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相對(duì)集中行政處罰權(quán)的范圍在城市規(guī)劃管理方面主要是行使城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權(quán)，這就明確了城管執(zhí)法機(jī)關(guān)查處違反城市規(guī)劃行為的范圍。各級(jí)城管執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處這一違法行為時(shí)，做了大量的工作，有效遏制了管理轄區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)屢禁不止現(xiàn)象。但是，很多單位沒有分清職責(zé)權(quán)限，存在一些模糊認(rèn)識(shí)，不同程度的超越了這一限定，造成工作的被動(dòng)，甚至承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

一、認(rèn)識(shí)誤區(qū)

《行政處罰法》確立的相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度，是對(duì)行政管理體制、政府職能轉(zhuǎn)變的重大變革，目的在于從源頭上解決多頭執(zhí)法、職責(zé)交叉、重復(fù)處罰、執(zhí)法擾民等突出問題。相對(duì)集中行政處罰權(quán)機(jī)關(guān)依法履行原由多個(gè)部門行使的職權(quán)，權(quán)力大，責(zé)任重，由此也很容易造成一些誤解。有的城管執(zhí)法者認(rèn)為，凡是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)，只要未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，不管是否取得建設(shè)工程選址意見書和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，都屬于城管執(zhí)法部門管轄，由城管執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰；相當(dāng)部分土地管理及其他相關(guān)部門的執(zhí)法者也認(rèn)為，相對(duì)集中行政處罰權(quán)以后，他們的管理范圍就是在城市以外，城市以里不屬他們管轄。從我們了解的情況看，全國(guó)絕大部分城管執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處違反城市規(guī)劃的建設(shè)行為時(shí)都不同程度地存在這一誤區(qū)。其實(shí)，這種理解無論從現(xiàn)實(shí)的職權(quán)劃分上還是從法理上講都是片面的。相對(duì)集中行政處罰權(quán)賦與予城管執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)并不是包羅萬象，也不是全部地取消了其他主管部門的處罰權(quán)，它只是在城市管理領(lǐng)域的相對(duì)集中。不充分理解職責(zé)限定，就容易越權(quán)行事，既協(xié)調(diào)不好部門關(guān)系，又要承擔(dān)執(zhí)法責(zé)任。

二、理由分析

我國(guó)的城市發(fā)展特別是中小城市建設(shè)有它的特殊性：一方面，城市的框架是在原有的小城鎮(zhèn)基礎(chǔ)上建立起來的，土地的國(guó)家所有制和集體所有制并存，造成城中有村，村中有城；另一方面，隨著城市化進(jìn)程的加快，受利益驅(qū)動(dòng)，很多城市居民搶占、多占、私搭亂建房屋，特別是在城鄉(xiāng)結(jié)合部，侵占土地和非法建設(shè)現(xiàn)象錯(cuò)綜復(fù)雜。兩方面的原因，造成管理難度大。在此種情況下，如職責(zé)界定不好，極易在土地管理部門及其他相關(guān)部門和城管執(zhí)法機(jī)關(guān)之間造成相互推諉，有利的爭(zhēng)著管，無利的互不管，甚至縱容違法行為的蔓延。其實(shí)，從相對(duì)集中行政處罰權(quán)的立法本意及國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)的批復(fù)來看，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的只是在合法土地上未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的非法建設(shè)，理由如下：

（一）從行政職權(quán)來源看，城管機(jī)關(guān)行使的只是城市規(guī)劃方面的的處罰權(quán)而非土地違法行為處罰權(quán)。建國(guó)以來，關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃方面的職權(quán)一直在建設(shè)部門，1998年，國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，繼續(xù)保留建設(shè)部，把它作為綜合管理全國(guó)建設(shè)事業(yè)的政府部門，明確規(guī)定其職能是：城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃管理、建筑業(yè)管理、居民住宅建設(shè)和管理等。盡管有的地方把城市規(guī)劃管理列入國(guó)土資源管理序列，但這只是為了加強(qiáng)和完善行政許可的統(tǒng)一，為群眾提供方便，并不是在法律上改變職權(quán)的歸屬，也并不意味著城市規(guī)劃部門代替國(guó)土資源機(jī)關(guān)行使土地管理權(quán)。相對(duì)集中行政處罰權(quán)正是把城市規(guī)劃方面的行政處罰權(quán)從建設(shè)部門中脫離出來，解決城市管理領(lǐng)域的多頭執(zhí)法，城市規(guī)劃管理職權(quán)與建設(shè)土地管理職權(quán)是相對(duì)統(tǒng)一、互不矛盾的。

