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【摘要】在應(yīng)對sars這一突發(fā)事件過程中，公共利益、公共安全、公共衛(wèi)生等話語占據(jù)了相當?shù)目臻g，這一點尤其體現(xiàn)在SARS爆發(fā)初期的公共輿論中。在這種背景下，公民自由很容易遭到忽視和侵害，一些看似保護公民自由的規(guī)定、措施、行為實質(zhì)上卻是悖于法律對公民自由的最大侵害，這使得SARS更像是一個人為的災(zāi)難。多角度的分析方法更有可能接近于真實的問題本質(zhì)，更有利于反思我們現(xiàn)行理論、法律及現(xiàn)實中的問題。

【關(guān)鍵詞】SARS公民自由反思

這是一個春花爛漫、草長鶯飛的季節(jié)，也是一個病疾與戰(zhàn)爭肆虐無忌的季節(jié)，人類這一最為靈長的物種在其依存的自然世界和社會世界中都面臨了令人窒息的無奈。就我們切切可以感受到的流疾而言，身處其中每一個敏感和珍愛于生命的人也許都能感受生命的脆弱和無力，然而，在倍感唏噓和全力抗擊SARS的同時，冷靜審視這一事件的發(fā)生自始至今，有諸多問題值得反思，本文僅以公民自由為線，從理論、實定法以及現(xiàn)實的角度反思其中的若干問題。

SARS與公民自由的理論分析

當通過新聞獲知當日又有多少例感染乃至死亡時，當身邊彌散了越來越多的消毒水時，當單位、學(xué)校、機關(guān)越來越開始發(fā)放口罩、藥品時，我們最強感受到的便是你的生命、健康在受到愈來愈多的威脅。此時此地，人所謂自然的生命權(quán)利在面臨著一種既非私人又非公權(quán)力也非中間主體但是又與他們密切相關(guān)的威脅，也許這里并不能以權(quán)利進行表述，因為一般法律意義上的權(quán)利都是在社會的意義上講的，而我們現(xiàn)在面臨的侵害更像是來源于一種非人為的因素，正如同我們不能向諸如地震、洪水之類主張權(quán)利一樣，然而，細究起來起來可能并非如此，因為這一過程中人為的因素在相當程度上是可以發(fā)揮作用的，而且也有義務(wù)發(fā)揮，而這些義務(wù)的履行不周正是對權(quán)利的侵害，亦或者在所謂保護公民生命安全的時候，很可能是在侵犯公民的自由。一般的理論表述是，在緊急狀態(tài)下，公民自由應(yīng)該受到更多的限制，然而，這種觀點究竟從何而來卻并非不言自明。

憲法上規(guī)定了公民所享有的各種基本權(quán)利，確定了人之為人所應(yīng)當享有的東西，作為人們和諧共存、良好發(fā)展的法律基礎(chǔ)，其很大程度上可以成為羅爾斯所謂的“重疊共識”，[1]也或構(gòu)成哈耶克所謂的“正當行為規(guī)則”，[2]其重要性無須多論。平等權(quán)、人身自由、經(jīng)濟自由、精神自由以及政治自由，這些權(quán)利、自由的背后意示著人們的不同價值取向，在一個價值多元的社會里，我們無法斷言不同價值的高低與優(yōu)劣。身陷囹圄的夏明翰引用裴多芬的名篇曰“生命誠可貴，愛情價更高。若為自由故，兩者皆可拋?！比欢诂F(xiàn)代的社會里，卻并非人人都接受這樣一個“自由、愛情、生命”的價值序列，一方面，我們還有更多的價值選擇，諸如親情、友情甚至某些不易為人所理解的理想等等；另一方面，每個人都會有自己心目中的價值序列，有的人視生命最為珍貴，有的人惜真愛最為難得，有的人以親情最為無價，不一而足。而欲組成一個穩(wěn)定的社會，何者、何以以及如何得到政治上的承認和強制則是人類孜孜以求的重大哲學(xué)問題。

