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一、電子交易在電子商務(wù)中的地位、作用和現(xiàn)狀

顧名思義，電子商務(wù)就是利用現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)?！半娮由虅?wù)”（electroniccommerce）這個(gè)詞的歷史很短，1995年，美國(guó)政府成立電子商務(wù)工作組，可以看作是電子商務(wù)誕生之日。隨后的1996年，美國(guó)政府提出了發(fā)展電子商務(wù)的戰(zhàn)略框架。與此同時(shí)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)貿(mào)法會(huì)正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（edi）”改稱“電子商務(wù)”（electroniccommerce）。于是，“電子商務(wù)”開(kāi)始風(fēng)靡全球。

電子商務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展主要是基于兩個(gè)與“全球化”有關(guān)的原因：經(jīng)濟(jì)全球化和全球信息化。近年來(lái)，由于世界秩序的逐步穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，世界各國(guó)企業(yè)尤其是跨國(guó)公司得以迅猛發(fā)展，而隨著跨國(guó)公司的管理地域和范圍的不斷擴(kuò)張，世界經(jīng)濟(jì)逐步趨向全球化。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用帶動(dòng)了全球信息化進(jìn)程，而全球信息化又進(jìn)一步深化和擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)。所以，電子商務(wù)代表了未來(lái)21世紀(jì)的新經(jīng)濟(jì)。

如果按照電子商務(wù)的交易流程來(lái)看，電子商務(wù)中的核心部分就是電子交易，人們通常將電子交易稱為電子商務(wù)，這只是就其狹義概念而言，其實(shí)廣義的電子商務(wù)還包括：電子商務(wù)企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、技術(shù)開(kāi)發(fā)和資本運(yùn)作等活動(dòng)。

如果根據(jù)交易對(duì)象不同分類，電子交易可以分為兩大類，一類發(fā)生在機(jī)構(gòu)間（b-b），另一類發(fā)生在機(jī)構(gòu)和最終消費(fèi)者之間（b-c）。從發(fā)展的歷程看，b-b占了很大的比重。根據(jù)2000年2月在曼谷舉行的聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議上發(fā)表的報(bào)告書(shū)預(yù)測(cè)，2000年的網(wǎng)上貿(mào)易總值將達(dá)到3770億美元，2001年將幾乎增加一倍達(dá)到7170億美元，2002年將達(dá)到12340億美元，到2003年電子交易總額占世界貿(mào)易總額的比例將多達(dá)四分之一。

電子商務(wù)尤其是電子交易部分近年來(lái)在中國(guó)得到了迅速發(fā)展。1998年3月6日，我國(guó)國(guó)內(nèi)第一筆互聯(lián)網(wǎng)上電子交易由世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司和中國(guó)銀行共同攜手完成，標(biāo)志著我國(guó)電子商務(wù)已開(kāi)始進(jìn)入實(shí)用階段。之后，btoc（businesstocustomer）型的網(wǎng)上零售站點(diǎn)，如中國(guó)光盤(pán)超級(jí)市場(chǎng)、上海書(shū)城、珠穆朗瑪8848、廣州百盛精品等相繼開(kāi)業(yè)；btob（businesstobusiness）型的網(wǎng)絡(luò)批發(fā)交易市場(chǎng)，如中國(guó)商品交易市場(chǎng)、中國(guó)商品交易中心（ccec）、中國(guó)商品訂貨系統(tǒng)（cogs）、庫(kù)存商品調(diào)劑網(wǎng)絡(luò)等商務(wù)系統(tǒng)陸續(xù)投入運(yùn)營(yíng)。1999年，我國(guó)消費(fèi)類電子商務(wù)活動(dòng)中網(wǎng)上購(gòu)物總交易額達(dá)5500萬(wàn)元。2000年預(yù)計(jì)網(wǎng)上購(gòu)物總交易額比1999年增長(zhǎng)500%以上，總額可能達(dá)到8億元人民幣，預(yù)計(jì)2002年可望達(dá)到100億元人民幣。

而據(jù)國(guó)外有關(guān)專家預(yù)測(cè)，本世紀(jì)亞太地區(qū)將是世界上電子交易發(fā)展最快的地區(qū)，中國(guó)則將是僅次于印度發(fā)展最快的國(guó)家。專家并預(yù)言，到了二○○三年，中國(guó)從因特網(wǎng)獲得的年收入可能達(dá)到三十八億美元。

二、國(guó)際組織和世界各國(guó)有關(guān)電子交易的立法成果

從總體上來(lái)看，電子交易立法是隨著信息技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展起來(lái)的。電子交易的立法最早可以追溯到edi立法。edi（electronicdataexchange）即電子數(shù)據(jù)交換，這是一種利用電子技術(shù)傳輸和交換商業(yè)貿(mào)易單據(jù)的方式。自從60年代末開(kāi)始采用edi方式以來(lái)，經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展至今已經(jīng)逐步趨向完善。1990年，聯(lián)合國(guó)正式推出un/edifact標(biāo)準(zhǔn)，并且被國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織規(guī)定為國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)iso9735，這套標(biāo)準(zhǔn)為電子商務(wù)的推廣奠定基礎(chǔ)。1990年，隨著國(guó)際商會(huì)推出《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》、《跟單信用證解釋通則》等修改版本，國(guó)際海事委員會(huì)制定《電子提單規(guī)則》等文件，電子商務(wù)活動(dòng)規(guī)范逐步趨向成熟。

進(jìn)入90年代以來(lái)，internet的迅速推廣對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)模式帶來(lái)巨大沖擊，傳統(tǒng)意義的電子商務(wù)也迅速過(guò)渡到以internet交易媒介。關(guān)于電子交易的立法，世界各組織和國(guó)家的主要立法情況如下：

（一）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)

聯(lián)合國(guó)探討電子商務(wù)的法律問(wèn)題可以上溯至80年代，當(dāng)時(shí)的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)uncitral，以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)法會(huì)”）在第十五屆會(huì)議上正式提出計(jì)算機(jī)記錄的法律價(jià)值問(wèn)題，在第十八屆會(huì)議上提出了《計(jì)算機(jī)記錄的法律價(jià)值》報(bào)告，建議各國(guó)政府確認(rèn)如：數(shù)據(jù)電文、電子簽名等計(jì)算機(jī)記錄作為訴訟證據(jù)的法律地位。從此，貿(mào)法會(huì)就一直致力于掃清電子商務(wù)在簽字、書(shū)面形式和認(rèn)證等方面的法律障礙。

1993年，貿(mào)法會(huì)在維也納召開(kāi)26屆大會(huì)，全面審議世界上第一部edi統(tǒng)一法草案-《電子數(shù)據(jù)交換及貿(mào)易數(shù)據(jù)通信手段有關(guān)法律方面的統(tǒng)一規(guī)則草案》。1996年貿(mào)法會(huì)正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（edi）”改稱“電子商務(wù)（electroniccommerce）”。

同年12月，聯(lián)合國(guó)通過(guò)了貿(mào)法會(huì)起草的《電子商業(yè)示范法》（以下稱“示范法”），這是迄今為止世界上第一個(gè)也是最有價(jià)值的關(guān)于電子商務(wù)的法律文件。在這份法律文件中，詳細(xì)規(guī)定了關(guān)于電子交易的流程，包括對(duì)數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)、書(shū)面形式、電子簽名、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的留存、電子合同的訂立和有效性、數(shù)據(jù)電文的收訖和發(fā)出時(shí)間、地點(diǎn)等均作了詳細(xì)規(guī)定。

雖然《示范法》在性質(zhì)上既非國(guó)際公約，也不是國(guó)際慣例，不具有任何強(qiáng)制性，因此，嚴(yán)格地說(shuō)，它不能算是一個(gè)法律性文件，但正如《示范法》的《頒布指南》中所言，《示范法》的作用重點(diǎn)在于“示范”而不在于“強(qiáng)制”，“其目的是要向各國(guó)立法提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，說(shuō)明怎樣清除此類法律障礙，如何為所謂的”電子商務(wù)“創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境。”

《示范法》的另外一個(gè)重要貢獻(xiàn)就是為世界各國(guó)研究電子交易立法提供了一種簡(jiǎn)潔實(shí)用的立法技術(shù)-“功能對(duì)等法”，它的含義是指對(duì)傳統(tǒng)法律規(guī)范下的調(diào)整對(duì)象進(jìn)行法律的目的和功能分析，然后將其與電子信息相比較，力圖使符合比較結(jié)果的電子信息能夠納入傳統(tǒng)法律規(guī)范調(diào)整的范圍內(nèi)，使之有法可循，例如：法律規(guī)定大多數(shù)的合同必須采取書(shū)面形式，而采取書(shū)面形式的目的和功能包括：能讓人閱讀；可長(zhǎng)期保存；可復(fù)制；可通過(guò)鑒定簽名對(duì)內(nèi)容加以識(shí)別和確認(rèn)；是司法機(jī)構(gòu)可以普遍接受的形式等等。通過(guò)將電子交易合同的電子信息與傳統(tǒng)書(shū)面要求的目的和功能進(jìn)行比較，如果電子信息可以達(dá)到上述要求，則應(yīng)視為符合傳統(tǒng)法律規(guī)范的要求，例如《示范法》中對(duì)“書(shū)面形式”規(guī)定，“如果法律要求信息以書(shū)面形式提供，而該信息包含在為了以后參考可以進(jìn)入的數(shù)據(jù)信息當(dāng)中，則該信息符合書(shū)面要求。”關(guān)于“簽名”則規(guī)定，“法律規(guī)定需要簽名的，如果數(shù)據(jù)信息符合以下條件，則符合簽名要求：（1）使用了某種方法確定此人，并能說(shuō)明此人已經(jīng)同意該信息數(shù)據(jù)中的內(nèi)容；（2）該方法是可信的，并且對(duì)生成或者傳送該信息的目的是合適的?！?/p>

