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鑒定意見的概念范文第1篇

關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論；采信；認證

目前在我國的司法實踐中，對鑒定結(jié)論的審查和認證沒有成文的采信規(guī)則可循，這就使得法官進行裁量時，對于鑒定結(jié)論的采信缺乏必要的規(guī)則約束，但在實踐中，對于鑒定結(jié)論法官確是有著很高的依賴性，如何運用鑒定結(jié)論認定案件事實，本文筆者將對鑒定結(jié)論審查與采信進行探討。

一、鑒定結(jié)論的概念

在我國訴訟法中，鑒定結(jié)論是作為法定證據(jù)種類之一，但是對于鑒定結(jié)論的內(nèi)涵并沒有作出規(guī)定。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者對于鑒定結(jié)論的概念是有不同的表述，如認為“鑒定結(jié)論是指由具有科學(xué)、技術(shù)、工藝等專門知識的人，根據(jù)司法機關(guān)的指派或聘請，對訴訟案件中需要解決的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提供的結(jié)論性意見”[1]；也有學(xué)者認為“鑒定結(jié)論是指在訴訟前或訴訟中，鑒定根據(jù)法定職能，經(jīng)當事人申請或法院指定，運用專業(yè)知識、經(jīng)驗、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備、技術(shù)和手段對專門性事項或者問題所作的鑒定后得出的結(jié)論”[2]；綜合上述概念，我們可以看出鑒定結(jié)論的一些共同特點：（1）鑒定結(jié)論所涉及的問題具有專業(yè)性。所謂專業(yè)性問題是指超出普通常識性的問題，比如建筑工程質(zhì)量、視聽資料的真?zhèn)巍⒂H子關(guān)系等。（2）鑒定結(jié)論作出的主體是具備專業(yè)知識和專業(yè)技能的人。（3）鑒定結(jié)論是具備專業(yè)知識的鑒定人對專業(yè)性的事實進行評判后得出的結(jié)論，但是對于法庭來講它并不具有預(yù)定的證明力。所以，筆者主張：鑒定結(jié)論是指具備一定專業(yè)知識和技能的專業(yè)性鑒定人在訴訟活動中運用其掌握的科學(xué)技術(shù)或者專業(yè)技能對訴訟涉及的其所從事領(lǐng)域的專門性問題進行鑒別和判斷而得出的結(jié)論。

二、鑒定結(jié)論進行審查和認定的必要性

鑒定結(jié)論不是“科學(xué)的判決”，不是具有絕對效力的證明，其效力與其他證據(jù)無異，經(jīng)查證屬實才能作為認定事實和定案的依據(jù)。

（一）依照法律的規(guī)定對鑒定結(jié)論應(yīng)當進行認證

我國的訴訟法對證據(jù)的種類作出了分類，鑒定結(jié)論是其中的一種證據(jù)形式。訴訟法中也規(guī)定了，證據(jù)要經(jīng)過證實后才能作為認定事實根據(jù)。專家在案件中對于某些事實的鑒定不能替代法官對案件的判斷。不能讓鑒定人支配裁判，而應(yīng)該打牌對于檢驗專業(yè)鑒定意見迷信的觀念，防止鑒定人替法官判決之結(jié)論，所以必須對鑒定結(jié)論進行認證。

（二）鑒定結(jié)論必須進行認證也是由鑒定結(jié)論的特性所決定的

首先，鑒定結(jié)論科學(xué)性決定了其在訴訟活動過程中必須要經(jīng)過認證。隨著社會的發(fā)展、科技的進步，在法庭上，越來越多的具有科學(xué)屬性的鑒定證據(jù)在法庭上的運用，科學(xué)證據(jù)的運用也是為了彌補法官在某些專業(yè)知識方面的不足。但是，隨著科技的發(fā)展，法官對鑒定結(jié)論卻是越來越依重。但隨著人類認識水平和能力的提高，以往被認為是科學(xué)的可能在今天或者是以后會被證明并非是科學(xué)的。同時，鑒定是基于一些原始材料通過專業(yè)知識或者專業(yè)技能得出的結(jié)論，結(jié)論會受到這些原始材料影響。可見，鑒定結(jié)論并非完全正確，也并非能夠真實地反映所需證明的問題。所以，法官需要對鑒定結(jié)論進行認證，不是盲目相信。其次，鑒定結(jié)論具有主觀性和客觀這決定了鑒定結(jié)論的在訴訟活動中要經(jīng)過認證。司法鑒定的客觀性要求鑒定是在理想環(huán)境下。在司法的實踐中，司法鑒定活動是人類有意識的取證活動，從啟動到認證的全過程中，都有人為意識貫穿，它不可能在純粹、理想的環(huán)境中進行，會帶有一定帶有主觀性，具有客觀性和主觀性相互夾雜的特性，需要法官依據(jù)原則和經(jīng)驗去判斷，去篩選。

三、構(gòu)建我國司法鑒定意見認證規(guī)則之建議

（一）鑒定意見作為證據(jù)形式的認證

作為證據(jù)具有三大特點即關(guān)聯(lián)性、合法性、客觀性這是認定證據(jù)合法的前提，作為鑒定意見也應(yīng)當具備這些條件。

1、司法鑒定意見關(guān)聯(lián)性之認證規(guī)則

所謂鑒定意見的關(guān)聯(lián)性指的是訴訟過程中形成的鑒定意見必須與案件事實有著充分的聯(lián)系，能夠用來證明案件事實。鑒定意見應(yīng)具備關(guān)聯(lián)性是司法鑒定意見具備證據(jù)能力的首要條件。司法鑒定結(jié)論具備關(guān)聯(lián)性認證應(yīng)具備以下幾個方面的規(guī)則：（1）必須與案件中涉及的專門性案件事實問題有充分的聯(lián)系；（2）司法鑒定所利用的鑒定方法和所涉及專門性案件事實問題存在學(xué)科上的關(guān)聯(lián)性；c、鑒定的專門性問題應(yīng)當在鑒定人所在的專門的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。