這些問題反映到法律上的便是，每個權(quán)利都有其自身內(nèi)在的和外在的限制，而在現(xiàn)實的實踐中，可以發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利在內(nèi)在理論邏輯結(jié)構(gòu)上并非一個自協(xié)自足的統(tǒng)一體系，相反卻經(jīng)常容易發(fā)生沖突，相同權(quán)利或不同權(quán)利之間在現(xiàn)實有限可能的積壓下存在著必然的沖突。這樣，當沖突發(fā)生時，權(quán)利協(xié)調(diào)和取舍的標準便是理論上和實踐中的重要問題，而權(quán)利的多樣性及其在豐富實踐條件下的復(fù)雜樣態(tài)，注定了這不可能是一個一勞永逸的問題。在SARS的防治過程中，已經(jīng)涉及和可能涉及的重要實體權(quán)利就有生命權(quán)、平等權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)乃至一些經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利。例如，對于可能患者的隔離處置涉及的是生命權(quán)與人身自由的沖突，[3]對于公民生活住所的強制檢查和消毒涉及的是生命權(quán)與隱私權(quán)的沖突，單位在預(yù)防SARS中對于不同人在不同時間發(fā)放不同的醫(yī)藥器材涉及的是平等權(quán)，[4]在SARS防御中對公民言論或者財產(chǎn)的限制涉及的是精神自由或經(jīng)濟自由的問題，政府對于特定行業(yè)的停業(yè)命令、禁止雇傭民工返鄉(xiāng)規(guī)定則涉及到企業(yè)的營業(yè)自由，當然還有政府的信息公開行為涉及到公民的知情權(quán)。自由主義的進路有助于分析這些矛盾的實質(zhì)，以近代以來比較有代表性的兩種自由主義理論——邊沁和羅爾斯——為例，邊沁的自由主義理論基礎(chǔ)是功利主義，即尋求最大多數(shù)人的最大幸福，依此個人的隱私權(quán)、人身權(quán)、經(jīng)濟權(quán)利、精神權(quán)利必然服從于不特定多數(shù)的生命權(quán)利，也就是對個人權(quán)利進行限制的理論基礎(chǔ)。羅爾斯的政治自由主義理論基礎(chǔ)是社會契約論，強調(diào)在政治領(lǐng)域的強制需要人民的同意，而不特定多數(shù)的生命安全而暫時犧牲少數(shù)人的人身、經(jīng)濟、精神自由的觀念也很容易得到公共證明，成為交疊共識。但是這些只能是說明一個原則性的問題，具體操作并非如此簡單。以最為嚴厲的隔離措施為例，其中關(guān)鍵的問題還有：隔離措施的實施主體如何確定；隔離需要何種前提條件，是否咳嗽幾聲或者溫度稍有一點波動就要被隔離；隔離后究竟要如何處理，是否只是放在沒有衛(wèi)生條件保障的環(huán)境中任由其發(fā)生交叉感染；隔離錯了如何處理，是否只是放出來完事；對同樣條件的人區(qū)別隔離待遇是否侵犯平等權(quán)。從憲法與行政法的理論角度分析，公權(quán)力對于公民自由的限制需要遵循一系列的規(guī)則和原則，諸如法律保留原則、比例原則，所有的公權(quán)力行為都應(yīng)當根據(jù)預(yù)知確定的法律程序進行，并繼以有效的后續(xù)救濟措施。

也許這些細節(jié)性的問題看似無關(guān)緊要，但實際上很有可能影響整個行動的成敗，比如可以對隔離措施進行一個簡單的法社會學(xué)的分析。如果沒有確定有效、科學(xué)的隔離程序，隔離后衛(wèi)生條件沒有保障，那么可能的病人最明智的選擇就是千方百計地逃避隔離，而且如果一個人想逃避的話，幾乎是難以預(yù)防的，因為信息在自己和他人之間是不對稱的，永遠都是自己對自己的情況最為了解，一個可能的病人為了避免隔離隱瞞自己的這點信息是比較容易的。更有甚者，一些疑似病例在已經(jīng)被隔離送到醫(yī)院以后，因為醫(yī)院的衛(wèi)生條件以及與其他病人的隔離條件難以保證，所以選擇了逃離醫(yī)院。相似的，如果患者的醫(yī)療費用國家財政難以給予有效的保證，同樣容易造成相同的后果，這樣整個隔離措施對于控制疫情的作用就大大削減。所以說對于隔離措施的規(guī)定應(yīng)更多地集中于隔離程序、隔離保障條件上，而不是強制地對出逃者的懲罰。