自《示范法》頒布以后，世界各國(guó)關(guān)于電子商務(wù)的立法都在不同程度上參考了《示范法》的規(guī)定，對(duì)各國(guó)的電子商務(wù)立法活動(dòng)產(chǎn)生了重大的推動(dòng)作用。

（二）、世界貿(mào)易組織（wto）

1998年5月，wto的132個(gè)成員國(guó)簽署了《關(guān)于電子商務(wù)的宣言》，規(guī)定至少1年內(nèi)免征互聯(lián)網(wǎng)上所有貿(mào)易活動(dòng)關(guān)稅。1998年9月，wto總務(wù)理事會(huì)通過(guò)了一個(gè)極具影響力的《電子商務(wù)工作方案》；1999年9月，通過(guò)了一項(xiàng)《數(shù)字簽名統(tǒng)一規(guī)則草案》，就電子合同實(shí)施中的電子簽名問(wèn)題作了初步的規(guī)定。

（三）、美國(guó)

1998年，美國(guó)因特網(wǎng)上交易總額高達(dá)3000億美元。目前，美國(guó)在全球電子商務(wù)中占有85%的份額。在電子商務(wù)這場(chǎng)世紀(jì)風(fēng)暴中，美國(guó)無(wú)疑走在世界的前列。而其制勝的武器在于機(jī)具前瞻性的法制規(guī)范建設(shè)。

早在1991年9月1日，美國(guó)參議院就公布了《高性能計(jì)算機(jī)法規(guī)網(wǎng)絡(luò)案》，用于敷設(shè)全美的信息網(wǎng)絡(luò)，數(shù)年之后正是這條信息高速公路為美國(guó)的電子商務(wù)發(fā)展奠定了關(guān)鍵基礎(chǔ)。

1995年，美國(guó)猶他州頒布了世界上第一部全面規(guī)范電子交易行為的法律-《猶他州數(shù)字簽名法》。1998年8月，美國(guó)伊利諾伊州通過(guò)了世界上第一部關(guān)于電子商務(wù)安全專門(mén)立法-《電子商務(wù)安全法》。這些立法成果使美國(guó)在電子商務(wù)法律建設(shè)方面處于世界領(lǐng)先地位。

1997年7月，克林頓總統(tǒng)發(fā)表了《全球電子商務(wù)綱要》，宣布即將制定電子商務(wù)法。由于電子商務(wù)的跨州、甚至跨國(guó)性，為了避免各州之間的立法沖突，1999年7月，由全美300名法學(xué)教授、法官、律師等組成的“全美通用州立法委員會(huì)（nccusl）”草擬了《計(jì)算機(jī)及信息交易統(tǒng)一法》（ucita，uniformcomputerandinformationtransactionact），推薦給各州進(jìn)行表決以決定是否在本州適用。

這部法律實(shí)際上是一部網(wǎng)絡(luò)商業(yè)合同法，其中許多規(guī)定是根據(jù)美國(guó)《合同法》和《統(tǒng)一商法典》制定。它的立法目的主要有四個(gè)：1.支持和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的計(jì)算機(jī)信息交易；2.明確管轄計(jì)算機(jī)信息交易的法律；3.通過(guò)商業(yè)慣例以及當(dāng)事人的協(xié)議擴(kuò)大商業(yè)慣例在計(jì)算機(jī)信息交易中的使用范圍；4.使之成為不同管轄范圍共同適用的統(tǒng)一法。這部法律將美國(guó)傳統(tǒng)商業(yè)合同法原則和現(xiàn)代電子信息緊密結(jié)合，有力促進(jìn)了電子交易的發(fā)展。

2000年6月，美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院以426票對(duì)4票的壓倒性優(yōu)勢(shì)通過(guò)《電子簽名法》，使得電子簽名與書(shū)面簽名具有同等法律效力，從而為電子交易順利進(jìn)行掃清了障礙。

（四）、加拿大加拿大政府非常重視電子商務(wù)的推廣與應(yīng)用，專門(mén)成立了電子商務(wù)委員會(huì)，負(fù)責(zé)電子商務(wù)試點(diǎn)工作的開(kāi)展、法律框架籌備制定、協(xié)調(diào)政府與研究機(jī)構(gòu)、用戶之間的關(guān)系等事務(wù)。其國(guó)內(nèi)電信網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的速度發(fā)展相當(dāng)快，計(jì)算機(jī)普及率已經(jīng)相當(dāng)高，“信息高速公路”的建設(shè)與美國(guó)不相上下。加政府制定的關(guān)于電子交易的政策和法律包括：

1、密碼使用政策。1998年10月，聯(lián)邦政府頒布電子商務(wù)加密政策，在維護(hù)法律和國(guó)家安全的前提下，確保網(wǎng)上交易的安全性。允許國(guó)內(nèi)使用任何密碼軟件，不采取強(qiáng)制解密措施；

2、保護(hù)消費(fèi)者利益指導(dǎo)綱要。由工商部門(mén)負(fù)責(zé)起草，目的在于保護(hù)消費(fèi)者在網(wǎng)上進(jìn)行商務(wù)交易活動(dòng)所享有的權(quán)益；

3、保護(hù)隱私權(quán)法案。由聯(lián)邦工業(yè)部提出編號(hào)為c－54立法的提案，旨在保護(hù)消費(fèi)者在網(wǎng)上的個(gè)人信息；

4、電子簽名法律綱要。正式認(rèn)可數(shù)字化簽名和電子文件的合法性。

1999年3月，加拿大通過(guò)《統(tǒng)一電子商務(wù)法》，該部法律共分四部分，第一部分對(duì)基本功能對(duì)等規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，明確說(shuō)明這些規(guī)則適用于人們以明示或默示的方式同意使用電子文件的任何交易。第二部分為“合同”，對(duì)電子商務(wù)合同的成立以及效力、電子文件收訖的承認(rèn)以及發(fā)送和接收電子文件的時(shí)間和地點(diǎn)等問(wèn)題作出規(guī)定。第三部分規(guī)定政府可以根據(jù)當(dāng)時(shí)的規(guī)則，選擇使用電子文件。第四部分對(duì)貨物的運(yùn)輸作出特別規(guī)定，允許在許多需要特別文件形式的領(lǐng)域中使用電子文件。

（五）、歐洲聯(lián)盟

1998年，歐盟首次提出了《關(guān)于電子商務(wù)的歐洲建議》，此后又于1998年發(fā)表《歐盟電子簽名法律框架指南》和《歐盟隱私保護(hù)指令》。1999年12月7日，歐盟通過(guò)《統(tǒng)一數(shù)字簽名規(guī)則》（簡(jiǎn)稱“統(tǒng)一法令”），明確規(guī)定了在某一成員國(guó)簽訂的電子商務(wù)合同，其效力在其它任何一個(gè)成員國(guó)都應(yīng)被承認(rèn)等重要問(wèn)題。2000年3月，在里斯本舉行的歐盟首腦特別會(huì)議上，歐盟又通過(guò)了2000年電子貿(mào)易的法律框架，決定于本年度正式通過(guò)統(tǒng)一的電子商務(wù)法。

（六）、英國(guó)

在歐盟諸國(guó)中，英國(guó)對(duì)于電子商務(wù)的立法速度要快于其它大多數(shù)國(guó)家，1998年12月，英國(guó)政府提出了“到2002年在英國(guó)將形成世界上最適合于電子商務(wù)發(fā)展的環(huán)境”的目標(biāo)，英國(guó)政府的構(gòu)想是到了2002年，其電子商務(wù)的貿(mào)易總額將達(dá)到gdp4%的規(guī)模。為了達(dá)到這一目標(biāo)，英國(guó)政府積極著手草擬相關(guān)法案。2000年6月，英國(guó)政府頒布的《電子通信法案》生效，該法案中包括了加密服務(wù)提供商、便利化的電子商務(wù)和數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、對(duì)被保護(hù)的電子數(shù)據(jù)的調(diào)查及附錄等四章。該草案規(guī)定了自愿的許可登記制、電子簽名的有效性、電子簽名的證據(jù)力、取消其它法律中對(duì)以電子媒介替代紙張的限制等內(nèi)容。

