審查，對于物權變動更無實質(zhì)的審查的權限。（3 ）登記無公信力，故登記事項，實質(zhì)上不成立或無效之時，其不成立不得以之對抗善意之第三人。（4）登記簿的編成采人的編成主義（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不動產(chǎn)為標準，而以權利人為標準編成之。 （5）登記物之動的狀態(tài)，即不僅登記物權之現(xiàn)在狀態(tài)，而且登記物權之變動。
但我們認為，我國目前立法受轉(zhuǎn)型社會的影響，其行政管理傾向較為明顯，保障交易安全功能不足，主要是德國登記規(guī)則，如登記生效主義、物的編成主義，登記的公信力等，其制度基礎是國家干預主義。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎的托倫斯登記制度的特色。我國正處于轉(zhuǎn)型時期，物權法負有整理舊物權，確定、穩(wěn)定物權關系的使命，登記制度是完成這一使命的重要工具。我國長期以來房地產(chǎn)登記為部門利益所左右，造成房產(chǎn)、地產(chǎn)的不統(tǒng)一，登記機關的不統(tǒng)一，登記程序的不統(tǒng)一，登記效力的不統(tǒng)一，登記權屬證書的不統(tǒng)一。
立法建議上，我國學者們比較贊同德國法主義，但應考慮托倫斯登記制度之優(yōu)點。在登記自主主義這一點上，從中國實際出發(fā)則不宜采用，對一些法定物權應強制登記，我們贊同上述之觀點。
二、不動產(chǎn)登記的目標及性質(zhì)
（一）不動產(chǎn)登記的目標
每一部法律都應有明確的目標，其中的每一制度有相應的制度價值。我國土地立法過分強調(diào)國家利益，強調(diào)管理。而在轉(zhuǎn)軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統(tǒng)一，即登記機關、登記根據(jù)、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一，由此帶來諸多交易安全上的問題。
80年代我國重建不動產(chǎn)登記制度時借鑒了前蘇聯(lián)立法經(jīng)驗，亦十分強調(diào)國家目標，可謂歷史上退步式的回歸。在轉(zhuǎn)軌時期，部門利益又使登記目標加上了部門利益目標?，F(xiàn)在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。
（二）登記的性質(zhì)
對登記的性質(zhì)大體有三種學說：1.公法上行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權所實施的行政行為?！?.證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認為“房屋產(chǎn)權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。”更有人認為：“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是批準行為?！?3.我們認為， 上述學說均有偏頗，登記本質(zhì)上應為私法行為。證明行為說回避這一問題，不甚確切，必然說不清證明與登記行為的關系如何。
首先，從登記行為過程來看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當事人參與的僅是登記請求及登記申請兩部分，研究登記行為的性質(zhì)應從這兩項權利去考察。
其次，從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易。另外，雖然登記之效力具有統(tǒng)一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關的權力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請.
再次，自羅馬法以來，法律在理論上被劃分為公法與私法，其區(qū)別之實意“除理論認識目的以外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄?！本偷怯浿贫榷裕A告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。
綜上所述，登記性質(zhì)上為私法行為當無異議，其特殊之處在于其是國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。故此，立法者應注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應摒棄批準式的行政行為觀念，剝奪登記機關之行政特權，確立其為法律服務、為當事人服務的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導性意義。
三、中國不動產(chǎn)權利登記的制度問題與解決方案
我們認為土地權利登記能解決登記不統(tǒng)一，登記中公權干預私權的問題，登記的效力問題、登記的物權法定與意定平衡的問題，即將形成物權的債權的保護問題以及物權爭議訴訟的保全問題。
（一）登記機關不統(tǒng)一問題的解決
我們認為，我國登記五不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關。統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關，登記原則、根據(jù)、程序、效力、簿冊自然便統(tǒng)一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統(tǒng)一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門——地政局統(tǒng)一負責。二是不動產(chǎn)登記機關的統(tǒng)一性。為維護在不動產(chǎn)登記上的司法統(tǒng)一性，同時也因為不動產(chǎn)在自然聯(lián)系上的緊密性，國家法律均規(guī)定一國之內(nèi)或一個統(tǒng)一司法區(qū)域內(nèi)實行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產(chǎn)，也不論是何種不動產(chǎn)物權，均由統(tǒng)一的登記機關負責。
關于登記機關統(tǒng)一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產(chǎn)、地產(chǎn)證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權立法應協(xié)調(diào)各有關部門，解決好這一問題，學習成功經(jīng)驗，建立統(tǒng)一獨立的登記機關.