2、司法鑒定意見合法性之認證規(guī)則

鑒定意見合法性的要求，主要在于鑒定程序的合法性。首先是要審查鑒定人、鑒定機構(gòu)資質(zhì)，2005年9月我國公布了《司法鑒定人管理辦法》和《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》，這兩部辦法確立了要對我國司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)實施的統(tǒng)一的注冊登記的管理制度。在對司法鑒定結(jié)論認證過程中，對實施司法鑒定的鑒定人與鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，法官應(yīng)當進行審查。出具司法鑒定意見的人只能是登記注冊的鑒定人和鑒定機構(gòu)。法官也對司法鑒定意見鑒定人與司法鑒定意見所涉及的學(xué)科領(lǐng)域是否相相符也應(yīng)當進行審查。不相符的，說明鑒定人越權(quán)是鑒定，出具的鑒定結(jié)論不具備法定效力。其次法官也應(yīng)當對鑒定意見形式是否合法進行審查，我國現(xiàn)行法律法規(guī)是對司法鑒定意見的形式作進行了一些規(guī)定。我國司法部了《司法鑒定文書規(guī)范》，對鑒定文書的格式進行了統(tǒng)一規(guī)定。因此，法官對司法鑒定意見形式的也應(yīng)當依照上述法律規(guī)定進行格式上審查，對于不符合基本格式要求的司法鑒定意見書應(yīng)當不予以認定。再次，法官對于鑒定人回避的審查，應(yīng)當要求鑒定人和鑒定機構(gòu)在接受委托時，作出不存在回避情形的承諾書，作出鑒定結(jié)論后發(fā)現(xiàn)鑒定人存在應(yīng)當回避的情形而未回避的，法官對其出具的司法鑒定意見應(yīng)當不予認定。最后，應(yīng)當完善鑒定人出庭責(zé)任制度。（1）在法法官認為有必要的情況下，鑒定人當出庭；（2）鑒定人應(yīng)當出庭而未出庭的，法官有權(quán)不采納其出具的鑒定意見；（3）鑒定人違法出庭義務(wù)情節(jié)嚴重的，應(yīng)當制定相關(guān)法律給予其相應(yīng)的處罰。

3、司法鑒定意見來源真實性之認證規(guī)則

確定司法鑒定的真實性首先要確定鑒定所依據(jù)的檢材真實性。首先，基于應(yīng)排除無有效證據(jù)能夠證明的傳聞證據(jù)，所謂傳聞證據(jù)是指證人所陳述的非親身經(jīng)歷的事實而是傳聞得來，傳聞證據(jù)不能作為認定事實的根據(jù)除非有其他確實的證據(jù)能夠證明。其次，關(guān)于非法取樣所得出的鑒定意見的排除。關(guān)于這種鑒定意見的排除，其合法性不但其依據(jù)的材料取得的合法性有關(guān)即此鑒定材料是否合法，還與鑒定意見形成過程的合法性有關(guān)。如果鑒定依據(jù)的鑒材的取得違法，該鑒定意見都應(yīng)當被排除，鑒定意見形成過程存在違法違規(guī)情況，該鑒定意見也應(yīng)當被排除。大部分鑒定意見是鑒定人運用科學(xué)技術(shù)對檢材進行檢測分析、判斷所得出的。在我國法律中，對于鑒定意見所依據(jù)的檢材是非法取得鑒定意見是否被排除，我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定。但筆者認為依據(jù)“毒樹之果”理論，以非法證據(jù)為依據(jù)取得其他證據(jù)應(yīng)當排除，因為本身不具備合法性的基礎(chǔ)，所以依照非法取得的檢材所得出的鑒定意見一般應(yīng)當加以排除。

（二）、司法鑒定意見證明力之審查與認證

對于鑒定證據(jù)證明力的認定，一般都是由法官依據(jù)自由心證進行的。但自由心證并不等于法官可以任意采信，其自由心證應(yīng)當受到程序的約束。筆者認為，對司法鑒定意見證明力應(yīng)從以下幾個方面審查：

1、司法鑒定意見的認證所依據(jù)的理由應(yīng)當公開

為了增強司法公信力應(yīng)當公開司法鑒定認證所依據(jù)的理由。首先，法官應(yīng)當在判決書中明確表述是采納鑒定意見還是排除鑒定意見，每一份鑒定意見在法院的判決書中都應(yīng)當有所回應(yīng)。其次，判決書中應(yīng)當公開鑒定意見被采納的理由，應(yīng)當有理由闡述，使當事人理解鑒定意被采信或者排除的理由進而接受以此為基礎(chǔ)的判決。這樣會更有利于對法官進行有效地監(jiān)督，提高審判的公正性。最后，在判決書法官應(yīng)當對當事人提出的異議作出回應(yīng)，闡述對其異議予以支持或者不予支持的理由，在判決書中應(yīng)當分析各方的觀點和理由，闡述其理由，做到說理透徹，有理有據(jù)。在判決書中，對當事人的異議進行了回應(yīng)，這有利于使當事人服從判決，可促進當事人對司法的公正性產(chǎn)生認同感。

2、司法鑒定意見應(yīng)當進行補強補強規(guī)則

許多作為間接證據(jù)的鑒定意見不能直接定案，而是需要與若干其他直接證據(jù)相互結(jié)合，形式完整的證據(jù)鏈才能來證明案件事實。很多司法鑒定意見是運用新的鑒定技術(shù)和理論而得的，其依據(jù)的科學(xué)方法并未等到普遍的認同，單獨運用該類鑒定意見定案，很有可能造成誤判。所以，我們應(yīng)當采用證據(jù)補強規(guī)則來對其進行規(guī)范，以減少誤判，維護司法的公正勝。

注釋：

[1]江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第481頁。

鑒定意見的概念范文第2篇

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟案件；司法會計鑒定；技術(shù)規(guī)范

2013年1月1日，我國新修訂的《刑事訴訟法》正式實施，其中對司法鑒定相關(guān)條款做了較多的修訂，如將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，從而引人了“鑒定意見”的概念，建立了鑒定意見質(zhì)證制度，并對鑒定人出庭范圍、鑒定人身安全保護問題、鑒定人拒不出庭的后果等作出明確規(guī)定。這在客觀上為司法會計鑒定的發(fā)展和應(yīng)用提供了更為廣闊的空間，同時也使司法會計鑒定實踐面臨更大的挑戰(zhàn)。目前有關(guān)司法鑒定條款的修訂對經(jīng)偵案件偵查取證中司法會計鑒定影響的研究還不充分，因此，必須盡快編制出臺司機會計鑒定技術(shù)規(guī)范來提升司法會計鑒定工作質(zhì)量。

1 新《刑事訴訟法》有關(guān)司法鑒定條款的修訂

新《刑事訴訟法》的修訂引人了“鑒定意見”這一概念，代替了原來的“鑒定結(jié)論”，使得鑒定意見采信難度加大。從原先立法的“鑒定結(jié)論”到現(xiàn)如今的“鑒定意見”的改變，體現(xiàn)了司法實踐中必須要對司法鑒定結(jié)構(gòu)進行文證審查，并可以接受法庭質(zhì)詢。訴訟活動中也會發(fā)生有瑕疵的甚至是錯誤的鑒定結(jié)論造成錯判的情形，有時候也有可能出現(xiàn)重新鑒定或者重復(fù)鑒定。引人“鑒定意見”概鑒之后，鑒定意見采信難度就有可能會加大，可能會導(dǎo)致重復(fù)鑒定數(shù)量的增多。鑒定類證據(jù)只能代表鑒定人個人的看法，訴訟對方也可以請具有專門知識的人來對鑒定意見發(fā)表意見，有可能導(dǎo)致重新鑒定大量增加。同時，新《刑事訴訟法》為充實鑒定人或者證人出庭的內(nèi)容，提高鑒定人的出庭率，新增條款第187條：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！币虼?，新法實施后的司法會計鑒定人，不僅需要具備專業(yè)的鑒定知識，還需要豐富的法律知識和熟練的法庭接受質(zhì)證的應(yīng)訴技巧，這對司法會計鑒定人的專業(yè)知識和技能以及法律知識等都提出更高的要求。