（七）、新加坡

在亞太國(guó)家中，新加坡的電子商務(wù)發(fā)展速度較快。1999年，該國(guó)電子商務(wù)的收入比1998年增長(zhǎng)了34%.據(jù)稱，新加坡95%的貿(mào)易已通過(guò)edi實(shí)現(xiàn)，是世界上第一個(gè)在國(guó)際貿(mào)易中實(shí)現(xiàn)edi全面管理的國(guó)家。

早在90年代初，新加坡政府就著手制定一整套詳細(xì)的法律和技術(shù)框架。1998年，新加坡頒布了《1998電子交易法令》。這是一部?jī)?nèi)容比較全面和完善的專門(mén)立法，它采納了絕大部分聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)《示范法》的絕大部分條文，但它遠(yuǎn)較《示范法》為復(fù)雜和完備，因?yàn)樗€規(guī)定了許多后者并未涉及的內(nèi)容。法案包括12部分：前言、電子記錄與簽名概述、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)者的義務(wù)、電子合同、安全電子記錄與簽字、電子簽字的效力、與電子簽字有關(guān)的一般責(zé)任、證明機(jī)構(gòu)的責(zé)任、簽署者的責(zé)任、證明機(jī)構(gòu)的管理、政府對(duì)電子記錄與簽字的應(yīng)用、其他。

新加坡的電子交易法包括確認(rèn)交易中所有買(mǎi)賣雙方的身份，提供能夠在網(wǎng)上簽署的電子商務(wù)合同，核實(shí)電子商務(wù)文件的發(fā)出和收到時(shí)間并確認(rèn)其完整性，收集純粹電子記錄的出處，允許通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供公共領(lǐng)域的服務(wù)。

（八）、馬來(lái)西亞

馬來(lái)西亞可以說(shuō)是亞洲乃至世界it的典范。早在90年代中期，就提出了建設(shè)“信息走廊”的計(jì)劃，該計(jì)劃將耗資2000億美元，建設(shè)信息產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施；普及電腦教育，使公民都能使用電腦，從網(wǎng)絡(luò)獲得各種信息，實(shí)現(xiàn)全民素質(zhì)的提高。1997年，馬來(lái)西亞頒布《電子簽名法》，可以說(shuō)是亞洲最早的電子商務(wù)法。馬來(lái)西亞政府還是東盟電子商務(wù)的積極倡導(dǎo)者，提出了有關(guān)東盟電子商務(wù)框架的構(gòu)想。

（九）、日本

1996年，日本成立了“電子商務(wù)促進(jìn)委員會(huì)（ecom）”。此后，在諸如電子授權(quán)認(rèn)證、電子付款、ecom等領(lǐng)域，該組織制訂了一些規(guī)則和協(xié)議。1998年，日本法務(wù)省擬訂了《數(shù)字簽名法》。

（十）、韓國(guó)

1998年5月26日，韓國(guó)工商能源部提出電子商務(wù)立法的指導(dǎo)原則，它涉及到數(shù)字化貿(mào)易環(huán)境中的關(guān)稅、稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、隱私權(quán)保護(hù)等內(nèi)容。1999年，該部頒布“電子商務(wù)基本法”和一項(xiàng)使數(shù)字簽名合法化的法案，提出經(jīng)認(rèn)證的數(shù)字簽名的所有數(shù)字式商務(wù)文檔均與日常使用的硬拷貝具有相同的法律效力。

三、我國(guó)目前對(duì)于電子交易的立法態(tài)度、現(xiàn)狀、司法判例和焦點(diǎn)問(wèn)題

（一）、立法態(tài)度和現(xiàn)狀

中國(guó)政府對(duì)于電子商務(wù)的立法態(tài)度還是十分積極的。黨的十五大提出了加速推進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)信息化的構(gòu)想。1998年主席出席亞太經(jīng)合組織第六次領(lǐng)導(dǎo)人非正式會(huì)議時(shí)就電子商務(wù)問(wèn)題發(fā)言，明確表明了中國(guó)政府發(fā)展電子商務(wù)的態(tài)度：“電子商務(wù)代表著未來(lái)貿(mào)易方式的發(fā)展方向，其應(yīng)用推廣將給各成員帶來(lái)更多的貿(mào)易機(jī)會(huì)?！薄拔覀儾粌H要重視私營(yíng)以及工商企業(yè)的推動(dòng)作用，同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)政府部門(mén)對(duì)發(fā)展電子商務(wù)的宏觀規(guī)劃和指導(dǎo)，并為電子商務(wù)的發(fā)展提供良好的法律法規(guī)環(huán)境?！?/p>

雖然直至目前為止我國(guó)尚未就電子交易作出專門(mén)立法，但是從1994年起我國(guó)已經(jīng)頒布了一系列的關(guān)于電子交易方面的法律規(guī)范。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)支付方面，有1994年人民銀行頒布的《中國(guó)人民銀行關(guān)于改變電子聯(lián)行業(yè)務(wù)處理方式的通知》；關(guān)于數(shù)據(jù)傳輸方面，有國(guó)家海關(guān)總署于1999年頒布的《海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管理方面，有國(guó)務(wù)院1997年頒布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》以及1998年頒布的關(guān)于上述規(guī)定的《實(shí)施辦法》、公安部1997年頒布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》。除此之外，福建、河南、上海等省市也頒布了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管理方面的規(guī)定。

最近兩年，全國(guó)人大關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法律頻頻出臺(tái)，《中華人民共和國(guó)電信條例》、《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等系列法律規(guī)范的頒布使中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展踏上新臺(tái)階。但是，基于立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的欠缺，中國(guó)目前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法規(guī)和規(guī)章大多集中于網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)和通信管制方面，對(duì)電子商務(wù)以及電子交易的運(yùn)作環(huán)境和行為并未作出任何實(shí)質(zhì)性的規(guī)范。

但值得特別指出的，1999年3月15日全國(guó)人大通過(guò)的《合同法》已經(jīng)注意到了電子交易迅速發(fā)展對(duì)法律規(guī)范所提出的要求，《合同法》專門(mén)對(duì)數(shù)據(jù)電文作出了數(shù)條規(guī)定（如第11、16、26、33、34條等）。規(guī)定了實(shí)行電子交易所必須的數(shù)個(gè)重要問(wèn)題，擴(kuò)展了傳統(tǒng)觀念上的“書(shū)面形式”，將“數(shù)據(jù)電文”收編入內(nèi)。

在刑法方面，刑法285條、286條、287條對(duì)破壞作為網(wǎng)絡(luò)交易基礎(chǔ)設(shè)施的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行犯罪的行為作出了處罰規(guī)定。

此外，在九屆全國(guó)人大三次會(huì)議上，已有代表就專門(mén)為電子商務(wù)立法提交了議案，列為大會(huì)第一號(hào)議案?？梢哉f(shuō)，電子商務(wù)立法已經(jīng)提到人大的議事日程上了。

（二）、司法判例公務(wù)員之家版權(quán)所有

從目前國(guó)內(nèi)的司法判例來(lái)看，在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域中出現(xiàn)的關(guān)于電子交易的典型案例不多，相關(guān)的案例主要有以下三個(gè)方面：

1、中國(guó)首例網(wǎng)上拍賣官司

1999年9月，西安海星現(xiàn)代科技股份有限公司委托金貿(mào)網(wǎng)拍公司在網(wǎng)上拍賣3臺(tái)電腦，確定保留價(jià)為7290元—19800元不等。次日，金貿(mào)網(wǎng)在網(wǎng)上公布拍賣日期為10月6日—10日，但未展示保留價(jià)。不料此次網(wǎng)上拍賣的軟件發(fā)生故障，在公示拍賣日期前就自動(dòng)運(yùn)行進(jìn)入拍賣點(diǎn)擊程序。金貿(mào)網(wǎng)的注冊(cè)用戶張巖在10月1日—5日通過(guò)網(wǎng)上競(jìng)拍報(bào)價(jià)，僅以1000-5750元不等購(gòu)得上述三臺(tái)電腦，并得到拍賣軟件的確認(rèn)，而網(wǎng)站則顯示張巖的報(bào)價(jià)因低于保留價(jià)而無(wú)效。后來(lái)，張巖將購(gòu)買(mǎi)電腦的貨款匯到拍賣方，但卻見(jiàn)到上述電腦仍在網(wǎng)上競(jìng)拍，于是繼續(xù)要求給付拍賣標(biāo)的，拍賣方堅(jiān)持張的應(yīng)價(jià)因拍賣軟件技術(shù)故障以及低于保留價(jià)而無(wú)效。張遂訴至法院，一審判決張敗訴。

該案涉及了如何運(yùn)用傳統(tǒng)法律規(guī)范網(wǎng)上電子交易行為的有關(guān)問(wèn)題，審理此案的法院最后還是援引了《拍賣法》等有關(guān)現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)此案作出了判決。

2、網(wǎng)上侵權(quán)官司

這類官司案例較多，主要集中在實(shí)行電子交易的過(guò)程中，以擅自刊載侵權(quán)資料、鏈接侵權(quán)內(nèi)容、使用侵權(quán)域名等方式侵犯他人著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、隱私權(quán)等專屬權(quán)利，以下僅列舉兩例：