（二）登記中公權力干預私權利問題的解決
利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權力對私權利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質(zhì)審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權行為理論、法國及日本的公證制度等。
1、實質(zhì)審查主義。實質(zhì)審查主義是與公示、公信原則相協(xié)調(diào)的制度，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系，是否有效，亦加以審查。
2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優(yōu)點是公權力不干預私權利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產(chǎn)生的弊端亦不少。
我國登記機關在進行登記時所擁有的權利相當大，不僅如德國實質(zhì)登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權，而且享有審查這些資料以外事實的權限，力求達到“客觀真實”的理想狀態(tài)。所以，公權力對私權利的侵擾甚大。我國土地立法實質(zhì)登記主義是正確的，但必須有相應的立法技術對其弊端加以補救，才能達到權力與私權平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關的審查權加以弱化，方能結(jié)合實質(zhì)審查與形式審查的優(yōu)點。
（三）不動產(chǎn)登記效力問題
物權登記的效力，是指物權獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現(xiàn)的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。
關于不動產(chǎn)登記效力的問題，目前在我國出現(xiàn)的問題表現(xiàn)為其效力的不統(tǒng)一，以不動產(chǎn)抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規(guī)定自完成抵押登記時生效；二是規(guī)定自合同公證后生效；三是規(guī)定合同鑒字后生效；四是規(guī)定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規(guī)定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產(chǎn)合同履行或物權行為效力而言的，已經(jīng)登記只是說明不動產(chǎn)的物權已發(fā)生移轉(zhuǎn)或不能對抗第三人，并不意味著不動產(chǎn)買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權，發(fā)生糾紛時亦不能以有效合同為據(jù)提訟。所以，不動產(chǎn)民事立法應規(guī)定登記的效力，并僅針對物權的設立或移轉(zhuǎn)，而不針對債權合同之效力。關于產(chǎn)生物權公信力還是對抗力，依目前大多數(shù)學者的看法及我國司法、立法實踐，應采公信力主義立法，以統(tǒng)一登記效力。
（四）不動產(chǎn)登記權利范圍的問題
登記的客體為物權及其相關因素，特定的債權登記屬特殊登記程序，但債權的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權的登記等同于物權登記，認為租賃權不經(jīng)登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權利范圍的概念。登記制度為物權實體法服務，故實體物權種類、內(nèi)容、方式的法定是不動產(chǎn)登記權利的基礎，登記權利范圍就因各國法定物權之不同而不同?！度毡静粍赢a(chǎn)登記法》第1 條規(guī)定：“登記，就不動產(chǎn)標示或下列不動產(chǎn)權利的設定、保存、移轉(zhuǎn)變更、處分限制或消滅而制定：1.所有權；2.地上權；3.永佃權；4.地役權；5.先取特權；6.質(zhì)權；7.抵押權；8.承租權；9.采石權?！倍覈_灣登記權利范圍與此不同，計有所有權、地上權、永佃權、地役權、典權、抵押權、耕作權。可見物權法定是登記權利的基礎。而我國現(xiàn)代的物權制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現(xiàn)為法的依據(jù)的不統(tǒng)一，而且表現(xiàn)為類型的未法定，物權變動的未法定，如我國農(nóng)村承包經(jīng)營權、“四荒”土地使用權等作為物權的依據(jù)是否充分頗值討論，但這些權利類型不僅存在，而且日益有物權的特征。在我國存在這樣的現(xiàn)象，法定需要登記的物權并不涵蓋所有物權，這就使得有些物權不經(jīng)法定登記方式也可獲得，實質(zhì)上否定了物權法定?！锻恋氐怯浺?guī)則》亦采開放式方法，其第2 條規(guī)定：土地登記是依法對國有土地使用權和他項權利的登記。不能認為這里的“他項權利”即法律上的他物權。大陸法系的大多數(shù)國家由于采物權法定之立法主義，故其登記權利亦隨之法定，整個物權制度的概念、內(nèi)容、體系歷經(jīng)百年而無實質(zhì)改變；而我國轉(zhuǎn)軌時期，物權放任主義有其適宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、發(fā)展中國物權之功效，但相應地卻帶來了登記權利的開放性及開放性弊端防止問題，如在法律上，土地他項權利就是一個開放的概念；隨著土地所有權和土地使用權利以外的土地權利的逐漸增加，土地他項權利所涵蓋的具體權利也會越來越多。登記權利的開放性必然會帶來物權法定的否定，而物權放任主義立法不僅有違物權絕對、排他性質(zhì)，而且使以物權為內(nèi)容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂。所以，當務之急是登記權利的法定化，使復雜的物權社會關系明晰化。
中國的不動產(chǎn)權利類型紛繁復雜，難點在于對農(nóng)村不動產(chǎn)的整理。城市不動產(chǎn)權利在流通中已逐步有明確的權利內(nèi)容及類型，如國有土地使用權，而農(nóng)村不動產(chǎn)權利則不然，并未真正建立土地他物權體系，土地及房屋缺乏流通性，從而并未真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，政府財稅等。
我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業(yè)法、城市房地產(chǎn)管理法、礦產(chǎn)資源法、海商法及水法等法律，已規(guī)定了所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經(jīng)營權、抵押權、留置權、采礦權等若干不動產(chǎn)權利類型，但法律并未明確這些權利的性質(zhì)與效力。如果登記權利范圍容納了這些權利，同時又規(guī)定登記生效主義，則就完成了這些權利物權化及法定化，這一工作又是特定物權法的前提。登記權利范圍的確定解決了物權法定的問題，而登記制度本身又可避免物權法定的僵化，平衡物權法定與意定的沖突?，F(xiàn)代生活日益復雜，債權與物權的界限有模糊的領域，典型的如土地上債權所出現(xiàn)的物權化現(xiàn)象，故物權有一定公示方法后，其具體存在的合理性便可以被確認。
（五）即將形成物權的債權或請求權的保護問題。