也或者說，在這種突發(fā)事件中一切都以防病為核心，談公民權(quán)利過于奢侈而且還會影響動員工作的展開?；蛘哒f，同強調(diào)個人自由的國家相比，中國政府在動員社會力量處理突發(fā)危機方面還是具有一定的優(yōu)勢。這種說法是有道理的，從公共選擇的角度分析，集體行為具有根本性的困境，個體理性與集體理性的沖突帶有一定的不可調(diào)和性，過于強調(diào)個體權(quán)利、個體理性，很容易影響整個集體目標的達成，因為傳染病的外部性太明顯、太直接了。[5]然而這一點也并非沒有問題，首先，簡單地追問一下，政府限制公民自由的目的何在，顯然應(yīng)該是為了保障更大的自由。[6]雖然如上原則上可以證明各種限制措施的正當性，但也不意味著可以忽視其他的一些自由價值，而將這些限制行動視為絕對正當，我們還要考慮我們行為的根本目的。再者，如上分析，如果我們忽視公民其他的各項實體權(quán)利和程序權(quán)利的，結(jié)果往往適得其反，很有可能導(dǎo)致整個行動的挫敗。還有，做一個類比，即使是極端的戒嚴狀態(tài)下，公民的權(quán)利自由也是要受到相應(yīng)的保障的，[7]何況是現(xiàn)在這種尚未達到戒嚴程度的狀態(tài)。

從以上的一些分析也可以給我們的憲法與行政法學(xué)的研究乃至法學(xué)研究一些啟發(fā)：

首先，方法論上的啟示。法學(xué)面對的問題都是世俗中現(xiàn)實的問題，而法學(xué)研究采用的方法卻主要是以邏輯為主體的規(guī)范分析方法。當然，通過規(guī)范的分析可以使法律更趨向于一個邏輯上自足的體系，也可以針對現(xiàn)實中新發(fā)生的問題直接的提出法律的創(chuàng)制、修改、廢除建議，比如SARS時期人口流動會加劇病毒的擴張，于是就可以建議增加限制人口流動的法律；行政主體濫用職權(quán)會造成無謂的權(quán)利侵害，于是就可以強調(diào)嚴格行政主體法律責(zé)任的規(guī)定。但是在這些直接應(yīng)對式的建議之外，還可能有更多的問題，比如，一項法律規(guī)定的根本合理性基礎(chǔ)何在？一項措施在現(xiàn)實實施過程中真正的后果是什么？一項立法到底有沒有效率，其投入的成本與得到的收益是否相當？這些問題都有可能在根本上否定一項看似合理而實際上恰恰相反的法學(xué)建議，而這些問題卻并不能通過純粹的法學(xué)分析得到答案，所以對于問題進行多角度、多學(xué)科的分析不僅具有在理論上的認識意義，而且對于現(xiàn)實實踐也會產(chǎn)生重要的影響。

其次，理論研究擴展的不足。在抗擊SARS的過程中，如果我們做一個假設(shè)的問題——我們的公法學(xué)理論（尤其是憲法學(xué)與行政法學(xué)理論）能對現(xiàn)實中公民自由問題的妥善保護提供些什么？當面對這樣的問題時，相當一些公法學(xué)者內(nèi)心或許會有一絲空虛，我們也許并沒有成熟的、可行的亦或是比較成熟的、可行的法律理論、法律方案去應(yīng)對現(xiàn)實中這些基本的但并非難以解決的困難。檢視一下已有的研究成果，在憲法層次的研究僅有：莫紀宏、徐高著寫的《戒嚴法律制度概要》、《緊急狀態(tài)法學(xué)》、《外國緊急狀態(tài)法律制度》。而其實質(zhì)的研究程度也僅僅是對戒嚴法、緊急狀態(tài)法的一般概念的梳理和各國規(guī)范的總結(jié)，對于此中的一些爭論性問題，如緊急狀態(tài)的危險性與可采取措施的關(guān)系問題，并沒有進行深入的研究。[8]在行政法層次的研究則沒有專門就此問題而進行的論述，最多只是部分教科書在講述行政法的基本原則時，談到緊急性原則，詳細、深入的論述也極少見。不可否認，我國的公法學(xué)研究已經(jīng)在不斷地進步，但同樣不可否認的是，我們的理論進步還有更多的路要走，縮進與實踐之間的距離也需要更多的努力。

SARS與公民自由的法律分析

以上僅是在理論層面上對SARS問題處理的應(yīng)然分析，但實際上這并不一定就是我國法律的欲然形態(tài)，下面分析我國相關(guān)實定法的規(guī)定。SARS引起的法律問題是多方面的，就其全面、深刻的社會影響而言，甚至可以看作為對我國現(xiàn)行法律體制的各個法律部門的全面檢閱和挑戰(zhàn)，從實際情況看，法律在應(yīng)對這一突發(fā)事件中頗顯捉襟見肘。如上有關(guān)SARS引起的公民自由問題是多方面的，涉及到的法律也是多方面的，篇幅所限，本文僅分析直接涉及到公權(quán)力和公民自由的法律規(guī)定。