（1）、王蒙等6作家狀告北京在線網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案

1999年5月，“北京在線”網(wǎng)站未經(jīng)王蒙等6位著名作家的允許，擅自在網(wǎng)站上使用他們的作品，供上網(wǎng)者瀏覽和下載。6作家以上述行為侵犯了他們的著作權(quán)為由，向北京市海淀區(qū)法院起訴要求被告停止侵權(quán)、公開(kāi)道歉和賠償損失，案經(jīng)一審判決6作家勝訴告終。

該案確立了傳統(tǒng)權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)上應(yīng)當(dāng)同樣受到保護(hù)的重要法律原則。

（2）、ikea域名侵犯商標(biāo)專用權(quán)案

荷蘭英特艾基系統(tǒng)有限公司所擁有的商標(biāo)“ikea及圖形”為世界馳名商標(biāo)，已經(jīng)在世界很多國(guó)家注冊(cè)。1983年，英特艾基公司在中國(guó)注冊(cè)了“ikea”商標(biāo)及其圖形。但當(dāng)英特艾基公司準(zhǔn)備在中國(guó)注冊(cè)以“。cn”為后綴的互聯(lián)網(wǎng)域名時(shí)，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被北京國(guó)網(wǎng)信息有限公司搶注，于是起訴至北京市第二中級(jí)人民法院。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，ikea屬馳名商標(biāo)，被告將該英文組合注冊(cè)為域名易誤導(dǎo)他人與ikea商標(biāo)有某種關(guān)系，也使原告公司在互聯(lián)網(wǎng)上行使其馳名商標(biāo)受到妨礙。而且被告還注冊(cè)了大量其他具有一定知名度的域名，均未被積極使用，其待價(jià)而沽的非善意注冊(cè)行為的主觀動(dòng)機(jī)十分明顯。因此被告的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，故判決被告停止使用并撤銷該域名。

該案的解決意義在于回答了傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)時(shí)如何保護(hù)自身權(quán)利的重要問(wèn)題。

3、關(guān)于電子證據(jù)效力

我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)中并未提及電子證據(jù)的類別和效力的問(wèn)題。但在現(xiàn)實(shí)情況當(dāng)中，電子證據(jù)形式和效力的認(rèn)定往往是判案的關(guān)鍵。以下兩個(gè)例子是法院在司法實(shí)踐當(dāng)中比較著名的判例：

（1）、1996年北京大學(xué)電子郵件案

1996年4月9日，北京大學(xué)研究生薛燕戈收到美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)發(fā)給她的關(guān)于提供獎(jiǎng)學(xué)金的電子郵件，但她久等不見(jiàn)正式通知，后來(lái)得知有人以她的名義發(fā)了一封推辭的電子郵件給密執(zhí)安大學(xué)，使她喪失了深造的機(jī)會(huì)。她懷疑是同寢室的張某從中搞鬼，于是收集了以下電子證據(jù)：①4月12日上午10：12分從記號(hào)為“204”的計(jì)算機(jī)上發(fā)出的電子郵件，發(fā)件人署名“nannan”，收件人是美國(guó)密蘇里-哥倫比亞大學(xué)的劉某；②同一臺(tái)計(jì)算機(jī)上四分鐘后發(fā)出的另一封電子郵件，發(fā)件人署名是原告，收件人是密執(zhí)安大學(xué)；③從北京大學(xué)計(jì)算機(jī)中心的證明，表明了上述兩封電郵件是在前后相距4分鐘的時(shí)間內(nèi)從同一臺(tái)計(jì)算機(jī)上發(fā)出，當(dāng)時(shí)張某正在使用這臺(tái)計(jì)算機(jī)。④技術(shù)試驗(yàn)結(jié)果，表明張某使用這臺(tái)計(jì)算機(jī)時(shí)別人沒(méi)有時(shí)間盜用。

薛某根據(jù)上述電子證據(jù)起訴到北京市海淀區(qū)法院，狀告張某以她的名義偽造電子郵件，使她失去出國(guó)深造的機(jī)會(huì)，并要求其賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。案經(jīng)北京市海淀區(qū)法院調(diào)解終結(jié)，被告以書(shū)面形式向作出原告道歉并賠償人民幣1.2萬(wàn)元。

雖然該案并不是直接針對(duì)電子商務(wù)，但由于電子證據(jù)在本案的審理中起到了關(guān)鍵性的作用，關(guān)于電子證據(jù)的效力和如何認(rèn)定，在此案中都得到了淋漓盡致地體現(xiàn)，因此必然對(duì)日后類似的電子交易案例產(chǎn)生積極的影響。

（2）、中國(guó)第一起網(wǎng)絡(luò)作品被侵權(quán)案

1998年5月，原告陳衛(wèi)華以“無(wú)方”為筆名撰寫(xiě)了《戲說(shuō)maya》一文并刊載于其個(gè)人網(wǎng)頁(yè)《3d芝麻街》上。被告《電腦商情報(bào)》于1998年10月將該文刊載。原告在與被告交涉未果的情況下訴至北京市海淀區(qū)法院。

該案是關(guān)于電子證據(jù)效力的重要司法判例，原被告爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)之一就是如何證明原告陳衛(wèi)華在網(wǎng)絡(luò)上的虛擬身份-文章作者“無(wú)方”？法院在審理案件時(shí)，對(duì)于原告所舉證的電子證據(jù)-能夠修改版主署名為“無(wú)方”的《3d芝麻街》網(wǎng)頁(yè)的密碼、上載和刪除文件，采取了“排除法”的認(rèn)定技術(shù)，法院認(rèn)為：雖然目前個(gè)人主頁(yè)的設(shè)立和使用并未明確法律規(guī)定，但在一般情況下上述操作只能由主頁(yè)注冊(cè)人完成，故原告應(yīng)為作者“無(wú)方”。

該案是中國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的第一案，確立了網(wǎng)絡(luò)作品同樣受著作權(quán)法保護(hù)的重要原則，對(duì)如何在維護(hù)著作權(quán)人的合法利益的同時(shí)保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)這一新生事物將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。同時(shí)，該案也對(duì)如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)上虛擬主體身份以及電子證據(jù)效力等重要問(wèn)題作出了很好的司法范例。

（三）、立法焦點(diǎn)問(wèn)題

從目前情況看，電子交易的立法焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)集中在以下幾個(gè)方面：

1、關(guān)于電子交易雙方身份的法律確認(rèn)?；诨ヂ?lián)網(wǎng)本身開(kāi)放性和無(wú)國(guó)界的特點(diǎn)，每個(gè)企業(yè)、個(gè)人都可以自由地信息，對(duì)交易雙方的真實(shí)身份和信譽(yù)度沒(méi)有權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理和監(jiān)控，使參加交易的各方難以了解。有的網(wǎng)站嘗試推出信譽(yù)積分制度，但由于注冊(cè)的登記資料難辨真?zhèn)?，信譽(yù)差的人隨時(shí)可以重新注冊(cè)換名。如果對(duì)于交易雙方的身份無(wú)法作真實(shí)確認(rèn)，電子交易就無(wú)法進(jìn)行。所以，確認(rèn)交易雙方真實(shí)身份，是順利開(kāi)展電子交易服務(wù)的前提。

2、關(guān)于電子交易過(guò)程的法律確認(rèn)。在傳統(tǒng)法律規(guī)制下，要約、承諾、合同的形式、簽署、生效時(shí)間、地點(diǎn)、證據(jù)效力等問(wèn)題均有明確的法律規(guī)定，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，上述問(wèn)題均因技術(shù)或者環(huán)境的改變而變得模糊不清甚至矛盾，因此如何在現(xiàn)有的法律規(guī)制下容納電子交易過(guò)程是我們最急需解決的問(wèn)題。新的《合同法》在上述方面作了原則規(guī)定，詳細(xì)內(nèi)容本文將在以下部分提及。

3、關(guān)于網(wǎng)上商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的法律保障措施。在目前物流配送發(fā)展相對(duì)滯后的情況下，參加電子交易的銷售商不能按時(shí)交付商品或者不能交付質(zhì)價(jià)相符的商品、甚至交付偽劣商品可能發(fā)生。這很容易造成交易環(huán)節(jié)的混亂和顧客的不滿，從而使人們對(duì)電子交易無(wú)法建立信任感。建立對(duì)上述問(wèn)題的法律救濟(jì)措施，將會(huì)是對(duì)開(kāi)展電子交易活動(dòng)的重要保障。

4、如何保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人隱私？當(dāng)消費(fèi)者進(jìn)行電子交易時(shí)，消費(fèi)者的個(gè)人身份狀況、信用度、購(gòu)物記錄、購(gòu)物喜好甚至是個(gè)人財(cái)務(wù)資料等等都會(huì)被計(jì)算機(jī)自動(dòng)記錄下來(lái)，如果有企業(yè)利用這些資料進(jìn)行同行業(yè)交換甚至出售牟利，就完全侵害了消費(fèi)者的個(gè)人隱私，將直接導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)電子交易信心的喪失。

5、如何保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)？計(jì)算機(jī)技術(shù)中的下載、鏈接等技術(shù)使網(wǎng)絡(luò)上下載、抄襲或者模仿他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成本十分低廉，在此情況下，受巨大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)容易遭到侵犯。因此，如何有力保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)將成為保障電子交易各方經(jīng)濟(jì)利益的重要課題。

6、保證電子交易的安全。互聯(lián)網(wǎng)上商機(jī)無(wú)限、前景誘人，但許多商業(yè)機(jī)構(gòu)仍心存顧慮，其主要問(wèn)題就是網(wǎng)上交易信息的安全問(wèn)題。現(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)上的黑客活動(dòng)已經(jīng)對(duì)電子交易構(gòu)成嚴(yán)重威脅。在西方，有完全合法的黑客組織，他們經(jīng)常組織各種技術(shù)交流會(huì)、在互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)提供黑客工具軟件、介紹黑客手法，使普通人都能夠很容易地掌握網(wǎng)絡(luò)攻擊方式。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)每年信息與網(wǎng)絡(luò)安全問(wèn)題所造成的損失達(dá)75億美元。企業(yè)電腦安全受到侵犯的比例從1997年的49%上升到1999年的54%.