2 制定和統(tǒng)一司法會計鑒定技術(shù)規(guī)范和標準

司法會計鑒定作為一種訴訟活動的法律根據(jù)，是一項極具技術(shù)性和專門性的工作，應(yīng)當有一個專門的、統(tǒng)一的技術(shù)標準來規(guī)范。目前司法會計鑒定尚缺乏統(tǒng)一的技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范，鑒定人員在對某些經(jīng)濟案件中所涉及的財務(wù)會計資料進行司法會計鑒定時，缺乏統(tǒng)一的衡量標準，而是靠鑒定人的主觀因素來決定鑒定意見，對同一經(jīng)濟案件中的同一財務(wù)會計事實的司法會計鑒定，因為鑒定主體不同，鑒定結(jié)論也往往大相徑庭。目前司法會計鑒定主體復(fù)雜，檢察機關(guān)設(shè)立了司法會計鑒定部門，公安、法院也可進行司法會計鑒定，社會上的會計師、審計師事務(wù)同意能夠進行司法會計鑒定，鑒定主體多元性容易造成重復(fù)鑒定的增多，鑒定結(jié)論也會互相沖突，使得公訴機關(guān)與審判機關(guān)難以判斷選擇，影響司法公正。司法會計鑒定人資格認定缺乏規(guī)范。另外在司法會計實踐中還存在諸如超范圍解決法律定性的問題、司法會計用語的混亂、大量引用證人證言作為結(jié)論的依據(jù)、應(yīng)當驗證的鑒定事項有重要疏漏、結(jié)論的論證不嚴謹、司法會計鑒定文書不規(guī)范等問題。針對司法會計鑒定出現(xiàn)的各種矛盾和不規(guī)范，客觀上要求組織人力、物力，盡快編纂司法會計技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范，出臺一部權(quán)威的司法會計鑒定技術(shù)標準和規(guī)范用于指導(dǎo)實踐，建立統(tǒng)一的司法會計鑒定技術(shù)標準。標準化成為司法會計鑒定的最終出路和走向，這既是訴訟科學(xué)化的要求，也是司法會計自身發(fā)展的需要。

3 發(fā)展司法會計專業(yè)教育

目前司法實踐中對司法會計人才的需求日增，但是司法會計人才培養(yǎng)卻相對滯后，從科研和教學(xué)來講，目前還尚未建立起司法會計專業(yè)（方向）的本科教育體系，僅培養(yǎng)出了極少量的司法會計方向的碩士研究生，人才資源的缺乏，制約了司法會計的發(fā)展，造成了理論研究、教學(xué)工作的被動。因此，要加強司法會計學(xué)課程的教學(xué)內(nèi)容與教學(xué)方法的研究，建立司法會計專業(yè)的本科、研究生教育體系，培養(yǎng)司法會計專業(yè)技術(shù)人才，應(yīng)當以學(xué)歷教育模式為主，多種模式并存，培養(yǎng)合格的司法會計鑒定人員，加強司法會計學(xué)課程的教材建設(shè)和師資隊伍建設(shè)，加強司法會計學(xué)教材的立項研究，師資隊伍應(yīng)具備法學(xué)、會計學(xué)，特別是訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)等學(xué)科知識，通過培訓(xùn)解決司法會計學(xué)師資的專業(yè)化問題，以適應(yīng)新《刑事訴訟法》實施的影響。

4 對鑒定人的知識和技能和職業(yè)道德的要求

新《刑事訴訟法》的實施，對司法會計鑒定人員的專業(yè)性提出了更高的要求，司法會計鑒定人員要應(yīng)對更強的挑戰(zhàn)，必須具備較強的綜合素質(zhì)和專業(yè)能力。司法會計鑒定人員應(yīng)掌握會計學(xué)、審計學(xué)知識和實務(wù)操作能力，熟悉財稅政策和法規(guī)，具備司法鑒定知識。司法會計鑒定人員作為訴訟的參與人應(yīng)明確自身訴訟地位與面臨的法律責(zé)任，遵循司法會計鑒定相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范，熟悉鑒定受理程序，掌握鑒定步驟和方法，更好的適應(yīng)新訴訟法實施背景下的經(jīng)濟犯罪案件偵查取證的司法實踐需要。新的環(huán)境下，對司法會計鑒定人的職業(yè)道德也提出了更高的要求，必須要具備認真負責(zé)的精神，具有高的的責(zé)任感，要始終堅持原則，依法檢案，能夠做到在鑒定過程中廉潔自律，工作認真、踏實，自覺遵守司法會計鑒定的工作的各項紀律和規(guī)范。

5 提升鑒定人出庭說明情況的應(yīng)對技能

當前經(jīng)濟案件偵查中，鑒定人出庭說明情況將成為重要的現(xiàn)實問題，要積極做好應(yīng)對出庭作證的相關(guān)準備。一要轉(zhuǎn)變觀念，積極應(yīng)對。大力開展模擬庭審演練，體驗作為鑒定人陳述證詞及接受控辯雙方詢問的過程，從而讓鑒定人在真正出庭作證時，客觀、公正地提供證言。同時，針對部分鑒定人員對于出庭作證的排斥心理，在加強其作證技巧與偵查能力培訓(xùn)的同時，也要加強對其理念的灌輸，讓他們可以正確對待和積極適應(yīng)出庭作證的事實。二要明確重點，加強配合。在審查階段，針對犯罪嫌疑人出現(xiàn)的翻供跡象，多與公訴人溝通，共同分析犯罪嫌疑人提出的所謂非法取證的時間、地點、方式等線索，搜集相關(guān)證據(jù)。在庭審前，根據(jù)公訴人的庭審經(jīng)驗，預(yù)測辯護方可能的提問和詰難，想好對策。三要加快立法，統(tǒng)一規(guī)范。相關(guān)部門應(yīng)盡快出臺相關(guān)司法解釋，完善出庭說明情況制度。四要加強培訓(xùn)，提高庭審應(yīng)變能力。抓好對鑒定人出庭的心理承受能力、應(yīng)變能力、語言表達能力、抗辯能力的專項培訓(xùn)，可結(jié)合辯論賽、演講賽等形式，讓鑒定人員習(xí)慣從“幕后”走向前”。五要加強對司法會計鑒定機構(gòu)的督導(dǎo)和內(nèi)部管理。一是規(guī)劃并制定司法會計行業(yè)發(fā)展計劃；二是制定并實施司法會計行業(yè)管理制度；三是宏觀管理司法會計專業(yè)機構(gòu)及學(xué)術(shù)組織；四是司法會計師職業(yè)標準的制定及人才培養(yǎng)；五是司法會計專業(yè)技術(shù)標準的制定與實施；六是組織實施司法會計科研規(guī)劃及業(yè)務(wù)交流合作；七是組織司法會計行業(yè)宣傳。