直接涉及到公權(quán)力行使與公民自由限制方面的立法主要包括《憲法》、《立法法》、《傳染病防治法》以及最新公布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，其中《憲法》、《立法法》由全國人大通過和修改、《傳染病防治法》由全國人大常委會通過、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》由國務(wù)院常務(wù)會議通過?！稇椃ā返?3—50條列舉性規(guī)定了公民的各項自由、權(quán)利?！读⒎ǚā返?條第（四）、（五）項規(guī)定了關(guān)于對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、對非國有財產(chǎn)的征收的事項只能制定法律，此所謂公法學(xué)上所謂法律保留原則，即如果需要對公民的人身自由施加限制，必須具有法律上的依據(jù)，其實依公法學(xué)理論上的分析，法律保留原則決不僅僅只是適用于《立法法》中明確規(guī)定的這三類自由，所以在實踐中宜對《立法法》第8條的規(guī)定做擴張解釋。[9]由此可以看出能夠?qū)褡杂勺龀鱿拗频姆梢罁?jù)主要就是《傳染病防治法》，而行政主體在防治SARS過程中所采取限制公民基本自由的諸多并非能夠在《傳染病防治法》中找到依據(jù)的措施，則只能是尋求一般的公法原則進行解釋，如果難以進行解釋，則只能說明措施是有問題的。

下面我們分析《傳染病防治法》中有關(guān)限制公民自由的具體規(guī)定，“第四章控制”部分規(guī)定了各種強制措施及其實施主體、條件、程序，總結(jié)如下：

1．醫(yī)療保健機構(gòu)、衛(wèi)生防疫機構(gòu)的強制權(quán)力：實施隔離治療、采取必要的治療和控制傳播措施、在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀察、實施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施。（第二十四條）

衛(wèi)生部頒發(fā)了《衛(wèi)生部關(guān)于將傳染性SARS型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》，其中第三條規(guī)定，“傳染性SARS型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）有較強的傳染性，其控制措施可按照《中華人民共和國傳染病防治法》第二十四條（一）款執(zhí)行。[10]

2．政府的強制權(quán)力：傳染病暴發(fā)、流行時，當?shù)卣畱?yīng)當立即組織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經(jīng)上一級地方政府決定，可以采取下列緊急措施：（一）限制或者停止集市、集會、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；（二）停工、停業(yè)、停課；（三）臨時征用房屋、交通工具；（四）封閉被傳染病病原體污染的公共飲用水源?？h級以上地方政府接到下一級政府關(guān)于采取前款所列緊急措施報告時，應(yīng)當在規(guī)定的時限內(nèi)做出決定。緊急措施的解除，由原決定機關(guān)宣布。（第二十五條）

3．疫區(qū)的特別規(guī)定：甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方政府報經(jīng)上一級地方政府決定，可以宣布疫區(qū)，在疫區(qū)內(nèi)采取本法第二十五條規(guī)定的緊急措施，并可以對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府決定，可以對甲類傳染病疫區(qū)實施封鎖；封鎖大、中城市的疫區(qū)或者跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)，以及封鎖疫區(qū)導(dǎo)致中斷干線交通或者封鎖國境的，由國務(wù)院決定。疫區(qū)封鎖的解除，由原決定機關(guān)宣布。

另外第二十七條是國務(wù)院衛(wèi)生行政部門調(diào)集醫(yī)療保健人員、衛(wèi)生防疫人員參加疫情控制工作的規(guī)定；第二十八條是對一些特殊傳染病的死者尸體處理規(guī)定；第二十九、三十條是對一些特殊部門、行業(yè)的特殊義務(wù)規(guī)定。

最后，關(guān)于國務(wù)院制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，其中多是關(guān)于政府以及衛(wèi)生機構(gòu)職責(zé)的規(guī)定，較少直接對公民的基本自由做出限制的規(guī)定。但其中亦有一些問題，篇幅所限，本文暫不予展開。

這些立法構(gòu)成了我國傳染病防治制度的主體，基本確立了主要的制度結(jié)構(gòu)，在這次抗擊SARS的過程中，這些立法已經(jīng)發(fā)揮了極其重要的作用。但是其中也有一些問題，下面重點分析我國傳染病防治法制中的這些問題：