四、電子交易合同中的實(shí)體法律問(wèn)題公務(wù)員之家版權(quán)所有

電子交易合同與其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同的訂立也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)要約、承諾的方式。根據(jù)交易對(duì)象來(lái)區(qū)分，電子交易分為btob和btoc兩種形式。btob指的是發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間的電子交易，通常的程序是：要約人向特定的受要約人通過(guò)edi或e-mail發(fā)出要約，受要約人在規(guī)定的期限內(nèi)作出同意要約的回復(fù)的，該合同成立；btoc指的是發(fā)生在企業(yè)與消費(fèi)者個(gè)人之間的電子交易，通常的方式是：消費(fèi)者通過(guò)主動(dòng)瀏覽網(wǎng)絡(luò)商場(chǎng)的網(wǎng)頁(yè)，查看選購(gòu)商品，確定后向系統(tǒng)發(fā)出定單，系統(tǒng)收單后確定交貨信息，至此合同成立。

對(duì)于上述兩種交易方式，我們必須重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面的法律問(wèn)題：

（一）關(guān)于電子交易主體方面

1、身份認(rèn)證

確認(rèn)電子交易各方的身份是順利開(kāi)展電子交易的前提，在網(wǎng)上進(jìn)行電子交易的雙方在交易時(shí)，首先必須鑒別對(duì)方的可信度，這就是身份認(rèn)證（authentication）制度，認(rèn)證的目的包括主要包括兩個(gè)方面：一是確認(rèn)信息來(lái)源；二是確認(rèn)信息在傳輸過(guò)程中未被修改或替換。

根據(jù)目前已有的認(rèn)證功能以及認(rèn)證對(duì)象，電子認(rèn)證可以分為以下幾種：（1）站點(diǎn)認(rèn)證，即對(duì)通過(guò)驗(yàn)證加密的數(shù)據(jù)能否在兩個(gè)站點(diǎn)之間成功地傳送而進(jìn)行的認(rèn)證；（2）數(shù)據(jù)信息認(rèn)證，即對(duì)電子信息的來(lái)源、內(nèi)容、時(shí)間和目的地的真實(shí)性所進(jìn)行的認(rèn)證；（3）身份認(rèn)證，即對(duì)識(shí)別合法和非法用戶，阻止非法用戶訪問(wèn)系統(tǒng)而對(duì)傳輸電子信息的當(dāng)事人的個(gè)人身份所進(jìn)行的認(rèn)證。

在網(wǎng)絡(luò)上承擔(dān)身份認(rèn)證任務(wù)的被稱為認(rèn)證機(jī)構(gòu)（certificateauthority，ca），根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》第2條的規(guī)定，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是指以驗(yàn)證數(shù)字簽名為目的，頒發(fā)與加密密匙相關(guān)身份證書(shū)的任何單位或者個(gè)人。美國(guó)的《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定與上述規(guī)定類似。根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)，基于認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須在社會(huì)上建立自己的信任度和中立性，所以認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般由獨(dú)立的、不以盈利為目的的第三方擔(dān)任，它的主要功能包括：簽發(fā)和管理電子商務(wù)證書(shū)；產(chǎn)生、管理使用者密鑰、ca密鑰等。當(dāng)參加電子交易的各方向認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)電子商務(wù)證書(shū)時(shí)，需提交有關(guān)身份證明經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)驗(yàn)證，然后簽發(fā)證書(shū)。證書(shū)上記載的項(xiàng)目包括持證人的名字、證書(shū)的有效期限以及他的公開(kāi)密鑰等。在電子交易進(jìn)行時(shí)，一方可以向?qū)Ψ教峤蛔C書(shū)證明自己的身份，對(duì)方可要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)驗(yàn)證雙方身份。

很顯然，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的重要作用是保證電子交易的安全。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是專業(yè)的、獨(dú)立的和非營(yíng)利性的機(jī)構(gòu)。因其專業(yè)能有效地為客戶提供服務(wù)；它的完全獨(dú)立和非營(yíng)利，使其處于一個(gè)獨(dú)立第三人的超然位置，更容易獲得交易雙方的公平信任。

美國(guó)目前最出名的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是總部位于美國(guó)加州mountainview的versign公司。該公司成立于1995年4月，其提供的數(shù)字證書(shū)服務(wù)已經(jīng)遍布世界60多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，接受該公司數(shù)字證書(shū)服務(wù)的公司用戶已經(jīng)超過(guò)數(shù)萬(wàn)家，個(gè)人用戶已經(jīng)超過(guò)百萬(wàn)人。我國(guó)較早開(kāi)展認(rèn)證研究的是中國(guó)銀行的網(wǎng)上銀行開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。1998年，中國(guó)銀行與世紀(jì)互聯(lián)及瑞得在線兩家isp合作試驗(yàn)網(wǎng)上交易?？蛻羰紫认蛑袊?guó)銀行申請(qǐng)ca認(rèn)證并在自己計(jì)算機(jī)上安裝ca認(rèn)證軟件，從而具備網(wǎng)上交易條件。然后，客戶就可以進(jìn)入與銀行有合作關(guān)系的網(wǎng)上商店購(gòu)物，款項(xiàng)由銀行向商家支付。但由于相關(guān)的國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)尚未確定以及缺少網(wǎng)上交易的經(jīng)驗(yàn)，此項(xiàng)研究尚未進(jìn)入推廣階段。

關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的另一個(gè)重要問(wèn)題就是：如果由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的過(guò)錯(cuò)或者過(guò)失，造成電子交易失敗，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？如果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，那么其責(zé)任的性質(zhì)是什么？是違約責(zé)任還是法定責(zé)任？有無(wú)范圍的限制？這些都是我們必須解決的法律問(wèn)題。

研究認(rèn)證機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的性質(zhì)和范圍應(yīng)當(dāng)從研究認(rèn)證機(jī)構(gòu)的作用入手。認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子交易雙方當(dāng)事人之間所起的作用與見(jiàn)證人相似，它見(jiàn)證的是交易雙方當(dāng)事人的身份真實(shí)性，這是當(dāng)事人雙方同意進(jìn)行交易的基礎(chǔ)，因此如果交易雙方因認(rèn)證機(jī)構(gòu)過(guò)錯(cuò)或者技術(shù)瑕疵導(dǎo)致認(rèn)證的結(jié)果產(chǎn)生虛假，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)受損失方承擔(dān)賠償責(zé)任。由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任可以由法律規(guī)定產(chǎn)生，所以這種責(zé)任的來(lái)源可以是基于法律規(guī)定所產(chǎn)生的責(zé)任；同時(shí)因參與認(rèn)證是基于當(dāng)事人與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議，所以責(zé)任的來(lái)源也也可以是基于違約所產(chǎn)生的責(zé)任。

值得強(qiáng)調(diào)的是，由于認(rèn)證工作是新生事物，其中有很多不可預(yù)測(cè)的技術(shù)因素，如果對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)規(guī)定的責(zé)任過(guò)重有可能阻礙電子認(rèn)證服務(wù)的開(kāi)展，從而影響電子交易的發(fā)展。因此，合理地分配認(rèn)證機(jī)構(gòu)和電子交易雙方當(dāng)事人之間的法律責(zé)任，對(duì)于整個(gè)電子商務(wù)的發(fā)展都是十分重要的。從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，這個(gè)問(wèn)題被充分注意到。例如美國(guó)猶他州的《數(shù)字簽名法》規(guī)定，認(rèn)證機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的是有限責(zé)任，而且只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)遵守了《數(shù)字簽名法》規(guī)定義務(wù)，就可以免除因虛假或者偽造的數(shù)字簽名所造成損失的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，目前立法應(yīng)當(dāng)僅規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的歸責(zé)原則就已經(jīng)足夠了，至于具體承擔(dān)責(zé)任的范圍和賠償程度可以留給當(dāng)事人在雙方的協(xié)議中自行約定。