參考文獻

鑒定意見的概念范文第3篇

關(guān)鍵詞 司法會計鑒定審計差異

司法會計鑒定與審計在主體、手段、風(fēng)險與結(jié)果等方面有著諸多共性，因而無論已發(fā)表的司法鑒定理論的研究成果還是司法實踐中，常出以審計取代司法會計鑒定的情形。這些認識和做法不僅違反了有關(guān)訴訟法律規(guī)定，而且對于司法會計鑒定理論的發(fā)展和司法實踐都產(chǎn)生了消極后果。因此，有必要就司法會計鑒定與審計在概念、操作及結(jié)論的訴訟意義等方面進行具體的劃分，以便于正確地理解和使用司法會計鑒定來查明事實，正確地處理案件。在這里從兩者的概念、特征、主體、操作程序、工作結(jié)果等幾方面進行比較分析。

一、概念不同

司法會計鑒定是司法人員在辦理刑事或民事案件的過程中，通過對案件資金及其運動規(guī)律的分析，從會計資料中收集會計證據(jù)、證明案件中與資金有關(guān)的案件事實的訴訟活動。審計是由獨立的機構(gòu)和人員，依照法規(guī)和有關(guān)資料，運用專門的方法，取得充分有效的證據(jù)對國家機關(guān)、團體和企事業(yè)單位的財政、財務(wù)收支活動的合法性、合規(guī)性、合理性和有效性進行綜合經(jīng)濟監(jiān)督、評價、鑒證的活動。從以上表述中，我們可以看到它們的概念是不相同的。司法會計鑒定是一項訴訟活動，而審計工作則是一項經(jīng)濟監(jiān)督活動。

二、特征不同

司法會計工作是一項訴訟活動，因此，司法會計鑒定人有權(quán)查閱與鑒定事實有關(guān)的案件材料，有權(quán)訊問犯罪嫌疑人、被告人、詢問證人和其他有關(guān)人員；有權(quán)使用本民族語言、文字；有權(quán)拒絕接受聘請或因材料不足，拒絕鑒定；司法會計鑒定人獨立進行鑒定，不受任何人或單位的干擾；有權(quán)要求委托或聘請機關(guān)支付鑒定開支費用。司法會計鑒定人必須是具有專業(yè)知識的人員，它必須以自己的專業(yè)知識，解決案件中的專門問題。鑒定人是鑒定活動的參與者，在訴訟活動中具有特殊的作用和地位。鑒定的目的是收集證據(jù)，鑒定結(jié)論在訴訟活動中是作為一種特殊的證據(jù)使用的。

審計是具有獨立性的經(jīng)濟監(jiān)督工作。我國《審計工作暫行規(guī)定》中明確指出：“審計機關(guān)依法獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！边@是審計機關(guān)獨立性的法律依據(jù)。同時審計的獨立性還體現(xiàn)在審計不參與被審計單位的經(jīng)濟活動，審計與被審計單位沒有經(jīng)濟上的利害關(guān)系。審計監(jiān)督與其他經(jīng)濟監(jiān)督是相互聯(lián)系、相互補充、相互促進。其他經(jīng)濟監(jiān)督是審計監(jiān)督的基礎(chǔ)，審計監(jiān)督又促進其他經(jīng)濟監(jiān)督做好監(jiān)督工作。以保證社會主義經(jīng)濟的正常運行。

三、主體不同

(一)主體的產(chǎn)生程序不同

司法會計鑒定人是由司法機關(guān)指派或聘請的，且不需要鑒定事項涉及單位的委托或認可，司法會計鑒定人與任何單位和個人都沒有委托和被委托關(guān)系。審計人員是由審計機構(gòu)指派或聘請的，除政府審計外，中介審計機構(gòu)需要接受委托，才能委派審計人員進行審計活動。

(二)主體的范圍不同

司法會計鑒定人可以由司法機關(guān)指派或聘請的，具有司法會計專業(yè)知識的專職司法會計技術(shù)人員、會計師、審計師和注冊會計師擔(dān)任，而審計通常只能由審計師和注冊會計師進行。

(三)主體的訴訟地位不同

司法會計鑒定人是訴訟參與人，享有特定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，而一般意義上的審計人員不是訴訟參與人，即使涉及訴訟時，通常只是作為當事人或一般證人。

四、操作程序不同

(一)操作環(huán)境不同

首先，司法會計鑒定屬于訴訟措施，在獲取檢材和實施技術(shù)檢驗方面，有比審計措施更強的其他訴訟措施作保障；其次，司法會計鑒定證據(jù)是由偵查、檢察和審判人員獲取并提供；審計證據(jù)是由審計人員直接獲取，并由被審計單位直接提供的。

(二)操作手段方面的差異

首先，由于法律訴訟中存在著訴訟分工，司法會計鑒定人只能采用技術(shù)手段(檢查、計算、分析性復(fù)核驗證等)來完成鑒定，而審計人員除技術(shù)手段外，還可依法采取各種非技術(shù)手段來完成審計任務(wù)，如監(jiān)盤、觀察、查詢及函證。顯然，司法會計鑒定更強調(diào)技術(shù)性。其次，有些審計應(yīng)當或可以采用的技術(shù)手段，如抽樣審計、鑒定等，司法會計鑒定中也不允許采用。

(三)操作過程方面的差異

司法會計鑒定的基本程序是先結(jié)論后驗證，具體的操作程序通常包括鑒定準備(受理、受檢、備檢)、初步檢驗(閱卷、測試檢材質(zhì)量、做出初步結(jié)論、制定詳細檢驗論證方案)、詳細檢驗、制作鑒定結(jié)論等四個階段。涉及的基本程序是先審計后結(jié)論，具體操作程序通常分為審計準備(接受委托、測試內(nèi)控制度、制定審計計劃)、實施審計、制作審計報告書。

(四)操作過程中發(fā)現(xiàn)問題的處理方式差異

司法會計鑒定人與其他辦案人員之間存在著分工負責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系，司法會計鑒定人在鑒定中發(fā)現(xiàn)與鑒定有關(guān)或無關(guān)的重要線索或證據(jù)時，應(yīng)當案件承辦人進行收集、固定，不得自行處理；審計人員則可以自行處理審計中發(fā)現(xiàn)的舞弊等問題，并做出相應(yīng)的結(jié)論。

五、工作結(jié)果不同

(一)文書種類差異

司法會計鑒定結(jié)論只能以司法會計鑒定文書形式進行表達，包括司法會計鑒定書和司法會計鑒定筆錄兩類。如果鑒定未能做出結(jié)論性意見，鑒定人則不能出具獨立的證據(jù)；審計結(jié)果可以采用不同的文書進行表達，如審計報告、管理建議書。