1．事前程序的不完備。在《傳染病防治法》中規(guī)定隔離、限制或者停止人群聚集的活動、停工、停業(yè)、停課、征用、封閉水源、宣布、封鎖疫區(qū)、衛(wèi)生檢疫等措施的實施主體和條件，但是這些規(guī)定并非完備。在對于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)實施強制措施的規(guī)定中，并沒有完整、細致的程序保障，只是籠統(tǒng)地規(guī)定醫(yī)療保健機構(gòu)、衛(wèi)生防疫機構(gòu)發(fā)現(xiàn)傳染病時，應(yīng)當及時采取控制措施，而對具體采取措施的程序則沒有明確；在對于隔離措施的規(guī)定中，也沒有規(guī)定隔離后的相關(guān)處理措施以及隔離中衛(wèi)生條件的保障要求；而所謂“采取必要的治療和控制傳播措施”、“實施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施”更是難以確定其具體的含義。同樣在對于政府可以采取的可能更多地限制公民自由的強制措施規(guī)定中，也是缺乏具體的程序、條件以及后續(xù)保障措施的規(guī)定。[11]這些不足都很容易為行政主體隨意擴大行政緊急權(quán)力或者逃脫責(zé)任留下法律上的漏洞，在這次的實踐中出現(xiàn)的諸多問題都與此有關(guān)。

2．缺乏人權(quán)最低保障的標準。在緊急狀態(tài)條件下，對公民的自由較正常狀態(tài)下有更多的限制，但即使如此，這種限制也不是任意沒有止境的。各國有關(guān)緊急狀態(tài)或者戒嚴的法律一般都有關(guān)于人權(quán)最低保障標準的規(guī)定：或者規(guī)定一些在緊急狀態(tài)下也不可侵犯的公民自由，如語言使用自由、宗教信仰自由、生命權(quán)；或者規(guī)定一些對于限制公民自由的限制，如不受非法驅(qū)逐、出境和流放、公民資格不得取消、個人生活和家庭生活得到尊重。[12]而我國的緊急法制中并沒有如此的規(guī)定。

3．事后救濟規(guī)定的缺失。如果說事前程序上的不足為抗擊SARS中行政主體的行為留下了缺口的話，那么事后救濟規(guī)定的缺失則為抗擊SARS人為的制造了障礙并埋下了此后諸多糾紛發(fā)生的可能，如果這一問題沒有有效、公正地解決，不僅政府的信譽會受到更多的破壞，而且很容易加劇社會矛盾的程度。僅有的有關(guān)侵害公民自由的法律救濟規(guī)定是第三十五、三十六條，《傳染病防治法》第三十五條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的（包括：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；（三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照本法提出的其他預(yù)防、控制措施的。），由縣級以上政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，可以處以罰款；有造成傳染病流行危險的，由衛(wèi)生行政部門報請同級政府采取強制措施。第三十六條規(guī)定，當事人對罰款決定不服的，可以申請復(fù)議或者提起訴訟?？梢?，僅有的法律救濟只是限于在傳染病防治過程中，違反有關(guān)預(yù)防、控制措施被處以罰款這一種情況，而其他關(guān)于行政主體在防治傳染病過程中采取的合法或者違法的強制措施可能對于公民自由造成的侵害，《傳染病防治法》并沒有任何實體和程序上的救濟規(guī)定。

法律救濟制度的一種可能架構(gòu)思路：《傳染病防治法》在救濟規(guī)定上的不足當然可以由其他的法律，如《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等，在一定程度上彌補，但由于我國《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等法律同樣存在有受案范圍、賠償額度等方面的局限，所以有必要全面建構(gòu)有關(guān)緊急狀態(tài)中侵害公民自由的法律救濟體系。這個問題具體又可分為以下幾個問題：

（1）法律救濟的構(gòu)成要件。[13]

國家賠償?shù)臉?gòu)成要件：侵權(quán)行為主體是國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員以及法律授權(quán)或接受國家機關(guān)委托的其他組織、個人；執(zhí)行職務(wù)的行為違法，包括兩個方面——執(zhí)行職務(wù)的行為和行為違法；損害事實，這里應(yīng)該做擴張解釋，一切侵害憲法規(guī)定的公民自由所造成的物質(zhì)上和精神上的損害均應(yīng)包含在內(nèi)；因果關(guān)系，國家侵權(quán)行為和損害事實之間存在因果關(guān)系。[14]

國家補償?shù)臉?gòu)成要件：侵權(quán)行為主體是國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員以及法律授權(quán)或接受國家機關(guān)委托的其他組織、個人；執(zhí)行職務(wù)的行為合法；損害事實，這里的損害事實一般理解為侵害憲法規(guī)定的公民自由所造成的物質(zhì)上損害；因果關(guān)系，國家侵權(quán)行為和損害事實之間存在因果關(guān)系。