2、電子簽名和數(shù)字簽名

無(wú)論是聯(lián)合國(guó)的《示范法》還是其他重要電子商務(wù)法規(guī)，對(duì)何謂“電子簽名”（electronicsignature）都沒(méi)有一個(gè)很明確的定義。聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)《示范法》回避了此問(wèn)題，原因大概是當(dāng)年起草文件的專家們認(rèn)為電子簽名技術(shù)還處于初期階段，實(shí)施起來(lái)較為復(fù)雜，難以納入《示范法》，故而沒(méi)有提及。

從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過(guò)一種特定的技術(shù)方案來(lái)賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠起到證明當(dāng)事人身份的作用而同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的交易資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)以及保證傳送文件內(nèi)容未被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已發(fā)送或已收到資料等問(wèn)題。

電子簽名的技術(shù)原理是：在每份數(shù)據(jù)電文發(fā)出時(shí)會(huì)隨附一個(gè)長(zhǎng)度通常為128byte的資料摘要，該資料經(jīng)過(guò)“密匙”換算后表面上是一串雜亂無(wú)章的數(shù)字，實(shí)際上代表了發(fā)件人的身份信息。所謂密鑰，實(shí)際上相當(dāng)于大家日常生活中所接觸的“密碼”。運(yùn)用“密匙”對(duì)該資料摘要進(jìn)行解密換算后就可確認(rèn)發(fā)件人的身份。在傳輸過(guò)程中，如有第三人對(duì)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過(guò)計(jì)算后的結(jié)果必然不同。從而保證了電子信息的真實(shí)性和完整性。

由于電子簽名的效力與電子合同本身的有效性認(rèn)定緊密相關(guān)，所以它是絕大多數(shù)國(guó)家進(jìn)行電子交易立法中所必須重點(diǎn)解決的問(wèn)題，但是實(shí)際操作方法不一，歸結(jié)起來(lái)的方法主要有三種：

①國(guó)家立法。如：美國(guó)國(guó)會(huì)就通過(guò)法案的方式，確定電子簽名合法性的最低條件，同時(shí)允許各州政府自行修改標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，美國(guó)已有多個(gè)州通過(guò)《電子簽名法》，其中以猶他州的《電子簽名法》最有影響。新加坡的《電子交易法令》對(duì)“電子簽名”與“數(shù)字簽名”作了規(guī)定。“電子簽名”的定義為：“以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字?jǐn)?shù)字或其他符號(hào)，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”?！皵?shù)字簽名”的定義為：“通過(guò)使用非對(duì)稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（hushingfunction）來(lái)變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時(shí)持有最初未變換電子記錄和簽名人公開(kāi)密匙的任何人可以準(zhǔn)確地判斷：（1）該項(xiàng)變換是否是使用與簽名人公開(kāi)密匙相配的私人密匙作成的；（2）進(jìn)行變換后，初始電子記錄是否被改動(dòng)過(guò)”。“這就提供了一個(gè)安全的確認(rèn)發(fā)送方身份的辦法”。

②當(dāng)事人意思自治。鑒于“電子簽名”是否等同于書(shū)面的傳統(tǒng)簽字在法律界爭(zhēng)論已久，為盡快解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，美國(guó)律師協(xié)會(huì)下屬的信息安全委員會(huì)另辟蹊徑，經(jīng)過(guò)4年多的努力，于1996年8月1日《電子簽字指南-有效確認(rèn)和保證電子商務(wù)的安全的法律框架》的指導(dǎo)性文件，該文件為電子簽名提供了基礎(chǔ)性的法律指導(dǎo)意見(jiàn)，并且提到用戶之間在簽訂協(xié)議時(shí)可對(duì)電子簽名的地位、作用加以確認(rèn)。新加坡1998年《交易法令》第17條規(guī)定：“通過(guò)使用當(dāng)事人同意的某一規(guī)定的安全程序或商業(yè)上合理的安全程序，如在簽署時(shí)能確認(rèn)該電子簽名：（a）對(duì)該使用人而言是獨(dú)一無(wú)二的；（b）能夠鑒別該使用人；（c）在該使用人的完全控制之下以某種方式生成；（d）與電子記錄存在這樣的聯(lián)系：如記錄被改動(dòng)，電子簽名也隨之失效；則該電子簽名可被視為”可靠電子簽名“。這樣，數(shù)字簽名就能夠具備與親筆簽名相同的功能。

③對(duì)何謂“簽名”采取擴(kuò)張式解釋。如1989年，美國(guó)賓西法尼亞州法院受理一樁房地產(chǎn)交易案時(shí)就認(rèn)定正式郵件可以被認(rèn)定為經(jīng)過(guò)“簽署的書(shū)面文件”。它與《欺詐行為法》中法律規(guī)定相一致。法官在判決中解釋道：“這一問(wèn)題（正式郵件是否符合法律的要求）是賓西法尼亞州第一次看到，但是隨著商業(yè)和個(gè)人不斷利用電子郵件、電傳和傳真機(jī)等手段來(lái)參與他們商業(yè)談判活動(dòng)，類似的問(wèn)題，將會(huì)層出不窮。本法院認(rèn)為處理這些案件的合適的、現(xiàn)實(shí)的方法應(yīng)該是審察這些文件的可靠性，而非僅僅是正式的簽名?！?。我國(guó)《合同法》沒(méi)有對(duì)數(shù)字簽名問(wèn)題作出規(guī)定，第32條有提及簽名的問(wèn)題，即當(dāng)事人采用書(shū)面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，但上述規(guī)定顯然是針對(duì)傳統(tǒng)交易方式的，并未考慮到電子簽名的諸多特殊問(wèn)題?？磥?lái)，這一空白只能由未來(lái)的電子商務(wù)法來(lái)彌補(bǔ)了。

（二）、關(guān)于電子交易合同的書(shū)面形式

關(guān)于合同是否采用書(shū)面形式、何謂“書(shū)面形式”等問(wèn)題，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來(lái)確定，可以是書(shū)面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書(shū)面合同的好處是內(nèi)容明確，有據(jù)可查?？陬^合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快捷，但缺乏證明，容易發(fā)生爭(zhēng)議，并且難以取證、不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動(dòng)中，書(shū)面形式仍為廣泛采用的方式。

在電子商務(wù)活動(dòng)中，由于網(wǎng)絡(luò)無(wú)紙化的特點(diǎn)，數(shù)據(jù)電文能否被視為書(shū)面文件，就成了關(guān)鍵問(wèn)題。這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書(shū)面文件相比，他們有以下的區(qū)別：

首先是存儲(chǔ)介質(zhì)不同。數(shù)據(jù)電文的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤(pán)、軟盤(pán)、彩帶等磁性儲(chǔ)存介質(zhì)；傳統(tǒng)文字所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張；其次是表現(xiàn)形式不同。數(shù)據(jù)電文必須依賴計(jì)算機(jī)等機(jī)器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。第三是可信度不同。數(shù)據(jù)電文容易被篡改而不留痕跡，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。

鑒于數(shù)據(jù)電文的上述特點(diǎn)，因此要將傳統(tǒng)的書(shū)面形式法律要求照搬到電子商務(wù)當(dāng)中顯然不可行。針對(duì)上述情況，聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)《示范法》采用了“功能等同法”（functionalequivalenceapproach）的立法技術(shù)，希望在不要求各國(guó)取消其國(guó)內(nèi)法關(guān)于書(shū)面形式要求的前提下，采取對(duì)“書(shū)面形式”的擴(kuò)充式解釋方式，將數(shù)據(jù)電文納入“書(shū)面形式”的范疇之內(nèi)?！妒痉斗ā返?條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書(shū)面形式，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求”。新加坡《交易法令》沿用了《示范法》的立法思路，其中第七條規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書(shū)面形式，或規(guī)定了未采用書(shū)面形式的一定后果的情形下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。

我國(guó)《合同法》綜合了上述立法成果，將數(shù)據(jù)電文納入“書(shū)面形式”之內(nèi)，在《合同法》第11條中規(guī)定，“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。由此，我國(guó)以立法形式徹底解決了數(shù)據(jù)電文作為“書(shū)面形式”的合法身份。因此，在中國(guó)的電子商務(wù)活動(dòng)中合同當(dāng)事人可以訂立以數(shù)據(jù)電文為形式的“書(shū)面合同”。

但是，必須指出的是，由于“數(shù)據(jù)電文”這種書(shū)面形式在我國(guó)還屬于一種嶄新的書(shū)面形式，在司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確運(yùn)用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然缺乏經(jīng)驗(yàn)，所以如何將認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化和明確將是未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里需要解決的問(wèn)題。

（三）、關(guān)于電子交易合同的簽訂過(guò)程

1、要約與要約邀請(qǐng)

要約相對(duì)于承諾而言，是法律當(dāng)中對(duì)簽訂合同磋商過(guò)程的定義，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無(wú)故隨意撤銷，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。而對(duì)于要約邀請(qǐng)，則僅僅是指發(fā)出人希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，因此發(fā)出人不負(fù)有上述義務(wù)，可以隨時(shí)撤銷已發(fā)出的意思表示。

由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對(duì)要約與要約邀請(qǐng)作出了法律區(qū)分，如我國(guó)的《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規(guī)定：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等。同時(shí)特別指出，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約特征的也視為要約。