(二)工作結(jié)論的訴訟意義不同

司法會計鑒定結(jié)論與審計結(jié)論有著不同的證據(jù)屬性：司法會計鑒定結(jié)論與審計結(jié)論都可以作為訴訟證據(jù)。但在法定的訴訟證據(jù)的類型中，司法會計鑒定結(jié)論屬于鑒定結(jié)論，審計結(jié)論則屬于書證。由于屬性不同，盡管審計結(jié)論中，也會存在判斷性內(nèi)容，但書證的性質(zhì)決定了審計結(jié)論中有關(guān)財務(wù)會計問題的判定，只能證明審計意見的客觀存在，而不能作為鑒定結(jié)論使用。

(三)工作結(jié)論在證據(jù)依據(jù)方面存在著差異

首先，司法會計鑒定結(jié)論只能依據(jù)基本證據(jù)(只包括財務(wù)會計資料、財務(wù)會計資料證據(jù)和司法會計檢查筆錄)做出，而不能采信諸如當事人陳述、證人證言、其他鑒定結(jié)論等參考證據(jù)；審計結(jié)論則可以依據(jù)審計過程中形成的各種證據(jù)，包括調(diào)查當事人時所取得的各種輔助證據(jù)。

其次，司法會計鑒定結(jié)論所依據(jù)的鑒定證據(jù)必須是充分的，而審計結(jié)論則可以采用適當性原則來確定審計證據(jù)的多寡。

(四)工作結(jié)論的要求方面存在著差異

首先，司法會計鑒定結(jié)論具有較強的針對性，只能對司法機關(guān)提請鑒定的財務(wù)會計問題表達結(jié)論性意見；審計結(jié)論則應(yīng)當依據(jù)審計準則和審計結(jié)果，由審計人員決定結(jié)論所涉及的范圍。例如：對少計收入通常會對企業(yè)的收入額、應(yīng)納流轉(zhuǎn)稅額、利潤額、應(yīng)納所得稅額、所有者權(quán)益等財務(wù)指標造成影響。如果少計收入事項已被鑒定人確認，而司法機關(guān)提請鑒定的系收入額問題，司法會計鑒定人只認定少計收入對收入額的影響，對其他財務(wù)指標的影響則不予回答；依次論推，只有司法機關(guān)提請鑒定的系所有者權(quán)益問題，司法會計鑒定人則需要認定少計收入對各相關(guān)財務(wù)指標的影響。但審計人員在發(fā)現(xiàn)少計收入的事實后，通常需要就少計收入對各相關(guān)財務(wù)指標的影響提出審計意見。

其次，司法會計鑒定結(jié)論必須回答鑒定問題，審計結(jié)論可以提出問題而不與回答。

第三，司法會計鑒定結(jié)論不能針對會計機構(gòu)提出要求或建議，但審計結(jié)論可以對會計機構(gòu)提出調(diào)整賬目、完善制度等要求或建議。

(五)工作結(jié)論的范圍方面存在著差異

首先，司法會計鑒定結(jié)論不允許表達涉及財務(wù)會計行為人主觀心理狀態(tài)問題，而審計結(jié)論有時則需要判斷錯誤與舞弊，這必然涉及到行為人員主管心理狀態(tài)。

其次，司法會計鑒定結(jié)論不允許表達建議性意見，審計結(jié)論則可以(或必須)提出糾正財務(wù)會計錯誤的建議或要求。

第三，司法會計鑒定結(jié)論不回答財務(wù)會計管理質(zhì)量問題，審計結(jié)論則可以對被審計單位的財務(wù)會計管理質(zhì)量和水平表達評價性意見。

(六)文書內(nèi)容方面存在著差異

司法會計鑒定書除需要表達檢驗結(jié)果外，還必須說明對結(jié)論的論證過程，審計報告書通常只要求說明審計的事實依據(jù)，無需說明結(jié)論的理由。

鑒定意見的概念范文第4篇

關(guān)鍵詞:鑒定意見;可采性規(guī)則;探究

庭審圍繞事實問題展開,為了發(fā)現(xiàn)案件真實, 很多情況下都需要屬于科學(xué)的“專門知識和技能”,法學(xué)必須果斷地把屬于科學(xué)支配的領(lǐng)域讓給科學(xué)去承擔(dān),證據(jù)成為重中之重,與其他證據(jù)相比,鑒定意見具有其特殊性,對于我國司法鑒定實踐中存在的問題,本文僅圍繞作為法定證據(jù)形式之一的鑒定意見,法官如何采信的問題進行討論。修正案草案增加規(guī)定:當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的,由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定。當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)。但是是不是鑒定人出庭了,法庭就可以或必須采納了呢?鑒定意見最終成為定案的依據(jù)最終有賴于何種因素? 

1 鑒定意見可采性規(guī)則的適用前提問題——鑒定人及鑒定意見的定位

1.1 當事人主義訴訟模式下

在當事人主義的對抗制訴訟模式的英美法國家,法官傾向于懷疑專家證據(jù)。雖然都有關(guān)于專家應(yīng)當保證自己所提供的專家證言的客觀真實性,但在對抗制的訴訟背景下,專家有各方當事人聘任,同時由于廣泛地在法庭中發(fā)揮的重要作用,已經(jīng)形成了特定的職業(yè)階層,并且受過專門的法庭作證的訓(xùn)練,因此在職業(yè)利益的驅(qū)使下,更懂得怎樣維護己方當事人的利益,正因為此定位,進而形成了特定的用于指引法官判斷專家證言可采性的一系列規(guī)則。

1.2 職權(quán)主義訴訟模式下

在職權(quán)主義訴訟模式下的大陸法系國家,鑒定人的定位是法官的協(xié)助者。鑒定人參加訴訟的目的是幫助法庭發(fā)現(xiàn)案件真實。雖然十分強調(diào)鑒定人的中立性,但作為法官在專業(yè)問題上的輔助人,其中立性是法官中立性的延伸。鑒定人由法官指定,法官依自由心證認定被視為鑒定意見的證據(jù)資料,在缺乏專業(yè)知識的情況下,鑒定意見就會對法官產(chǎn)生很大影響,甚至鑒定意見最終轉(zhuǎn)化成裁判結(jié)果。

1.3 立場差別下的制度應(yīng)對

無論是專家證人還是作為法官的輔助人的鑒定人,都有可能受到偏見和利害關(guān)系的影響。專家證言由于過于傾向已方當事人,喪失中立性從而產(chǎn)生為維護其客觀性而產(chǎn)生了證據(jù)開示,交叉詢問以及指導(dǎo)法官裁判的可采性規(guī)則,對專家證言則采取寬松的準入條件。鑒定意見則更多的是關(guān)注庭前控制的方法,如對于鑒定人主體資格、證據(jù)形式、使用程序等方面予以限定,滿足這些條件的鑒定意見則幾乎天然地具有了證據(jù)能力。但因?qū)ψC據(jù)能力缺乏詳盡的規(guī)定,導(dǎo)致庭審中法官作為外行對于鑒定意見的認定無從下手,而當事人乃至公眾對于鑒定人及法官業(yè)缺乏信任。因此,鑒定意見作為法定證據(jù)的一種,同其他當事人提供的證據(jù)資料在性質(zhì)上無異,需要經(jīng)過法庭的法定程序才能予以采納,無論有哪方提供都必須保證鑒定人的中立地位,除了在鑒定資格、鑒定程序及鑒定制度本身上把握之外,還需要對鑒定意見在庭審中的采納標準予以透明化,法官對證據(jù)的采信不依賴任何非規(guī)則性的他人因素,才能使鑒定意見成為真正意義上的不帶任何偏向的證據(jù)資料以發(fā)現(xiàn)案件真實。