為解決債權及物權請求權保護的問題，各國規(guī)定了兩種性質(zhì)的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權的預登記，第二種為處分權限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記（vormerkungen）為債權請求權的準備登記。目的是為了保全關于不動產(chǎn)的請求權，并有警示的作用，其登記權利并不是不動產(chǎn)權完成權，例如在瑞士民法，先買權、買回權、購買權、用益和使用權、使用租賃權等債權均可預登記。登記順位也可預先保留，由此可見這種制度的優(yōu)越性； 異議登記（widresprudn）為物的請求權的準備登記， 即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權，提起登記、涂銷或恢復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。預告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產(chǎn)債權行為成立之后和不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)之前，雖然，不動產(chǎn)的所有權人或者其他物權的持有人已經(jīng)承擔了未來移轉(zhuǎn)物權的義務，但因為合同相對人享有的債權的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權預告登記之后，該項請求權既獲得物權的對抗力及排他力。關于異議登記的效力，有國家規(guī)定物權經(jīng)異議登記后，即凍結(jié)登記簿，即物權不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結(jié)土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權。如果其主張暫被登記之權因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發(fā)生效力。登記名義人于其間所為之登記不發(fā)生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發(fā)生效力。勝訴之原告，得逕請不正當?shù)怯浀淖兏蛲夸N。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預告登記，反而可以有一定的處分權限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權合意，反而不承認任何處分權限制的效果?！?/p>
我國《城市房地產(chǎn)管理辦法》第34條規(guī)定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間峻工，當事人應當在抵押人領取房地產(chǎn)權屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！痹诮üこ痰盅旱怯浭欠駷轭A登記，值得探討。從整體看，我國并無預告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權立法應借鑒之，規(guī)定其定義、程序內(nèi)容及效力，以其衡平當事人間的利益。
基于上述，我們得出如下立法建議：確立登記行為私法觀念，建立統(tǒng)一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等；確立物權行為獨立與無因基礎上的實質(zhì)審查主義，公開登記簿以確立公示與公信原則；確立囑托登記、宣告登記、公有物登記、區(qū)分建筑物登記、預告登記等登記種類。同時建議在物權立法中僅規(guī)定不動產(chǎn)登記效力、權利范圍、順位保留及預告登記等私法內(nèi)容，并另行起草一部《不動產(chǎn)登記法》，以為物權程序法。
參考文獻
1、《中華人民共和國土地管理法》第12條；
2、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第3條、第6條；
3、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條；
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5、《中華人民共和國草原法》第3條；
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8、著：《中國民法總論》，162頁，中國政法大學出版社，1997年。
不動產(chǎn)存在的問題及建議范文第3篇
有權制度下的一種制度，不是獨立的物權，與地役權屬于兩種不同的法律制度。盡管相鄰關系法律規(guī)范在性質(zhì)上屬于強制性規(guī)范，但仍應留有當事人意思自治的余地，從而使相鄰關系與地役權制度以及合同制度有效銜接。
一、不動產(chǎn)相鄰關系概述
不動產(chǎn)相鄰關系，簡稱相鄰關系，是民法上的一項重要制度，是處理相鄰不動產(chǎn)所有人或利用人之間因不動產(chǎn)之使用而生之糾紛的法律制度，對于協(xié)調(diào)不動產(chǎn)相鄰權利人之間的利益關系，維護和諧的相鄰關系，發(fā)揮著不可或缺的作用。不動產(chǎn)相鄰關系制度實質(zhì)上是對所有權的限制和擴張。其機能在于擴張一方的所有權或利用權，而限制他方的排除請求權，課以作為或不作為的義務并設補償制度，以實現(xiàn)當事人雙方利益的平衡。因不動產(chǎn)相鄰權利人之間在利用各自不動產(chǎn)時，往往可能不得不牽涉到對鄰人不動產(chǎn)的使用，從而容易導致不動產(chǎn)相鄰權利人之間的利益沖突，故實有必要以法律的形式明文規(guī)定處理相鄰不動產(chǎn)利益沖突的制度?？季渴澜绺鲊姆桑浑y發(fā)現(xiàn)大多數(shù)大陸法系國家都有相應的法律制度對因相鄰關系所生的沖突進行調(diào)整。我國受德國、日本等國家的影響，對不動產(chǎn)相鄰關系亦作了規(guī)定，我國民法上有關相鄰關系的規(guī)定包括：《民法通則》第83條、《最高人民法院關于貫徹若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第97-103條、《物權法》第84-92條。但是，我國民法上有關相鄰關系的規(guī)定過于原則，缺乏適用性，沒能發(fā)揮其應有的價值。
二、我國法律及司法解釋對相鄰關系的規(guī)定及存在的問題
（一）我國法律及司法解釋就相鄰關系的規(guī)定
我國《民法通則》第83條、《民通意見》第97-103條、《物權法》第84-92條對相鄰關系做出了規(guī)定。這些法律就相鄰關系規(guī)定所涉及的內(nèi)容包括：處理相鄰關系的原則、自然流水利用及相鄰排水關系、鄰地及相鄰建筑物的使用關系、相鄰必要通行權、屋檐滴水關系、固體廢棄物、水污染物及氣響侵入、以及通風、日照妨害關系、以及相鄰防險關系。筆者將對這些內(nèi)容分述之。
（1）處理相鄰關系的原則?！睹穹ㄍ▌t》第83條和《物權法》第84條對處理相鄰關系的原則做出了規(guī)定，強調(diào)處理相鄰關系應按照“有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理”的原則。該原則反映出了相鄰關系的立法目的，對于解決不動產(chǎn)相鄰權利人之間的糾紛具有指導意義。
（2）自然流水利用及相鄰排水關系。學說上亦稱其為水的相鄰關系?！睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定相鄰一方不得堵截或獨占自然流水，《物權法》第86條則規(guī)定不動產(chǎn)相鄰權利人應合理的分配自然流水。此兩條于目的上都意在規(guī)范不動產(chǎn)的相鄰權利人之間對自然流水的利用關系?！睹裢ㄒ庖姟返?9條對相鄰排水關系做出了規(guī)范，明確相鄰一方的承水義務及因另一方不合理排水而受有損失時所享有的停止侵害、消除危險、恢復原狀、賠償損失請求權，《物權法》第86條對相鄰排水關系亦做了原則性的規(guī)定，規(guī)定了相鄰人一方為他方排水提供必要便利的義務。另外，《物權法》第92條還規(guī)定了因用水、排水利用相鄰不動產(chǎn)造成土地被利用一方損害的，利用一方應當承擔的損害賠償責任。
（3）鄰地及相鄰建筑物的使用關系?！段餀喾ā返?8條規(guī)定了不動產(chǎn)權利人基于建造、修繕建筑物以及安設管線等原因，于必要時享有利用鄰地、建筑物的權利?！睹裢ㄒ庖姟返?7條則規(guī)定了占用土地一方未于約定的范圍、用途和期限使用土地的，被占用土地一方享有請求及時清理現(xiàn)場，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失的權利?！段餀喾ā返?2條還規(guī)定了，相鄰一方在使用鄰地或相鄰建筑物時，應當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權利人造成損害；對于已經(jīng)造成損害的，還應當給予另一方損害賠償。這些規(guī)定表明了土地、建筑物所有人或使用人負有容忍不動產(chǎn)相鄰權利人使用其土地的義務，及使用他人土地一方不按約定使用土地應承擔的法律責任。對于妥善處理鄰地及相鄰建筑物使用關系，促進生產(chǎn)和建設的順利進行具有積極的意義。