根據(jù)目前情況來(lái)看，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上刊登廣告的行為到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請(qǐng)？這是一個(gè)十分重要但一直爭(zhēng)持不下的問(wèn)題。一派主張為要約邀請(qǐng)，因?yàn)檫@些信息是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的；另一派認(rèn)為應(yīng)都按要約處理，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容具體確定，包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。

筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動(dòng)形式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，區(qū)別要約與要約邀請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前述的法律規(guī)定，判別網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。由于網(wǎng)絡(luò)賦予廣告人充分的信息空間，廣告人為了更加吸引顧客，往往將品種、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、交易期間、送貨辦法等詳細(xì)內(nèi)容均一一列出，最后還附有一份電子訂購(gòu)單或者合同，可以說(shuō)，上述內(nèi)容是完全符合要約的法律特征的，當(dāng)然，有些比較簡(jiǎn)單的網(wǎng)絡(luò)廣告如：網(wǎng)頁(yè)頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內(nèi)容。因此，一般的網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請(qǐng)，但符合要約特征的網(wǎng)絡(luò)廣告則屬于要約。

2、要約的生效

要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。在傳統(tǒng)的交易模式下，由于要約通過(guò)通訊手段（如：郵寄、電報(bào)等）發(fā)出直至到達(dá)受要約人處時(shí)，中間有一段時(shí)間差距，此時(shí)要約在何時(shí)生效，是在發(fā)出時(shí)生效？還是在受要約人收到時(shí)生效？就成為區(qū)分交易雙方法律責(zé)任的關(guān)鍵要素。

大陸法系國(guó)家包括我國(guó)對(duì)要約的生效時(shí)間均采取“到達(dá)主義”，《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！钡?，由于電子交易均采取網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，要約內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約人在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對(duì)方計(jì)算機(jī)幾乎同步地收到要約內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約到達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！?/p>

可見(jiàn)，關(guān)于要約生效的立法是比較明確的，但關(guān)于由何人來(lái)證明“特定系統(tǒng)”這個(gè)問(wèn)題，目前司法界尚無(wú)統(tǒng)一做法。就技術(shù)而言，由于“特定系統(tǒng)”一般由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商（isp）提供，因此由isp提供上述證明是最直接和簡(jiǎn)單的方法，但在實(shí)踐當(dāng)中，isp往往與電子交易的一方有合作經(jīng)營(yíng)關(guān)系，因此由isp提供的證明其公正性往往受到質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，可以考慮由政府部門(mén)牽頭制定技術(shù)規(guī)范和統(tǒng)計(jì)軟件，統(tǒng)一安裝在各isp的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，專門(mén)用于記錄各種電子信息的到達(dá)時(shí)間和來(lái)源，這種方法不僅可以解決要約生效時(shí)間的問(wèn)題，同時(shí)對(duì)下述的承諾、撤回、撤銷等具有法律意義的行為均有重要證明作用。

3、承諾的生效

承諾的生效關(guān)乎合同的生效問(wèn)題，《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。”因此，承諾生效之時(shí)即為交易雙方合同的生效之時(shí)。

對(duì)于承諾的生效方式，我國(guó)《合同法》規(guī)定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認(rèn)書(shū)。第一種是最普通的形式，對(duì)于采取電子交易方式的，《合同法》特別規(guī)定，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！钡诙N是指在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)，承諾自然生效。第三種是根據(jù)《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。”

4、意思表示的撤回與撤銷

在要約和承諾的過(guò)程中，往往會(huì)發(fā)生一方反悔的情況，因此在《合同法》上分別規(guī)定了意思表示的“撤回”和“撤銷”制度。

意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前或同時(shí)，發(fā)出人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，否認(rèn)前一個(gè)意思表示效力的行為。我國(guó)《合同法》第17條規(guī)定：要約可以撤回，但相應(yīng)的限制要件是，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。

意思表示的撤銷，是指當(dāng)意思表示到達(dá)對(duì)方之后、在對(duì)方作出答復(fù)之前，發(fā)出人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，以否認(rèn)前一個(gè)意思表示效力的行為。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但相應(yīng)的限制要件是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。應(yīng)當(dāng)明確的是，撤銷制度僅適用于要約的撤銷，承諾沒(méi)有撤銷的問(wèn)題，因?yàn)槌兄Z一旦作出，就不需要對(duì)方再行答復(fù)。

在電子交易當(dāng)中，由于意思表示往往以電子數(shù)據(jù)的形式通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回與撤銷變?yōu)橐粋€(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題。已有的國(guó)際立法如：《電子商務(wù)示范法》、新加坡《交易法令》等等似乎都對(duì)這一問(wèn)題采取了回避態(tài)度，法律界有一種看法認(rèn)為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，尤其是某些電子交易系統(tǒng)使用自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，從而使對(duì)其的撤回與撤銷在事實(shí)上變得不可能，因此法律沒(méi)有必要規(guī)定電子交易中的意思表示的撤回和撤銷等問(wèn)題。但也有一派學(xué)者主張，雖然目前要約撤銷的可能性微乎其微，但這是基于目前的技術(shù)水平而言，隨著技術(shù)水平的不斷進(jìn)步，這種可能性會(huì)不斷增加。法律不應(yīng)以發(fā)生可能性微小為由完全否認(rèn)這種合理權(quán)利的本身，而應(yīng)當(dāng)著眼于未來(lái)而作出周密重新安排。筆者是第二種主張的支持者。

5、關(guān)于合同中的格式條款問(wèn)題

“格式條款”的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)對(duì)于大幅降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用，但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對(duì)合同自由原則的重大挑戰(zhàn)。格式條款在電子交易中被廣泛采用，許多電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。有些網(wǎng)站的格式條款甚至規(guī)定：本公司有權(quán)在任何時(shí)候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效；有些則規(guī)定，消費(fèi)者必須事先作出承諾后方可知曉內(nèi)容；還有些網(wǎng)站對(duì)于格式條款中所包含的重要或者免責(zé)內(nèi)容未以強(qiáng)調(diào)或者醒目之方式提請(qǐng)相對(duì)人注意，這些問(wèn)題都構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者利益的侵害和對(duì)電子交易的聲譽(yù)的損害。可以預(yù)見(jiàn)的是，隨著電子交易的不斷發(fā)展，對(duì)格式條款的限制和對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)將會(huì)是一個(gè)越來(lái)越突出的問(wèn)題。

就立法而言，我國(guó)我國(guó)《合同法》已對(duì)格式條款問(wèn)題作出了比較完備的規(guī)定。這些規(guī)定盡管是針對(duì)普通商品交易而作出的，但其確立的基本原則如必要警示規(guī)則、承諾作出后方知要約內(nèi)容者無(wú)拘束力規(guī)則、不利于條款制作人規(guī)則等等，對(duì)于電子商務(wù)仍然是可以適用的。

五、電子交易合同中的程序法律問(wèn)題

在電子交易合同中，有證據(jù)、法院管轄地、準(zhǔn)據(jù)法適用等法律問(wèn)題，以下逐一作簡(jiǎn)單論述。

（一）、電子證據(jù)的法律地位、效力和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

電子證據(jù)是指以數(shù)字信息為表現(xiàn)形式、以證明一定的法律事實(shí)為目的的系列數(shù)字組合。必須承認(rèn)：電子證據(jù)的不同特性對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)理論構(gòu)成很大沖擊。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定，法定證據(jù)共七種：（1）書(shū)證；（2）物證；（3）視聽(tīng)資料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗(yàn)筆錄，上述規(guī)定并未考慮電子證據(jù)在內(nèi)。

關(guān)于電子證據(jù)到底該歸入何類的問(wèn)題，是法學(xué)界多年來(lái)一直爭(zhēng)論未決的問(wèn)題。從目前的爭(zhēng)論焦點(diǎn)來(lái)看，主要有兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸入視聽(tīng)資料，其理由是：但凡電子證據(jù)的內(nèi)容必須在計(jì)算機(jī)等終端上以圖形、數(shù)字、符號(hào)等形式顯示，根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)法理論，該種在計(jì)算機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)的信息可以被視為視聽(tīng)資料一類。英國(guó)1984年刑事司法法就是將計(jì)算機(jī)證據(jù)歸入視聽(tīng)資料。至于對(duì)何謂“視聽(tīng)資料”的解釋方法，有學(xué)者認(rèn)為可以通過(guò)采取“擴(kuò)張式解釋”的方法來(lái)涵蓋電子證據(jù)。但根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第66條規(guī)定，視聽(tīng)資料應(yīng)與其它證據(jù)相結(jié)合方能確定其證據(jù)力。所以，如果將電子證據(jù)歸入視聽(tīng)資料一類，其證明效力就將大打折扣。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸入書(shū)證一類，因?yàn)椤逗贤ā返确梢呀?jīng)對(duì)書(shū)面作出了更寬泛的解釋，使之涵蓋數(shù)據(jù)電文。