（2）法律救濟的范圍。

國家賠償?shù)姆秶呵趾窀鞣N基本自由所造成的直接損失和間接損失、物質(zhì)損失和精神損失；國家補償?shù)姆秶呵趾窀鞣N基本自由所造成的直接損失、物質(zhì)損失。

（3）法律救濟的方式和標準。

方式：支付賠償（補償）金、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。

標準（區(qū)分賠償標準和補償標準）：侵犯人身自由的計算標準；侵犯經(jīng)濟自由的計算標準；侵犯政治自由的計算標準；侵犯平等權(quán)的計算標準；侵犯精神自由的計算標準。

（4）法律救濟的程序。

行政復(fù)議、行政訴訟。

現(xiàn)實中若干做法的評析

（一）關(guān)于最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋。

2003年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的司法解釋。其中對于抗擊SARS過程中有關(guān)的刑事犯罪做了比較全面和細致的規(guī)定，這無疑為抗擊SARS提供了重要的刑法上的依據(jù)，對于控制抗擊SARS期間可能出現(xiàn)的犯罪行為必將起到積極和重要的作用。但是就這一解釋行為及解釋內(nèi)容而言，其中可能也有一些問題，在此提出以進行進一步的思考。

1．合法性問題。這涉及到立法機關(guān)的立法解釋權(quán)與司法機關(guān)的解釋權(quán)之間的界限劃分問題，依據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，立法解釋限于：“（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”根據(jù)1981年全國人大常委會通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！薄胺矊儆跈z察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！狈ɡ砩弦话阏J為兩者實質(zhì)的界限在于，立法解釋可以創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，而司法解釋則不可以。而從上面的司法解釋中很難說其中都是審判工作、檢察工作中具體應(yīng)用問題，所以就解釋行為本身而言，不乏越權(quán)的嫌疑。

2．合理性問題。該司法解釋第一條規(guī)定“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?；加型话l(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！?/p>

這一規(guī)定的目的很明顯，就是制止傳染病患者故意或者過失傳染疾病。但如上從理論上的分析，公民在緊急狀態(tài)下享有救助權(quán)，就是說政府有義務(wù)對于傳染病患者提供物質(zhì)上的給付義務(wù)，但是從現(xiàn)實的情況看，這一點實現(xiàn)地并非徹底。尤其是在諸多經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)并不能完全解決SARS患者的免費治療、衛(wèi)生條件保障的情況，在這種情況下，如上分析，患者很有可能選擇逃離，而逃離后可能是惡意的報復(fù)，也可能是無意的放任。但追究這種后果發(fā)生的根源并不能完全歸責(zé)于患者，政府、衛(wèi)生機構(gòu)的保障不力應(yīng)該是更根本的原因。這樣分析就可以發(fā)現(xiàn)本條規(guī)定對一些弱勢群體是不公平的，因為這些弱勢群體最是無力承擔(dān)昂貴的治療費用。