（4）相鄰必要通行權。學說及其他國家或地區(qū)的立法稱為袋地通行權。即土地因與公路無適宜的聯(lián)絡，致不能為通常使用時，不動產(chǎn)權利人可以通行周圍土地以至公路的權利?！段餀喾ā返?7條：“不動產(chǎn)權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的，應當提供必要的便利”。該法第92條規(guī)定了因通行造成他方損害的，享有通行權一方應當賠償損失。《民通意見》第100條亦有類似規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟返?01條還規(guī)定了不動產(chǎn)權利人對相鄰不動產(chǎn)歷史通道的使用權，并享有對堵塞必經(jīng)歷史通道一方的排除妨礙、恢復原狀請求權。最后，對于通行權須說明的一點是，通行權具有物盡其用之社會經(jīng)濟的整體利益的目的，享有人不得預先拋棄。
（5）屋檐滴水關系。關于屋檐滴水問題，《物權法》未做規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟返?02條對處理屋檐滴水糾紛做了規(guī)定。該條規(guī)定，有過錯一方造成他方損失時，應當排除妨礙、賠償損失。從該條可以看出，處理屋檐滴水關系糾紛適用的是過錯責任原則。
（6）固體廢棄物、水污染物及氣響侵入的關系。氣響侵入又稱不可量物侵害。不可量物侵害是德國民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤煙、震動、臭氣、塵埃、放射性等不可量物質(zhì)侵入鄰地造成的干擾性妨害或損害，性質(zhì)上屬于物權法相鄰關系的一種類型。《物權法》第90條規(guī)定：“不動產(chǎn)權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”。該條規(guī)定了不動產(chǎn)相鄰權利人之間固體廢棄物、水污染物及氣響侵入鄰地之禁止。當然，如果行為比較輕微沒有違反國家規(guī)定，則自然不在禁止的范圍之列。
（7）通風、日照妨害關系?！叭照辗梁Α毕涤扇毡玖⒎ā⑴欣c學說所創(chuàng)。是指對于日照權（采光權）的侵害，是由于過度利用城市土地的結(jié)果而產(chǎn)生的城市土地問題之一,我國《物權法》第89條規(guī)定建造建筑物不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光、日照，是對建筑物相鄰關系的規(guī)范。在當前高層建筑物聳立的社會，規(guī)定建筑物之間應當保持一定的間距，使得建筑物間相互不妨礙日照、通風條件，對于保障不動產(chǎn)所有人或使用人的健康實有必要。
（8）相鄰防險關系。《民通意見》第103條確定在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窯等或種植竹木不得危機相鄰一方建筑物的安全和正常使用。《物權法》第91條規(guī)定了不動產(chǎn)權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全。不動產(chǎn)相鄰防險關系的規(guī)定，表明在自己不動產(chǎn)上從事相關的活動，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全，對于維系相鄰人之間和平的秩序有重要的意義。須注意的是，相鄰防險關系中，不動產(chǎn)相鄰權利人僅可請求從事活動一方注意防免危險，而不能請求防止，因此，區(qū)別于屬于物權請求權之一種的排除妨害請求權。
（二）我國就相鄰關系規(guī)定存在的問題
通過對我國法律及司法解釋對相鄰關系規(guī)定的內(nèi)容的解析，可以看出，我國就相鄰關系規(guī)定所涉及的內(nèi)容是比較廣泛的，包括了土地相鄰關系和建筑物相鄰關系。對于平衡不動產(chǎn)相鄰權利人之間的利益，維持和平的相鄰秩序，促進物盡其用之整體利益具有重要的作用。但是，通過對我國就相鄰關系規(guī)定的分析，不難發(fā)現(xiàn)我國的規(guī)定仍存在不足之處。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，規(guī)定的過于原則、概括，可操作性不強?！睹穹ㄍ▌t》僅用了一條規(guī)定相鄰關系，即處理相鄰關系的原則及給相鄰方造成妨礙或者損失時的責任承擔方式，內(nèi)容過于原則，基本上不具有可操作性。因此，《民通意見》對相鄰關系予以了補充，內(nèi)容相對《民法通則》更為具體，但是有些規(guī)定不合理，使用了一些行政性的詞語，如《民通意見》第97條、第103條都使用了“應當責令”的概念，很明顯具有行政管理的性質(zhì)，與《民通意見》私法的性質(zhì)不相符合。另外，《民通意見》就相鄰關系的規(guī)定中多處使用“必須”、“必要限度”等詞語，過于概括。此外，《民通意見》第102條在處理屋檐滴水關系時，適用的是過錯責任原則，難道在屋檐所屬權利人一方?jīng)]有過錯，但對相鄰不動產(chǎn)權利人之財產(chǎn)造成損害的情況下，受損害一方就不能請求救濟了嗎？這與相鄰關系制度平衡雙方利益關系的目的不相符合。這些都影響了《民通意見》就相鄰關系規(guī)定的可操作性?！段餀喾ā肪拖噜応P系的規(guī)定除了一原則性條款和一法律適用條款外，規(guī)定相鄰關系內(nèi)容的條款就僅僅只有七條，且條款本身亦規(guī)定的比較簡單、概括，這很明顯的不能滿足復雜的不動產(chǎn)相鄰關系的現(xiàn)實情況。另外，《物權法》相鄰關系規(guī)定中，多個條款規(guī)定“提供必要的便利”（第86、87、88條），但究竟什么程度的便利才是“必要的”？《物權法》本身無法給出答案，這就容易因此當事人因理解不一而發(fā)生糾紛，也會給司法實踐留下很大的自由裁量的空間，容易造成法律適用的不統(tǒng)一。這樣就會影響法律規(guī)范本身的實踐性。
第二，相鄰關系的主體規(guī)定不明。關于相鄰關系的主體的規(guī)定，不同的法律文件用詞不一?！睹穹ㄍ▌t》使用的是“不動產(chǎn)的相鄰各方”的表述，《民通意見》則使用了“相鄰一方”“另一方”以及“所有權人或使用人”的概念，《物權法》則規(guī)定“不動產(chǎn)相鄰權利人”即為相鄰關系的主體。雖然各法律就相鄰關系的主體的規(guī)定基本上是一致的，但是究竟“不動產(chǎn)的相鄰各方”、“相鄰一方”“另一方”、“所有權人或使用人”以及“不動產(chǎn)相鄰權利人”等概念所包含的主體范圍具體包括哪些？對此，上述法律并未做出明確規(guī)定，因此也就會影響到法律規(guī)范的適用。
第三，很多重要的、應當規(guī)定的內(nèi)容沒有規(guī)定。在就我國相鄰關系法律規(guī)定的內(nèi)容進行分析的過程中，可以看出我國就相鄰關系的規(guī)定涉及到八個方面的內(nèi)容，關系到的內(nèi)容比較廣泛。但是，不可否認的是，由于我國就相鄰關系的規(guī)定過于原則、概括，以及有些內(nèi)容規(guī)定的不全面，相鄰關系中很多重要的內(nèi)容，我國法律并沒有涉及。從比較法的角度看，我國就相鄰關系的規(guī)定沒有涉及的重要的內(nèi)容有：（1）水流地所有人之自由用水權，及自由用水權受到污染或其他損害后的損害賠償與恢復原狀請求權。（2）沒有規(guī)定土地所有人或使用人使用鄰地余水權。（3）對變更水流權之限制亦未涉及。（4）沒有就禁止侵入之原則與例外，以及尋回取回物侵入之容忍義務做出規(guī)定。（5）沒有確定對電信妨害的改善請求權。（6）對越界建筑有關的問題沒有涉及。（7）對自落于鄰地的果實的歸屬問題沒有提及等。以上的內(nèi)容往往于當事人的利益甚切，容易引起糾紛，且現(xiàn)實中因上述事由所生之沖突亦實屬常見，故以法律的形式明文加以規(guī)定，以調(diào)整不動產(chǎn)相鄰權利人之間的利益確有必要。
三、完善我國相鄰關系制度的建議
上文已經(jīng)論及我國法律就相鄰關系規(guī)定存在的不足之處，針對這些不足，提出相應的完善措施確有必要，以便更好的發(fā)揮相鄰關系法律制度在解決鄰里之間因不動產(chǎn)使用所生之糾紛的作用，為營造和平的鄰里關系創(chuàng)造條件。對此，筆者提出如下幾點完善建議。