2 鑒定意見可采性規(guī)則的必要性——自由心證的約束

2.1 證據(jù)裁判原則下的自由心證原則

證據(jù)裁判原則要求當事人和法官必須運用證據(jù)證明或認定案件事實。作為證明或認定事實的證據(jù)必須具有證據(jù)能力,必須同時具備關(guān)聯(lián)性、客觀性和合法性,也即具有可采性。是否具有可采性又必須經(jīng)過法定的證據(jù)調(diào)查程序予以采信。自由心證原則的主要內(nèi)涵是法律不預(yù)先設(shè)定機械的規(guī)/則來規(guī)定各種和各個證據(jù)的證明力,而由法官針對具體案情,根據(jù)證據(jù)、證明規(guī)則、經(jīng)驗法則和自己的良知形成內(nèi)心確信,獨立的判斷證據(jù)并以此認定事實。

在自由心證原則下,英美法系通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以規(guī)定用來指導(dǎo)和約束陪審員對事實問題的認定,因此其制度重在對證據(jù)能力的規(guī)定,對證據(jù)的證明力則較少限制,但英美法系國家一直通過修改證據(jù)規(guī)則來適應(yīng)社會的發(fā)展,出現(xiàn)了越來越多的例外規(guī)則。而大陸法系國家認定案件事實是法官的職責(zé),因此并沒有孕育出大量的有關(guān)證據(jù)能力的規(guī)則,強調(diào)的是作為法律專家的法官對證據(jù)能力和證明力的自由判斷。 

2.2 自由心證的約束

在現(xiàn)代訴訟中,采行證據(jù)裁判原則,證據(jù)在確認案件事實及法官形成心證上發(fā)揮著無法替代的作用,但自由心證并非容許法官任意判斷。大陸法系國家在判斷證據(jù)方面給予法官極大的自由裁量權(quán),對于鑒定意見粗線條立法,強調(diào)法官對鑒定意見的自由判斷,在立法上自然就不會產(chǎn)生過多的限制規(guī)則。但是沒有約束的自由心證將導(dǎo)致法官的恣意,面對領(lǐng)域外的科學(xué)證據(jù)無從判斷過度信任。因此近年來大陸法系國家也在司法實踐中逐步地形成了一些指引法官裁判證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。

3 鑒定意見可采性規(guī)則的比較法分析——以美國法為參照

美國在實現(xiàn)司法正義的理念下,非常重視專家證言可采性問題,其專家證言的采納標準經(jīng)歷了八十多年的歷史變遷,形成了一些基本的判斷原則和具體的判斷標準。

3.1“Frye”規(guī)則(又稱“普遍接受標準”)

對于專家證言1923年美國華盛頓哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院審理的弗賴伊訴合眾國(Frye v. United States)案,是美國第一個涉及科學(xué)技術(shù)的專家證言可采性判斷的經(jīng)典判例。該案中,“法官認為對于專家證言的才行要滿足這樣的條件:專家證人推導(dǎo)結(jié)論所依賴的規(guī)則、方法等,必須在其所屬的特定領(lǐng)域內(nèi)獲得普遍認可。檢驗專家證言是否符合上述條件的做法在美國被成為“Frye”測試。具體包括兩個步驟:(1)法官將甄別專家證言所涉及的科學(xué)領(lǐng)域;(2) 判斷專家證言所依據(jù)的規(guī)則、方法是否在該領(lǐng)域內(nèi)為業(yè)內(nèi)人士,尤其是業(yè)內(nèi)權(quán)威人士所普遍認可?！贝艘?guī)則為專家證言的可采性提供了具體可操作的有效方法,但科學(xué)是日新月異的,而新的科學(xué)知識和理論要獲得普遍認可是具有滯后性的,因此該規(guī)則顯然的缺陷是妨礙了新的科學(xué)規(guī)則在訴訟中的運用。

3. 2 702規(guī)則

1975年7月1日開始生效的《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》,第702條對專家證言的可采性做了如下的特別規(guī)定:“如果科學(xué)、技術(shù)或者其他專業(yè)知識將有助于實施裁判者理解證據(jù)或確定爭議事實,憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其它方式作證。”根據(jù)702規(guī)則,專家證言可采性的標準是:( 1)證言的基礎(chǔ)應(yīng)當是科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識。無論這些知識是如何獲得的, 是通過經(jīng)驗還是通過正統(tǒng)的正規(guī)學(xué)習(xí)獲得的; ( 2)專家意見能幫助法官或者陪審團理解證據(jù)或者確定的爭議事實,也即證言的幫; ( 3)證人是憑知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育在科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)領(lǐng)域有資格的專家,即對于專家資格的要求。702規(guī)則對專家證言可采性的規(guī)定除了包括相關(guān)性標準外, 是否還包括可靠性標準, 這個可靠性標準是什么? 由誰做出可靠性的判斷等問題并沒有做出清楚的規(guī)定。

3. 3達伯特規(guī)則(“綜合觀察標標準”)

隨著科技的迅速發(fā)展,司法實踐中“普遍接受標準”不利于新科技在訴訟證明中的運用,《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條對于可采性得要求也明顯低于此標準。在1993年的“Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals. Inc.”案,達伯特夫婦的兩個男孩加森和埃里克一出生就存在嚴重的先天性身體殘疾。加森患有四肢萎縮癥, 埃里克是沒有正常人四肢。達伯特太太在懷孕時常發(fā)生嚴重的嘔吐,為了抑制孕吐常服用一種名為“本滌汀”的止吐藥劑。夫妻經(jīng)過詢問醫(yī)生、藥病理學(xué)家等, 認為很可能是“本滌汀”品質(zhì)的缺陷導(dǎo)致了自己孩子的先天殘疾。基于此種認識, 1993 年達伯特夫妻作為監(jiān)護人, 加森和埃里克兩個孩子向聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟, 要求“本滌汀”生產(chǎn)商麥熱里杜制藥公司承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)民事責(zé)任, 對兩原告所遭受的物質(zhì)和精神損失予以賠償。