筆者認(rèn)為：在現(xiàn)行的民事訴訟法中，書(shū)證是各項(xiàng)證據(jù)之首；具有較強(qiáng)的證明力。但是視聽(tīng)資料則必須結(jié)合其它證據(jù)綜合認(rèn)定。將電子證據(jù)歸入視聽(tīng)資料抑或書(shū)證直接關(guān)乎其證明力的大小，就其表現(xiàn)形式以及對(duì)事實(shí)的還原程度而言，視聽(tīng)資料和書(shū)證有重要的差別：視聽(tīng)資料以其記載的聲音、圖象、符號(hào)等信息，直觀、生動(dòng)、感性、連貫和動(dòng)態(tài)地反映和再現(xiàn)案件事實(shí)的發(fā)生過(guò)程。而書(shū)證則以其包含的文字靜態(tài)、直接地證明待證事實(shí)。數(shù)據(jù)電文似乎同時(shí)具備視聽(tīng)資料與書(shū)證的特性，它既可以僅以文字形式表現(xiàn)，也可以同時(shí)以圖象、聲音、文字三種形式表現(xiàn)出來(lái)，同時(shí)由于電子簽名等技術(shù)保障，數(shù)據(jù)電文對(duì)事實(shí)的還原性還是較有保障的。因此，將電子證據(jù)歸入書(shū)證一類在法律上亦無(wú)不妥。就保護(hù)和發(fā)展電子交易的角度而言，若將電子證據(jù)歸入視聽(tīng)資料，將直接影響電子交易的效率或者信任程度。因此將電子證據(jù)歸入書(shū)證一類也是合理的。

當(dāng)然，電子證據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定應(yīng)納入視聽(tīng)資料還是書(shū)證，這是一個(gè)需要技術(shù)和主觀認(rèn)識(shí)不斷提高的問(wèn)題，目前恐怕難以作出統(tǒng)一的結(jié)論。但可以預(yù)見(jiàn)的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，電子證據(jù)效力問(wèn)題將會(huì)變得更加復(fù)雜，解決此問(wèn)題將是對(duì)發(fā)展電子商務(wù)的有力法律保障。

（二）、電子交易合同的成立地點(diǎn)

電子交易合同尤其是國(guó)際間的合同在何地成立，往往關(guān)系到管轄法院和適用準(zhǔn)據(jù)法的判別問(wèn)題。但由于電子交易所依賴互聯(lián)網(wǎng)具有無(wú)國(guó)界性，因此對(duì)于電子交易合同成立地點(diǎn)的判別就成為各國(guó)法律界必須重點(diǎn)解決的問(wèn)題。

《示范法》第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其受到地點(diǎn)。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；如無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；（b）如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”?！妒痉斗ā肥致斆鞯鼗乇芰撕贤闪⒌攸c(diǎn)的問(wèn)題，他將地點(diǎn)問(wèn)題分解為數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)和收到地點(diǎn)兩部分，至于合同成立地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)按發(fā)出地點(diǎn)抑或收到地點(diǎn)為準(zhǔn)，則留給各國(guó)的國(guó)內(nèi)法去自行決定。

由于我國(guó)立法對(duì)于意思表示采取“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)，同時(shí)充分考慮了當(dāng)事人意思自治原則和數(shù)據(jù)電文的特殊性問(wèn)題，《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。之所以如此規(guī)定，主要是考慮到電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視作收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)《合同法》這一規(guī)定充分考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。

六、電子交易合同的立法思路和重點(diǎn)

從橫向來(lái)看，法律是進(jìn)行所有商務(wù)活動(dòng)的規(guī)則和依據(jù)，沒(méi)有法制環(huán)境，電子商務(wù)就不可能替代法律所要求的貿(mào)易方式，所以，沒(méi)有法律規(guī)范就沒(méi)有電子商務(wù)。從縱向來(lái)看，電子商務(wù)是適應(yīng)未來(lái)信息社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，所以電子商務(wù)立法實(shí)際上是為21世紀(jì)新經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序進(jìn)行創(chuàng)新立法。

基于電子商務(wù)的兩個(gè)最基本特征：全球化和信息化，我們不能靜態(tài)地、割裂地就電子商務(wù)討論電子商務(wù)立法：電子商務(wù)依賴互聯(lián)網(wǎng)為媒體使全球市場(chǎng)一體化、產(chǎn)生出以信息流為主要對(duì)象物的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)、傳送的是沒(méi)有書(shū)寫(xiě)或印刷型固定形態(tài)存在的貿(mào)易文件，這些因技術(shù)所產(chǎn)生的新形態(tài)使傳統(tǒng)的法律理念產(chǎn)生了一系列根本性的改變：交易主體性質(zhì)的非唯一性、非確定性、客體對(duì)象的可變換性、法律關(guān)系的可變性或多重性等均向法律界提出了嶄新的研究課題。

因此，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，我們要做的不是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范修修補(bǔ)補(bǔ)，而是應(yīng)當(dāng)開(kāi)始研究重構(gòu)新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的完整法律規(guī)范體系。

關(guān)于電子交易立法的立法重點(diǎn)，筆者認(rèn)為可以借鑒美國(guó)、英國(guó)、新加坡、馬來(lái)西亞等國(guó)家已有的先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，并參照聯(lián)合國(guó)的電子商務(wù)示范法，對(duì)諸如數(shù)據(jù)電文的法律地位、數(shù)據(jù)電文的簽名和認(rèn)證、數(shù)據(jù)電文的證明效力、電子交易合同的簽訂過(guò)程和成立標(biāo)準(zhǔn)等多個(gè)涉及電子交易的基本環(huán)節(jié)作明確規(guī)定，具體內(nèi)容可以包括以下五大方面：

（一）、關(guān)于電子交易的重要名詞解釋對(duì)何謂非對(duì)稱密鑰系統(tǒng)、公鑰、私鑰、認(rèn)證機(jī)構(gòu)、電子記錄、電子簽名、電子中介人等涉及電子交易過(guò)程當(dāng)中的重要概念逐一作出法律解釋，這些重要概念是構(gòu)筑電子交易合同的基石。

（二）、關(guān)于電子簽名的法律效力和地位電子簽名是電子信息進(jìn)行安全傳輸?shù)幕A(chǔ)，同時(shí)也是電子交易的法律保障，因此應(yīng)當(dāng)特別辟出一章規(guī)定和論述它的法律效力和地位問(wèn)題。

（三）、關(guān)于電子交易合同的法律效力和地位具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：何謂電子交易合同的書(shū)面形式；合同原件；數(shù)據(jù)電文的法律地位、保存和鑒別方法、證明效力；合同成立的判別標(biāo)準(zhǔn)；合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)判別；電子交易合同對(duì)當(dāng)事人各方的約束力。

（四）、關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位、建立程序、職責(zé)、權(quán)限；認(rèn)證機(jī)構(gòu)的信息披露制度；認(rèn)證證書(shū)的效力、公布、發(fā)出、接收；認(rèn)證結(jié)果的正確性推定。

（五）、關(guān)于電子交易中的涉及刑事責(zé)任、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私權(quán)的問(wèn)題。

從目前情況來(lái)看，中國(guó)關(guān)于此方面的各種法律法規(guī)基本具備，因此對(duì)于地方立法只需給出有關(guān)的指引即可。

七、結(jié)語(yǔ)

作為一種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式，電子交易給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來(lái)了巨大的沖擊。同時(shí)，它諸多不同于傳統(tǒng)交易方式的特性，給傳統(tǒng)法律規(guī)范帶來(lái)了重大挑戰(zhàn)和研究課題，我們某些傳統(tǒng)的法律規(guī)范已經(jīng)給電子商務(wù)的發(fā)展造成了障礙。許多國(guó)家關(guān)于電子商務(wù)立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，為電子商務(wù)進(jìn)行專門(mén)立法已是當(dāng)今之潮流。

中國(guó)《合同法》針對(duì)電子商務(wù)專門(mén)規(guī)定了數(shù)個(gè)條文，這是一個(gè)極富遠(yuǎn)見(jiàn)的大膽舉措，它對(duì)中國(guó)電子商務(wù)未來(lái)的發(fā)展將起到深遠(yuǎn)影響。但是我們必須認(rèn)識(shí)到：《合同法》沒(méi)有、也不可能解決電子交易合同的所有法律問(wèn)題，根本的解決之道是制定專門(mén)的電子商務(wù)法。

附：部分參考書(shū)目和文章

《網(wǎng)絡(luò)中的法律問(wèn)題及其對(duì)策》，郭衛(wèi)華等著，法律出版社2001年1月出版。

《互聯(lián)法網(wǎng)—中國(guó)網(wǎng)絡(luò)法律問(wèn)題》，王云斌著，經(jīng)濟(jì)管理出版社2001年1月版。

《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，薛虹著，法律出版社2000年7月版。

《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)法規(guī)匯編》，中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)編，法律出版社2001年5月版。

《電子商務(wù)中的合同法問(wèn)題》，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條法司李玲，2000年10月。

《信息產(chǎn)業(yè)2000年發(fā)展概況與問(wèn)題》，國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心李曉東，中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)2001年2月16日。

《中國(guó)電子商務(wù)法律和政策環(huán)境研究（摘要版）》，互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室，新浪網(wǎng)2000年8月7日。