（1）在我國法律就相鄰關系已有的規(guī)定的基礎上，在修改相關的法律或出臺相應的司法解釋時，對規(guī)定的過于原則的條款予以具體化，對法律沒有規(guī)定的內(nèi)容，則增加相應的條款。首先，就何謂“必要的便利”予以具體化。將“必要的便利”解為：非從相鄰方得到這種便利，就不能正常行使不動產(chǎn)的所有權或使用權，[16]同時，以對鄰地損害最少之處所及方法為限。在此種解釋下，如果當事人就鄰地損害最少之處所及方法有異議時，得允許當事人訴請法院判決之。其次，對已規(guī)定的相鄰關系的條款，可對其條件予以限制，以增強法律規(guī)定的可操作性。以《物權法》第87條（必要通行權）為例，在法律完善時，對不動產(chǎn)所有人行使必要通行權的積極條件與消極條件予以明確。對此，可參照臺灣“民法”第787條第一款“土地因與公路無適宜之聯(lián)絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路”。最后，對于法律對相鄰關系沒有規(guī)定而確有明文之必要的內(nèi)容，可于修改相關法律或于司法解釋中，增加相關的條款。上文已指出的未規(guī)定的內(nèi)容即有增加的必要。
（2）明確相鄰關系的主體范圍。關于相鄰關系的主體問題，除了不動產(chǎn)所有權人外，可增加一條明確相鄰關系的其他主體，這些主體具體包括：宅基地使用人、農(nóng)地使用權人、鄰地利用人、典權人、承租人、以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人。
（3）對相鄰關系中的責任承擔方式予以多樣化，并且在每一條的規(guī)定中予以明確?！段餀喾ā返?2條采取的是概括式的單一的責任承擔方式，這對于當事人權利的救濟是不充足的，無法保障當事人利益的平衡。因此，在除了損害賠償?shù)呢熑纬袚绞酵?，排除妨礙、消除危險、恢復原狀等通常的責任承擔方式也是必要的。而對于賠償金，則除了補償性的賠償金外，可以增加對價性的償金。另外，可參照臺灣立法例，設置畸零地購買請求權。至于每一種具體類型的相鄰關系應設置怎樣的責任承擔方式，則依具體的情形結(jié)合實踐調(diào)查及他國的立法例予以確定。
參考文獻：
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不動產(chǎn)存在的問題及建議范文第4篇
在現(xiàn)實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。因此在制度設計上，預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益，實現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
由于我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。
物權登記是不動產(chǎn)物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規(guī)定，其他相關法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預告登記問題簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產(chǎn)物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。
我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結(jié)合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。
一、不動產(chǎn)預告登記的涵義及價值
不動產(chǎn)預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產(chǎn)預告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產(chǎn)預告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]
盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發(fā)生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權變動尚未發(fā)生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權、不動產(chǎn)物權的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質(zhì)的請求權得到了類似于物權效力的保障。可見，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權，應當在預告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權利人按照登記的內(nèi)容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權。[4]預告登記與異議登記的區(qū)別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
設立預告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓的過程中，債權行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉(zhuǎn)所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉(zhuǎn)沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權人一旦將不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導致物權優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產(chǎn)權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產(chǎn)物權的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。
在不動產(chǎn)物權的設定和轉(zhuǎn)讓中，由于當事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權移轉(zhuǎn)附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就使得權利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉(zhuǎn)讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。
二、不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設這一制度的意義
（一）不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)
預告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預告登記，獨立的限制物權便獲產(chǎn)生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]
在我國，關于預告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質(zhì)的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結(jié)果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質(zhì)，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]
從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質(zhì)。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。