最終法庭認為, 應(yīng)采用以下四種方法來檢驗專家證言是否具有可采性: 一是該科學(xué)理論是否得到了實驗檢驗( The known can and has been tested) ; 二是作為專家證言基礎(chǔ)的理論或技術(shù)是否已發(fā)表且經(jīng)受同行嚴格復(fù)查的檢驗( The science has been subjected to peer review and publication); 三是作為專家證言基礎(chǔ)的研究方法或技術(shù)的出錯概率有多大( The known or potential error rat of the science); 四是就專家證言基礎(chǔ)的技術(shù)、方法和理論而言, 在某個特定的科學(xué)領(lǐng)域中有多少學(xué)者能加以認同和接受( The genera l acceptance o f the science in relevant scientific community)。該案最終確立了專家證言可采性的“綜合觀察標準”,一種更為寬松但更為復(fù)雜的可采性規(guī)則。達伯特案的法官認為專家證言要滿足可靠性則必須先確定專家證言所依賴的科學(xué)方法的合理性,此合理性最終決定專家證言的可靠性。對于702規(guī)則中“可靠性”具體標準的缺失司法機關(guān)予以了彌補,提出了四個判斷科學(xué)證據(jù)可靠性的一般遵循規(guī)則,即可檢驗性、同行審查、錯誤率、普遍接受。當然這一一般規(guī)則的性質(zhì)是指導(dǎo)性的,要求法官在判斷可采性時從這些方面予以考慮。

3. 4修訂后的702規(guī)則

1998年8月8日新修訂的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條出臺。新的702規(guī)則規(guī)定: “如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識, 將輔助事實裁判者理解證據(jù)或裁斷有爭議的事實, 因其知識、技能、經(jīng)驗、培訓(xùn)或教育而具備專家資格的證人, 可以意見或其他形式對此作證。但須符合下述條件: ( 1)證言基于充足的事實或數(shù)據(jù);( 2)證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物, 并且( 3)證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。 新修訂的聯(lián)邦證據(jù)702規(guī)則在原聯(lián)邦證據(jù)702規(guī)則的基礎(chǔ)上, 增加了三個可采性標準, 分別為: 充分性、可靠性和適用性, 進一步明確專家證言可采性要同時滿足相關(guān)性與可靠性的雙重標準。

美國關(guān)于專家證言可采性的發(fā)展過程來看, 采納標準從相關(guān)性標準逐步發(fā)展到相關(guān)性和可靠性的雙重檢驗標準,其主要目的就是確保專家所提供的證據(jù)和意見的可靠性,從而保證法院的事實認定不會被“垃圾科學(xué)”所淹沒,貌似可靠的專家證言不僅不能有助于裁決爭議事實, 甚至被法官賦予過高的證據(jù)價值,從而導(dǎo)致司法不公。

4 結(jié)語

鑒定意見是一種區(qū)別與其他證據(jù)形式的特別證據(jù),其特別之處在于在證明過程并不是簡單的從證據(jù)到事實,二是經(jīng)過了專家的加工,專家通過其知識和經(jīng)驗技能連接證據(jù)資料和事實。實際上,一部分的事實判斷部分由專家完成,但呈現(xiàn)在法庭上卻需要由不具備專業(yè)知識的法官予以判斷和采信。因此對于讓渡出的這部分事實判斷,必須為法官確立一套指引裁判規(guī)則,遵循此規(guī)則才不至于致使法官對于非領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)知識束手無策,任由案件真實受到歪曲,法官內(nèi)心確信的形成才不會呈現(xiàn)恣意的狀態(tài)。

英美國家因控辯雙方的過度對抗,引訟的不經(jīng)濟與不及時,其改革的思路是減少對抗提高效率,而我國鑒定制度的缺陷在于當事人參與無力,造成法庭對鑒定意見的過度依賴而導(dǎo)致對鑒定公正性的質(zhì)疑,因此通過對鑒定意見可采性建立一套規(guī)則體系予以過濾,法院充當好“守門人”的角色,以保證鑒定意見的客觀性要求,是更符合司法實踐狀況的現(xiàn)實可行的改進方式。

參考文獻:

[1] 徐繼軍:《專家證人研究》 中國人民大學(xué)出版社2004年版。

[2] 郭金霞:《鑒定結(jié)論適用中的問題與對策研究》 中國政法大學(xué)出版社,2009年版。

[3] Erica Beecher-Monas, 《Evaluating Scientific Evidence》 Cambridge University Press, 2007.

鑒定意見的概念范文第5篇

關(guān)鍵詞：具有專門知識的人：專家證人：中立

一、國內(nèi)關(guān)于“有專門知識的人”法庭地位相關(guān)規(guī)定

2002年施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第一次對“具有專門知識的人員”出庭作證進行了具體規(guī)定，但這與真正意義上的專家證人仍有很明顯的差別。此時的“有專門知識的人”只是起到一種輔助質(zhì)證的作用。2012年3月14日通過修改決定2013年1月1日起施行的刑事訴訟法率先在法律中明確了“有專門知識的人員”出庭作證制度，同時在新刑事訴訟法司法解釋中予以細化，我國刑事訴訟法中的“有專門知識的人員”出庭作證制度適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定。刑訴中基本默認了鑒定人與“有專門知識的人員”的同等地位。

2012年8月31日第二次修訂2013年1月1日起施行的民事訴訟法第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?014年12月18日通過2015年2月4日起施行的民事訴訟法司法解釋對該條進行了細化，民事訴訟法司法解釋第一百二十二條規(guī)定：“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當事人負擔(dān)?！弊钚滤痉ń忉屩忻鞔_規(guī)定“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。”這樣的觀點似有不當，值得商榷。

二、簡介英美法系關(guān)于專家證人地位的規(guī)定

專家證人是英美法系中證人的一類，享有和證人同等的權(quán)利和義務(wù)，特指具有特定實踐經(jīng)驗或?qū)ｉT知識，在法庭上針對專業(yè)性問題闡述判斷性意見的證人。[1]在英美法系對抗制訴訟模式下沒有鑒定人的概念，鑒定人稱為專家證人，鑒定人是大陸法系職權(quán)主義的產(chǎn)物。相對于鑒定人制度，英美國家的專家證人制度充分體現(xiàn)當事人意思自治和當事人平等的要求。

在英國，專家證據(jù)能夠擴大和延長法官的感知能力，幫助法院查明有關(guān)技術(shù)事項的因果關(guān)系，進行事實認定，如查出客體的共同特征和差別，精確測定受檢客體質(zhì)量和數(shù)量，客觀記錄和復(fù)制痕跡、物證，進行同一認定，運算和處理各種信息等。英國1999年施行的《民事訴訟規(guī)則》第35條明確規(guī)定了專家證人對法院的優(yōu)先職責(zé)：“專家證人的職責(zé)，在于以其專業(yè)知識幫助法院解決有關(guān)訴訟程序涉及的問題；專家證人的職責(zé)，優(yōu)先于專家證人對指示人或者費用承受人之義務(wù)?！盵2]由此得知在英國專家證人只是對案件中的的專業(yè)領(lǐng)域的事實問題給出意見，主要是輔助法院解決訴訟過程中的專業(yè)領(lǐng)域的事實，而不是當事人的證人。