（二）從法律關(guān)系上看，土地管理與規(guī)劃管理互不替代。《土地管理法》是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)土地管理目的而制定的基本法，它調(diào)整因確認(rèn)土地所有權(quán)、開發(fā)利用土地、取得和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)以及規(guī)劃管理土地而產(chǎn)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。我們國(guó)家人多地少，土地資源有限，國(guó)家為確保土地的可持續(xù)利用，先后3次修改《土地管理法》，對(duì)土地實(shí)行嚴(yán)格的用途管制制度，嚴(yán)格土地使用審批程序，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地?cái)?shù)量，禁止任何人非法占用土地，對(duì)違反土地管理規(guī)定的，依法追究行政責(zé)任直至刑事責(zé)任，以強(qiáng)有力的制裁措施加強(qiáng)土地的管理，堅(jiān)決杜絕非法占地、用地行為的發(fā)生。從一定程度上講，《土地管理法》是規(guī)范一切有關(guān)土地管理利用的母法，其他有關(guān)用地方面的法都是其派生出來的法。而《城市規(guī)劃法》則是單一調(diào)整因確定城市的規(guī)模和發(fā)展方向、實(shí)現(xiàn)城市的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)，合理地制定城市規(guī)劃和進(jìn)行城市建設(shè)的專門法，其適用范圍僅限于城市規(guī)劃的編制及在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地上的建設(shè)行為，而不涉及土地使用權(quán)的取得。

（三）從處罰后果看，城管查處的違法建設(shè)須有合法用地手續(xù)。《土地管理法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款。超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處?！钡?7條規(guī)定：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋?！钡?8條規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)征收、使用土地的……其批準(zhǔn)文件無效，非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處?！薄冻鞘幸?guī)劃法》第40條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款?！睆摹锻恋毓芾矸ā返奶幜P上可以看出，在未取得合法用地手續(xù)前，國(guó)家不允許任何人以任何理由占用、使用國(guó)家或集體的任何土地，包括城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地，違者予以嚴(yán)厲處罰，以確保土地管理的嚴(yán)肅性。而《城市規(guī)劃法》雖然規(guī)定了在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需辦理申辦程序，但在罰則中僅設(shè)定了未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的法律責(zé)任，并且，只有“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”這一種法定情形的違法建設(shè)，才可以拆除或沒收，而“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”，從現(xiàn)有的法律來源看，只有最高人民法院的一個(gè)司法解釋（[1995]法行字15號(hào)），即違反《城市規(guī)劃法》第35條的即為“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”。而35條所指的“道路、綠地、廣場(chǎng)、高壓供電走廊、地下管線”，應(yīng)是已形成的或在規(guī)劃中確定了的，已不再是單純意義上的土地了，當(dāng)事人不可能申辦出建設(shè)工程規(guī)劃許可證，盡管解釋中也指明，是否“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”應(yīng)根據(jù)個(gè)案確定，但是在實(shí)踐中很難操作，自由裁量性相當(dāng)大，除此以外，只能責(zé)令限期改正，不能拆除，我們從為，“改正”只是補(bǔ)辦手續(xù)或者達(dá)到建設(shè)工程規(guī)劃許可證的要求。兩種處罰相比較，很顯然，規(guī)劃法所處罰的只能是在合法土地上的違法建設(shè)，否則，就與國(guó)家強(qiáng)化土地管理的政策相違背，與土地管理法相違背，也很容易規(guī)避法律。

（四）從臨時(shí)建設(shè)與臨時(shí)用地的比較來看，城管機(jī)關(guān)查處的違法建設(shè)也須有合法用地手續(xù)?！渡綎|省城市臨時(shí)建設(shè)、臨時(shí)用地規(guī)劃管理辦法》第二條規(guī)定，臨時(shí)建設(shè)是指經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)臨時(shí)搭建、臨時(shí)使用并限期拆除的建筑物、構(gòu)筑物、棚廈、管線及其他設(shè)施；臨時(shí)用地，是指建設(shè)工程施工堆料、堆物或其他情況需要臨時(shí)使用并按期收回的土地，即臨時(shí)用地不形成建筑物或構(gòu)筑物。另外，兩者的申領(lǐng)程序上不同：申領(lǐng)臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的程序是征得有關(guān)部門（這里的“有關(guān)部門”我們認(rèn)為應(yīng)是土地的所有者或合法的使用者）同意后，向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)審查批準(zhǔn)，只要不影響規(guī)劃和拆遷，即核發(fā)臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證；而在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)臨時(shí)使用土地，必須先向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，審查批準(zhǔn)后，核發(fā)臨時(shí)建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可到土地管理部門辦理劃撥用地手續(xù)。從審批程序上可以看出，臨時(shí)建設(shè)必須在合法土地上進(jìn)行，一般不用辦理用地手續(xù)，而臨時(shí)用地必須辦理用地手續(xù)。再有，兩者的處罰不同：臨時(shí)建設(shè)逾期不拆除的，由城市規(guī)劃行政主管部門作出拆除決定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，臨時(shí)用地逾期不退出的，按違法用地的規(guī)定處理，即由土地管理部門進(jìn)行處罰。綜合三方面的比較，城管機(jī)關(guān)查處的臨時(shí)違法建設(shè)也須有合法用地手續(xù)。