（二）抗擊SARS過程中最高權(quán)力機關(guān)的缺位。

SARS是我們以前沒有遇見過的傳染病事件，當它乍現(xiàn)在我們面前時，我們還并不以為它會如何如何，我們還缺乏應(yīng)對如此事件的經(jīng)驗。但正是一時的輕率和失職使得病情日益蔓延，終至全民行動。從法治的發(fā)展過程看，法律的統(tǒng)治是逐漸擴大的，許多以前也許并不需要法律的地方也慢慢的會被納入到法治的軌道，緊急狀態(tài)的法治化同樣也是現(xiàn)在法治文明發(fā)展的產(chǎn)物。通過對緊急狀態(tài)的法律規(guī)定，更有利于有效發(fā)揮公權(quán)力的職能和小心限制公權(quán)力的恣意，但是如上第二節(jié)的分析，我們的緊急狀態(tài)立法是不足敷用的，所以在抗擊SARS的過程中以及在抗擊SARS之后，現(xiàn)實對于相關(guān)的立法規(guī)定是存在客觀的需求的。經(jīng)濟學(xué)中市場有需求、供給、均衡，從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析在法律的市場上，同樣有需求、供給和均衡，而需求在市場上具有先導(dǎo)的作用。在SARS期間和SARS之后，對于立法的需求是客觀而緊迫的，這必然調(diào)動相應(yīng)的供給機制，滿足這一需求，從我國的立法體制上看，全國人大及其常委會作為立法機關(guān)，承擔(dān)著主要的立法職責(zé)和任務(wù)，是憲法上規(guī)定的立法供給主體。但是在這次的整個過程中，全國人大常委會并沒有對國務(wù)院進行授權(quán)立法，自己也沒有進行相應(yīng)的立法。在需求一定的情況下，一種供給途徑失靈時，必然會有其他的替代物品出現(xiàn)，國務(wù)院的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、兩高的司法解釋都是客觀需求的產(chǎn)物。但是，也應(yīng)該看到這些替代物品都是應(yīng)急性的，對于此，同樣可以從公共選擇的理論予以分析。從公共選擇的角度考察，立法同樣需要成本，而立法成本主要包括決策成本和外部成本。決策成本指個人預(yù)期會作為他自己參與某項有組織的活動之結(jié)果而招致的成本，一般是指立法成本；外部成本指作為個人未予直接控制的外在于其自身的行為所產(chǎn)生的成本，也就是行政規(guī)范性文件實施過程中對某些人產(chǎn)生的不利影響或凈效益損失，一般包括執(zhí)法成本、守法成本和司法成本。一般而言，參與集體決策人數(shù)越多，決策成本越高，外在成本越低。當只有一個人決策時，決策成本最小；當所有人都參與決策時，外在成本最小。[15]依此可以預(yù)知，國務(wù)院、兩高在短時間內(nèi)制定出來的條例、解釋由于決策成本上的低廉，必然會遇到實施上的問題，影響外部成本，如上對于兩高司法解釋的分析也可以在一定程度上看出這一點?？梢?，在以后的有關(guān)工作中，注意發(fā)揮最高權(quán)力機關(guān)的作用是必要和有益的，全國人大及其常委會應(yīng)當更好地發(fā)揮自身在立法方面的優(yōu)勢，依法履行自己的職責(zé)。

（三）突發(fā)事件中的政府職能。

關(guān)于政府職能的問題在我們建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的過程中帶有極其重要的理論和實踐意義，在學(xué)界，法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、行政學(xué)等諸多的學(xué)科對此都有著比較廣泛的討論，[16]這次SARS事件，再一次提出了這個重要的問題。面對困境，同樣有兩種對立的主張，或者是主張積極發(fā)揮政府職能[17]，或者是主張限制政府職能[18]。也許這種極富爭議性而且具有重大意義的問題需要有更多、更細致的考察和分析，篇幅所限，容另文展開。但是有一點可以明確的是，有效而有限、有所為有所不為的政府是一種理想的政府，在突發(fā)事件的應(yīng)對過程中同樣如此。以此審視政府的種種行為、措施，我們不能因為政府在抗擊SARS過程中的成效而忽視其中對于公民自由的忽視，也不能無視政府在抗擊SARS過程中的失職而對公民合法權(quán)益造成的損失。

結(jié)語

SARS是挑戰(zhàn)，也是機遇，成敗得失之間顯示著黑格爾辯證法的巨大魅力。中華民族是一個經(jīng)得住考驗的民族，也是一個善于自省的民族，在SARS的洗禮之后，她必將變得更加尊重公民自由、更加崇尚法治。皮埃蓋特有句名言：“心靈越是缺少內(nèi)省，就越是成為自以為了解自己這一幻想的犧牲品?！盵19]反思是為了進步，是為了求變，歷經(jīng)磨礪的法治才愈加顯得難得，待中國憲政日漸成熟、政治文明日漸欣榮之時，SARS也將只是為其下的一個警示性的注腳。

【Abstract】IntheprocessofcopingwiththeabruptaffairsofSARS,thediscoursesaspublicbenefits,publicsafety,publichygienehaveheldaconsiderableproportion,whichwasparticularlyprominentinthepublicopinionintheforepartoftheSARSoutbreak.Underthisbackground,civillibertiesareveryeasilyneglectedandviolated.Someprovisions,measuresandbehaviorswhichseemedtoprotectcivillibertiesissubstantiallycontrarytothelawandisthemostsevereinfractionforcivilliberties,sothatSARSseemsallthemoreanartificialdisaster.Theanalysismethodfrommulti-pointsofviewmaybeeasierofaccesstotherealessenceoftheproblem,morefavorableforustoreconsidertheproblemsinthecurrenttheories,lawandactualities.