在美國，普通法規(guī)定了專家證人適用的限定條件中有一條是“審查陪審團是否需要專家的輔助。”在這一點上美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》與普通法一樣，認為專家證人是輔助法官和陪審團來理解案件的，就是事實的解釋者。[3]

在大陸法系國家，鑒定人實際上享有高于一般證人的訴訟地位，其鑒定結(jié)論也被賦予比普通證人證言更高的證明力。但是在英美國家的專家證人制度下，專家證人也只是證人的一種，其證言也是證人證言，只不過是一種比較特殊的證言罷了。專家證言與普通證人證言“無論是在訴訟地位上還是在法律作用上并沒有本質(zhì)的差異”。

我國訴訟法引進了專家證人制度，但與英美國家的專家證人又不完全相同，我國不叫專家證人，而叫“有專門知識的人”，這其實只是一種 “專家輔助人”。

三、我國“有專門知識的人”

（一）“專家證人”或“有專門知識的人”的當事人化問題

關(guān)于對抗式專家證人制度最主要的批評在于，在利益的驅(qū)動下，這些證人往往會被當事人的律師所掌控，常常只選擇提供那些具有傾向性的證據(jù)，從而將這些專家異化為其當事人利益的鼓吹者。

正如有學(xué)者所說的：“或許對專家證人最經(jīng)常的批評是他們經(jīng)常變得有傾向性，變成當事人的代言人而不是科學(xué)的客觀發(fā)言人?！薄皩τ趯＜易C人不能做到完全的客觀公正的擔(dān)心已經(jīng)成了法庭在決定專家證言的可采性時的一種未明言的或半明言的基礎(chǔ)?！庇捎趯＜易C人由當事人雙方聘請，并由當事人支付報酬，并且往往是很豐厚的報酬，因此，許多專家出于感情、經(jīng)濟利益等因素而提供具有傾向性的證言，并“帶著極大的熱情拼命地維護聘請他們的顧客的利益”。一種幾乎是普遍的看法使醫(yī)生把審判看成是一個‘我們這邊’應(yīng)該獲勝的游戲。因此，專家證人成了當事人的證人，成了當事人及其律師的訴訟助手，而非用來幫助法庭客觀地認定事實的“法庭的證人”。[4]可以說，專家證人的當事人化是專家證人制度的一個典型特征。

民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！蔽覀兊乃痉ń忉尣粌H沒有避免專家證人中已經(jīng)出現(xiàn)的專家證人當事人化、商業(yè)化問題，還給出了明確的解釋，當中存在的問題值得我們?nèi)プ屑毸剂俊?/p>

（二）我國“有專門知識的人”的地位

“有專門知識的人”出庭作證制度在立法上的不斷完善，是我國引入專家證人制度的一大進步，但是與兩大法系的專家證人制度進行對比，會發(fā)現(xiàn)我國“有專門知識的人”出庭作證制度很不完善，只起到“專家輔助人”的作用，尤其是最新民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！庇袑ｉT知識的人就專業(yè)問題提出的意見是證人證言，只是一種專門問題的相對客觀的分析解釋，并無任何立場，并不能一律地代表當事人的意思，例如在英國專家證人提供的專家證據(jù)與普通證人提供的證言一樣"都是舉證方承擔(dān)舉證責(zé)任的具體途徑，因此具有專門知識的人的意見是否可以視為當事人的陳述值得商榷。就司法傳統(tǒng)而言，澳大利亞顯然深受英國的影響，也發(fā)展出一套較為明顯的對抗制訴訟制度。在澳大利亞，專家證人也一般由訴訟雙方當事人提供，于是專家證人也理所當然要服務(wù)于當事人。但是，當今專家證人的地位趨向中立，這是專家證人制度在澳大利亞近年來發(fā)展的一方向。當前，專家證人越來越重視為法庭服務(wù)。呈遞法庭的專家證言應(yīng)當是地位獨立的專家的陳述；專家證人應(yīng)當在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)向法庭提供獨立、客觀、無偏見的證言；專家證言應(yīng)當始終以事實為依歸。

專家證人和專家證據(jù)制度自然地、歷史地產(chǎn)生于純粹對抗制的普通法系，相較于我國的歷史文化、法系特征、制度安排等因素難以融會貫通，我國選擇了進行部分移植。我國“具有專門知識的人”[5]目前并無直接給出一個確定的具體概念，因此“具有專門知識的人”在法律上如何定位是各有不同的。根據(jù)目前的法律規(guī)定、有關(guān)著作、論文對“具有專門知識的人”作出了多種解釋：李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書將這種“具有專門知識的人”界定為專家輔助人[6]，也有的將這種“具有專門知識的人”稱為鑒定輔助人，還有的將這種“具有專門知識的人”表述為專家證人[7]。從證據(jù)規(guī)則的淵源來看，引入這一制度無疑是吸取了英美法系國家的專家證人制度的經(jīng)驗，例如，在司法領(lǐng)域?qū)τ诜ㄍブ概蓪＜业暮袈暡粩喔邼q。通過指派專家證人，法庭在訴訟進程初期就可以對案件進行干預(yù)并且提出恰當?shù)慕鉀Q辦法。法庭可以只采用一個專家的證言從而避免對立的專家在法庭上導(dǎo)致的成本消耗，這既有利于減少訴訟成本，又有助于避免專家行為當事人化的可能性。雖然從體例排列上將其列在鑒定人之后，但這種“具有專門知識的人”在法律上的定位應(yīng)仍是證人，不應(yīng)有當事人的立場。

借鑒英美法系的專家證人制度，建立中國特色的專家證人制度，但應(yīng)該堅持其固有的內(nèi)函和外延，而非面目全非，但應(yīng)專家證人的功能是幫助法官、當事人澄清專業(yè)領(lǐng)域的事實，應(yīng)當像一般證人一樣是中立的。因此，民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！绷钊舜嬉?，值得商榷。

參考文獻

[1]季美君，姚石京. 《國外專家證人制度探析及借鑒》. 《中國司法》，2012年第8期.

[2]齊樹潔. 《英國司法制度》. 廈門大學(xué)出版社，2005年12月.

[3]詹姆斯 W 麥克爾哈尼. 《美國庭審寶典》. 中國人民大學(xué)出版社，2012年10月.

[4]鄭昱. 《論英美法系專家證人制度對我國的借鑒》. 《海峽法學(xué)》，2011年6月.

[5]郭華. 《我國專家輔助人制度創(chuàng)新的實用主義及立法的模糊立場――基于司法實踐的一種理論展開》. 《中國司法鑒定》，2013年第5期.

[6] 樊崇義. 《公平正義之路――刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》. 中國人民公安大學(xué)出版社，2012年版.

[7] 聶敏寧等. 《四川規(guī)范知產(chǎn)案件專家證人出庭作證》. 《人民法院報》，2012年4月19日第1版.

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