（五）從違法建設(shè)的界定看，城管機(jī)關(guān)查處的違法建設(shè)的范圍有限制。綜合我國(guó)目前的法律、法規(guī)的規(guī)定，可以認(rèn)定為違法建設(shè)的主要有以下幾種情形：無建設(shè)項(xiàng)目選址意見書進(jìn)行建設(shè)的；無建設(shè)用地規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的；無建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的；在臨時(shí)使用的土地上建設(shè)永久性建筑物的；違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)的；改變土地用途進(jìn)行建設(shè)的；無建筑施工許可證進(jìn)行施工的；臨時(shí)建設(shè)超過規(guī)定時(shí)限的。而法律賦與城管執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的只是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的違法建設(shè)行為，至于其他的違法建設(shè)，應(yīng)由有關(guān)部門依法查處。

（六）從辦理“兩證一書”的順序上看，城管機(jī)關(guān)行使的規(guī)劃處罰權(quán)也僅限于合法土地上的違法建設(shè)?！冻鞘幸?guī)劃法》第31條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請(qǐng)用地的，必須持國(guó)家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門劃撥土地。第32條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物……的，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證……后，方可申請(qǐng)辦理開工手續(xù)。比較來看，前者有“需要”兩字，而后者沒有，標(biāo)明了只有有了合法的用地使用權(quán)，才可以申領(lǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，取得建設(shè)用地手續(xù)是辦理建設(shè)手續(xù)的前置條件，沒有用地手續(xù)進(jìn)行建設(shè)就是非法占地。這更充分說明了在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行的違法建設(shè)并不都屬于城管執(zhí)法機(jī)關(guān)管轄。

（七）物業(yè)管理范圍內(nèi)的違法建設(shè)不屬于城管機(jī)關(guān)的查處范圍。國(guó)務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第5條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理活動(dòng)的監(jiān)督管理工作?！钡?1條規(guī)定：“業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)不得擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的道路、場(chǎng)地，損害業(yè)主的共同利益。”對(duì)未經(jīng)業(yè)主大會(huì)同意，擅自占用物業(yè)管理共用部位或者擅自利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，由城市房地產(chǎn)部門責(zé)令限期改正，給予警告，并處以罰款。由此，我們認(rèn)為，對(duì)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的亂搭亂建違法行為，應(yīng)由房管部門依法處罰，而不屬由城管部門行使的國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的相對(duì)集中的行政處罰權(quán)范圍。

綜合上述七個(gè)方面的分析，我們認(rèn)為，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)行使的查處違法建設(shè)的范圍并不是全面的，對(duì)于每一起違法建設(shè)，在執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)具體情況具體分析，準(zhǔn)確定性，對(duì)屬于職責(zé)范圍內(nèi)的，必須堅(jiān)決查處，不姑息遷就，超出權(quán)限的，不越權(quán)執(zhí)法，避免陷入“城管萬能”的圈子，造成執(zhí)法越位。但并不是說，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其他違法建設(shè)行為一概視而不見?！锻恋毓芾矸ā泛汀冻鞘幸?guī)劃法》及《城市房地產(chǎn)管理法》都規(guī)定，任何單位和個(gè)人都有遵守土地管理（城市規(guī)劃）法律、法規(guī)的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)違反土地管理（城市規(guī)劃）法律、法規(guī)的行為提出檢舉和控告。因此，土地管理部門和城管執(zhí)法機(jī)關(guān)及其他相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立相互協(xié)作的運(yùn)行機(jī)制，對(duì)發(fā)現(xiàn)的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的進(jìn)行違法建設(shè)，都應(yīng)當(dāng)先行予以制止，然后按照職責(zé)權(quán)限依法移交，以達(dá)到加強(qiáng)土地管理、維護(hù)城市規(guī)劃統(tǒng)一性的目的。