（二）在我國創(chuàng)設預告登記制度的意義
首先，能更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權優(yōu)于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規(guī)則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。
其次，符合現(xiàn)實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)常現(xiàn)象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權性質(zhì)的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠信原則的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。
再次，有利于實現(xiàn)交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產(chǎn)預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。
最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權自標的物交付時起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權變動的當事人合法權益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。
三、國外預告登記的成功立法例
（一）德國、瑞士
德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預告登記根據(jù)臨時處分或根據(jù)預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權人的同意。如果有不動產(chǎn)物權人的同意，得以不動產(chǎn)物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]
在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預告登記，一經(jīng)預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。
（二）日本、我國臺灣地區(qū)
日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預告登記。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。
日本的《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現(xiàn)為預告登記所表現(xiàn)出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。
我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內(nèi)，中間處分行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區(qū)的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]
四、我國物權法中不動產(chǎn)預告登記的制度設計
（一）預告登記之發(fā)生
預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產(chǎn)所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。
我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規(guī)定，這不利于預告登記的操作，容易發(fā)生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規(guī)定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規(guī)定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。
借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產(chǎn)生預告登記的作法，我國民事立法也應當規(guī)定，當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。
（二）預告登記制度之適用范圍
在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產(chǎn)物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質(zhì)，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]
在日本民法中，預告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權時。”“上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]
關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉(zhuǎn)之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內(nèi)容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。
另外，新《民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產(chǎn)設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。
綜合考察各國的制度設計和我國的現(xiàn)有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉(zhuǎn)、變更的請求權，同時將以不動產(chǎn)物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。
梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規(guī)定：“為保全一項目的在于轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權的請求權，可將該請求權納入預告登記?！薄邦A告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限?！盵18]《物權法（征求意見稿）》第19條規(guī)定：“債權人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記?！豹?/p>
筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發(fā)揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權請求權；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預告登記。
（三）預告登記之效力
預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！辟x予預售商品房的買受人以優(yōu)先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定的優(yōu)先權，在受償順序上優(yōu)于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認這種經(jīng)依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產(chǎn)的預告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規(guī)定了保全權利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。