【Keywords】SARSCivillibertiesReconsider

注釋:

[1]參見（美）約翰·羅爾斯著，姚大志譯：《作為公平的正義——正義新論》，上海三聯(lián)出版社，2002年版。

[2]參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社，2000年版。

[3]這種措施很容易讓人想起電影《賓虛》里對于麻風(fēng)病人的處理。其中，在麻風(fēng)病無法治愈且傳染性極強的條件下，人們都視麻風(fēng)病人為公害，見到即向之投擲石塊、雜物，所有的麻風(fēng)病人都被趕到一個深遠的山谷（麻風(fēng)谷）中，每天有人有滑輪為其送飯，任由其病發(fā)而亡。當然，這也是中世紀經(jīng)濟物質(zhì)條件落后情況下一種必然的選擇。

[4]在抗擊SARS的過程中，有一些高校（包括中國人民大學(xué)、北京大學(xué)、天津大學(xué)等等）為了表示對抗擊SARS的支持，做出規(guī)定，對工作在抗戰(zhàn)一線的醫(yī)護人員的子女在高考中給予優(yōu)惠政策，這無疑也構(gòu)成對于平等權(quán)的侵害，表達對一線工作人員的敬意和支持，無須采用這種侵犯他人權(quán)利的方式進行。

[5]參見（美）曼庫爾·奧爾森著，陳郁、郭宇峰、李崇新譯：《集體行動的邏輯》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版。

[6]當然也有不同的聲音，2003年5月22日的《南方周末》曾報道有地方行政領(lǐng)導(dǎo)在防治SARS的宣傳中強調(diào)，“防治SARS最終是為了經(jīng)濟發(fā)展”，這種邏輯的錯誤顯而易見，以這樣的口號指導(dǎo)工作，尤其可能造成的后果就是對于公民生命、財產(chǎn)等個體價值的忽視。現(xiàn)在的輿論中有諸多關(guān)于SARS對于中國經(jīng)濟影響的報道和分析，其中也隱含著這種導(dǎo)向。

[7]參見《戒嚴法》第5、7、29、30條。

[8]參見莫紀宏、徐高著：《緊急狀態(tài)法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，1992年版；莫紀宏、徐高著：《戒嚴法律制度概要》，法律出版社，1996年版。

[9]對于法律保留原則中的保留范圍學(xué)界不乏爭議，但無論如何在對公民基本自由的限制上，法律保留不應(yīng)僅僅只限于所謂政治自由、人身自由和財產(chǎn)自由，參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，頁130以下；陳新民著：《德國公法學(xué)基本原理》（下冊），山東人民出版社，2001年版，頁354以下。

[10]有學(xué)者根據(jù)《傳染病防治法》第三條規(guī)定對衛(wèi)生部的權(quán)限提出質(zhì)疑，因為甲類傳染病的增加只能由國務(wù)院作出。朱芒：《SARS與人身自由—游動在合法性和正當性之間的抗SARS措施》，見于中國公法網(wǎng)。

[11]當然行政程序具體規(guī)定的不足在一定程度上可以通過行政程序法的原則加以彌補，但是由于我國沒有《行政程序法》的立法，也使得一些重要的行政程序原則（諸如比例原則、效率原則、公開原則、參與原則、平衡原則、平等原則、信賴保護原則等）缺乏實定法的根基。

[12]參見莫紀宏、徐高著：《緊急狀態(tài)法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，1992年版，頁250。

[13]或者說緊急救濟不僅包括損害賠償和損害補償，還包括緊急救助，但緊急救助主要是指在事件進行過程中的救助行為，本節(jié)主要架構(gòu)法律的事后救濟，對此暫不展開。

[14]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，頁422~426。

[15]參見詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克著，陳光金譯：《同意的計算—立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社，2000年版，頁47、67、104。

[16]僅通過中國期刊網(wǎng)，選擇經(jīng)濟政治與法律輯專欄目錄，輸入“政府職能”的關(guān)鍵字進行搜索，就可以發(fā)現(xiàn)上千篇相關(guān)的文章?？紤]到中國期刊網(wǎng)收集的刊物并不是相當全面（一些法學(xué)核心期刊都沒有收錄）、還有其他的專欄目錄、諸多并未以政府職能命名的文章以及諸多的關(guān)于政府職能的著作，可以看出這一問題在理論界的熱度。

[17]參見張五常：《從高斯定律看瘟疫市場》，載于《蘋果日報》，2003年4月30日；崔衛(wèi)平：《沖出SARS險境走向社會團結(jié)》，見于公法評論SARS事件專題。

[18]參見秋風(fēng)：《SARS與政府的公共性》，載于《中國經(jīng)濟時報》，2003年6月5日。

[19]轉(zhuǎn)引自（美）博西格諾等著，鄧子濱譯：《法律之門》，華夏出版社，2002年版，頁33~34。（公務(wù)員之家版權(quán)所有）