在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發(fā)生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。
筆者認為，借鑒國外的經(jīng)驗，結(jié)合法學家們的意見，我國應規(guī)定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內(nèi)，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產(chǎn)權利的處分采取的是相對無效的原則。
（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。
（3）破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產(chǎn)保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。
（四）預告登記的失效
預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現(xiàn)物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發(fā)生的物權變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規(guī)定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達?！倍段餀喾ǎㄕ髑笠庖姼澹返?0條規(guī)定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效?！眱筛鍖︻A告登記的失效從兩個不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側(cè)重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結(jié)合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規(guī)定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。
（五）預告登記立法例之選擇。
我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預告登記作出詳盡的規(guī)定。
綜上所述，在我國創(chuàng)設不動產(chǎn)預告登記制度，明確其法律效力對于實現(xiàn)物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創(chuàng)造誠實守信的不動產(chǎn)交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
【注釋】
[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。
[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。
[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。
[5]轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。
[6]轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。
[7]同[5]第262頁。
[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。
[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。
[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。
[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。
[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。
[13]余能斌《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。
[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。
[15]王軼：《不動產(chǎn)法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產(chǎn)法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。
[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。
[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。
[18]同[4]第10頁。
【參考文獻】
王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；
王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；
王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；
不動產(chǎn)存在的問題及建議范文第5篇
論文關鍵詞 物權公示 登記生效 登記對抗
一、登記制度存在的必要性
眾所周知，物權作為對世權的屬性決定了其給不特定的任何人設定了一種不作為義務，物權的變動不單單影響到權利人個人，對于權利人之外的第三者來說，也能引起權利義務變動的后果，物權人只有通過某種公示將權利變動的事實告知社會公眾，使社會公眾得以知曉物權變動情況，才能使權利變動發(fā)生效力。同時，物權也是一種排他性財產(chǎn)權，即一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權，倘若第三人無法了解物權變動情況，則很容易導致自己遭受損害。因此，為了維護不特定的第三人的利益和交易的安全，世界各國的物權立法都普遍確立了物權公示原則。
在現(xiàn)代各國法上，不動產(chǎn)物權的公示方法為登記，動產(chǎn)物權的公示方法為交付。我國《物權法》第六條也對不動產(chǎn)物權變動的登記原則、動產(chǎn)物權變動的交付原則進行了規(guī)定。可見，登記制度是公式原則的必然要求，也是實現(xiàn)明確物的歸屬，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序立法目的的必然要求。
二、登記效力立法模式
物權登記產(chǎn)生怎樣的效力直接來源于各國法律的規(guī)定，但是各國在登記對物權變動的效力這一核心制度設計方面卻有所不同?？v觀各國，登記效力模式包括登記生效主義和登記對抗主義兩種，下面對這兩種分別加以介紹。
（一）登記對抗主義
登記對抗主義是指登記并非物權變動的生效要件，但是不經(jīng)登記該物權變動將不得對抗不知情的善意第三人。在登記對抗主義中，當事人之間對物權變動的合意將直接導致物權變動的效果，此物權變動效果無需登記即可發(fā)生。但是由于當事人之間物權變動的合意具有私密性，一般情況下第三人無法知曉，這與物權本身的對世性存在沖突，因此為了保護交易安全，法律規(guī)定盡管物權變動已經(jīng)生效，但只有權利人通過登記等公示方法向社會公開其權利變動情況，通過公示獲得社會對其權利的認可，才能取得對世效力?！斗▏穹ǖ洹纷钤缫?guī)定了登記對抗主義，后該原則逐漸為意大利、日本等國的民法典所繼受?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定“協(xié)議抵押權以公證證書為成立要件，其他不動產(chǎn)物權變動的情況均不要求以公證或登記作為該行為生效的要件，但是不經(jīng)公證或登記將不得對抗善意第三人?！?/p>
（二）登記生效主義
登記生效主義是指將當事人之間對物權變動的合意和權利機關的對該合意的登記作為物權變動行為生效的兩個必不可少的要件，缺一不可。登記生效主義與登記對抗主義的區(qū)別就在于物權變動效果是否以登記為要件。與法國、日本的規(guī)定不同，德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了不動產(chǎn)物權變動的登記生效主義。如《德國民法典》規(guī)定“土地所有權的轉(zhuǎn)移必須由權利人與相對人對于權利變更的合意，并將此種權利變更的事實登記與土地登記簿內(nèi)?！蔽覈_灣地區(qū)民法更是明確規(guī)定了“未經(jīng)登記，不生效力?！?/p>
三、對我國《物權法》上有關登記規(guī)則的梳理
前面對登記的必要性和登記的效力模式進行了介紹，下面將按照物的種類、和登記的效力對我國《物權法》上的登記規(guī)則進行梳理。
（一）對有關不動產(chǎn)的登記規(guī)則的梳理
我國《物權法》第九條、十四條規(guī)定了不動產(chǎn)物權變動的登記生效原則，同時并不排斥法律規(guī)定的例外情形。根據(jù)這兩條我們可以看出，不動產(chǎn)物權的變動一般要經(jīng)過登記才發(fā)生物權變動的效力，只在某些特殊情形下不經(jīng)登記即可發(fā)生物權變動，但不經(jīng)登記不具有對抗第三人的效力。
1.登記生效主義
我國《物權法》第一百三十九條、一百四十五條、一百五十條的規(guī)定了建設用地使用權的登記生效原則；第一百八十七條規(guī)定了不動產(chǎn)抵押權的登記生效原則。
2.登記對抗主義
我國《物權法》第一百二十七條、一百二十九條規(guī)定了土地承包經(jīng)營權的登記對抗原則；第一百五十八條、一百六十九條規(guī)定了地役權的登記對抗原則。
3.登記處分主義
我國《物權法》第二十八條至三十一條分別規(guī)定了公權力、繼承及事實行為致物權變動的情形。根據(jù)上述規(guī)定，在非基于法律行為而取得不動產(chǎn)物權的情形，自有關事實成就即發(fā)生物權取得的效果，但是其處分權受到限制，未經(jīng)登記而處分該不動產(chǎn)物權的不發(fā)生物權變動的效力。理論也把其稱為登記處分主義。
本文認為，登記處分主義只是登記生效的一種特殊情形。因為在非依法律行為引起的不動產(chǎn)變動的情況下，引起不動產(chǎn)物權變動的事由的發(fā)生與登記不可能同步，該事由的發(fā)生必然先于物權的登記。如果法律一概規(guī)定登記后才能生效，則在該項不動產(chǎn)上將會出現(xiàn)權利斷點。登記處分主義是法律為了避免權利空白而做出的特殊規(guī)定，是登記生效的一種特殊情形。
（二）對有關動產(chǎn)的登記規(guī)則的梳理
我國《物權法》第二十三條規(guī)定了動產(chǎn)物權變動的交付主義，即動產(chǎn)物權的變動一般來講經(jīng)過交付即可發(fā)生物權變動的效果，只有在某些特殊情形下，動產(chǎn)物權的變動需要經(jīng)過登記才具有對抗第三人的效力。以下是法律規(guī)定的特殊情形：
1.特殊動產(chǎn)的物權變動
依據(jù)《物權法》第二十四條規(guī)定，船舶、航空器和機動車這些特殊動產(chǎn)自交付時即發(fā)生物權變動的效力，只是未經(jīng)登記不具有對抗第三人的效力。
2.動產(chǎn)抵押權和財團抵押
依據(jù)《物權法》第一百八十八條、一百八十九條規(guī)定，以“生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品”等企業(yè)財產(chǎn)，或者“正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具”等特殊動產(chǎn)抵押的，抵押權變動采用登記對抗主義，即抵押合同生效抵押權即設立，但是該權利未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，即不存在對世效力。
（三）對有關權利的登記規(guī)則的梳理
根據(jù)《物權法》第二條第二款的規(guī)定，除了動產(chǎn)和不動產(chǎn)之外，權利也可以作為物權的客體。在《物權法》第十七章中以專節(jié)形式規(guī)定了權利質(zhì)權，其中，有權利憑證的自權利憑證交付時設立，而沒有權利憑證的自有關部門辦理質(zhì)押登記時設立，即采用登記生效主義。采用登記生效的情形分別為《物權法》第二百二十四條規(guī)定的權利質(zhì)權、第二百二十六條規(guī)定的基金份額和股權質(zhì)權、第二百七十條規(guī)定的知識產(chǎn)權質(zhì)權、第二百二十八條規(guī)定的應收賬款質(zhì)權。
（四）更正登記、異議登記與預告登記
除了上面提到的有關不動產(chǎn)、動產(chǎn)和權利的登記規(guī)則外，為了保護不動產(chǎn)真正權利人和不動產(chǎn)買受人的利益，我國《物權法》還規(guī)定了更正登記、異議登記和預告登記，這三種登記制度具有不同的價值功能。更正登記是指權利人或者利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載事項與真實的權利狀態(tài)不相符合時，向登記機關申請更正登記，以對錯誤的權利公示進行矯正；如果不動產(chǎn)登記簿記載的權利人對利害關系人的更正申請有異議，在對異議無法查明的情況下，利害關系人可以先申請異議登記，以阻止不動產(chǎn)登記權利的公信效力，防止權利在未變更之前遭受侵害。由于異議申請的隨意性較大，《物權法》要求異議人在15天內(nèi)進行訴訟，否則異議登記自動失效。我國《物權法》還規(guī)定了預告登記制度，在買賣期房或者轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權時，債權人可以向登記機構(gòu)申請異議登記以限制債務人處分該不動產(chǎn)，保障將來物權實現(xiàn)。
四、我國《物權法》規(guī)定的登記制度的完善建議
（一）細化登記機構(gòu)的審查規(guī)則
我國不動產(chǎn)所有、承租及交易政策在各個歷史時期有所不同，加之不動產(chǎn)登記變更存在一定的被動性和滯后性，導致司法實踐中確權糾紛頻發(fā)，因此確保登記內(nèi)容的準確性對保護權利人利益、維護交易秩序至關重要。本文認為，登記機構(gòu)不僅要對權利主體、權利的種類、來源、成立時間、期限、權利的內(nèi)容和范圍等權屬情況進行全面審查，也要借助圖紙、測算數(shù)據(jù)等對不動產(chǎn)的物理狀況進行全面準確記錄，以明確土地用途、四鄰界止、墻界及房屋面積等，以對權利范圍進行準確界定。
（二）完善登記錯誤的救濟規(guī)則
因為登記公示具有權利正確性推定力，所以一旦登記簿記載的權利人與真實權利人不符，善意第三人基于對登記的信賴與權利記載人達成合意并實現(xiàn)物權的變動，將會給真實權利人帶來不可估量的損失，也會給善意第三人帶來糾紛，在不動產(chǎn)價值劇增的今天更是如此。因此，完善登記錯誤的救濟規(guī)則至關重要。我國《物權法》對登記錯誤的責任進行了規(guī)定，規(guī)定登記機構(gòu)對其錯誤登記給他人造成損害承擔賠償責任。但是本文認為，應對登記機構(gòu)對登記錯誤的過錯程度進行考量，如果登記機構(gòu)已盡到相應審查義務，則可以對其適當減免賠償責任，由過錯方承擔責任。因為在現(xiàn)實生活中，存在大量因家庭關系或者規(guī)避政策等原因出現(xiàn)的權利記載與真實情況不一致的情形未得到及時更正?？傊?，既要制定完善的登記救濟規(guī)則對真實權利人進行保護、對登記機構(gòu)審查義務的履行進行約束，也要明確因登記錯誤導致的責任程度那，避免給登記機構(gòu)設定過重責任妨礙其職責履行。因此，本文建議由登記機構(gòu)設立專項基金對因登記錯誤造成的損失進行賠償，同時可以通過概括加列舉的方式規(guī)定受害人有權要求登記機關予以賠償?shù)那樾渭百r償上限。
（三）制定統(tǒng)一的物權登記立法
任何實體規(guī)則都需要配套程序規(guī)則來保證其在實踐中的具體操作，《物權法》亦不例外。世界各國立法對于物權的公示制度都有一套行之有效的登記程序規(guī)則來保證其功能發(fā)揮。雖然在我國《物權法》實施之后，國務院相關部門陸續(xù)出臺了一系列物權登記配套規(guī)則i，在一定程序上彌補了登記程序規(guī)則的缺失，但是這些配套規(guī)則效力層級底、內(nèi)容分散混亂，甚至互相沖突，缺乏對登記錯誤的救濟，涉及到的物權種類不全面等，一定程度上制約了物權流轉(zhuǎn)的順暢和安全。因此，在時機成熟后制定統(tǒng)一的物權登記立法是大勢所趨。
